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KCanG II: „Neue“ „nicht geringe Menge“ liegt bei 75 g, oder: Fortbildung des AG Mannheim für den BGH?

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Und hier aber dann mal ein kleiner Lichblick in der „nicht geringen Menge-Diskussion“, und zwar das – rechtskräftige – AG Mannheim, Urt. v. 16.04.2024 – 2 Ls 801 Js 37886/23, das sich auch zur nicht geringen Menge verhält. Nach Auffassung des AG liegt der (jetzt) bei 75 g:

„2. Demgegenüber nicht erfüllt ist das Regelbeispiel des Handeltreibens mit einer „nicht geringen Menge“ Cannabis gemäß § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG.

Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des KCanG keine Bestimmung der „nicht geringen Menge“ vorgenommen, sondern die Festlegung des Grenzwertes bewusst der Rechtsprechung überlassen. Der Grenzwert der „nicht geringen Menge“ ist nach Auffassung des Gerichts im Regelungsregime des KCanG überschritten, wenn sich das Handeln des Täters auf eine Cannabismenge bezieht, welche mindestens 75 Gramm THC enthält. Dieser ist vorliegend mit 72,418 Gramm THC nicht erreicht.

a) Schon im Geltungsbereich des BtMG war die Festlegung des Grenzwertes der „nicht geringen Menge“ Cannabis der Rechtsprechung überlassen. Der Bundesgerichtshof hatte diesen Wert bei einer Wirkstoffmenge von mindestens 7,5 Gramm THC festgelegt (Urteil vom 18.07.1984 – 3 StR 183/84). Dem lag die Erwägung zugrunde, dass der Grenzwert für die „nicht geringe Menge“ eines bestimmten Betäubungsmittels stets in Abhängigkeit von dessen konkreter Wirkungsweise und Intensität festzulegen ist. Maßgeblich ist danach zunächst die äußerst gefährliche, gar tödliche Dosis des Wirkstoffs. Lässt sich eine solche Dosis – wie bei Cannabis – sachverständig nicht oder nicht hinreichend sicher feststellen, so errechnet sich der Grenzwert ausgehend von der Menge einer durchschnittlichen Konsumeinheit eines nicht an den Genuss der Droge gewöhnten Konsumenten als ein Vielfaches dieses Wertes, wobei das Maß der Vervielfachung nach Maßgabe der Gefährlichkeit des Stoffes, insbesondere seines Abhängigkeiten auslösenden oder sonst gesundheitsschädigenden Potentials zu bestimmen ist. Der Bundesgerichtshof ist insoweit -sachverständig beraten – davon ausgegangen, dass eine durchschnittliche Konsumeinheit Cannabis bei einer THC-Menge von 15 mg anzusetzen ist (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 18.07.1984 3 StR 183/84; Hanseatisches OLG, a.a.O.).

Als Maß der Vervielfachung dieses Wertes hat der Bundesgerichtshof den Faktor 500 gewählt, wobei der Wahl dieses Faktors ein Abgleich mit der – als weitaus höher angenommenen und mit dem Faktor 150 bemessenen – Gefährlichkeit von Heroin zugrunde liegt. Daraus ergibt sich die Menge von 15 mg x 500 = 7,5 Gramm (vgl. BGH, Urteil vom 18.07.1984 – 3 StR 183/84; Hanseatisches OLG, a.a.O.).

b) Nach Auffassung des Gerichts ist der Grenzwert der „nicht geringen Menge“ im Lichte des KCanG neu zu bestimmen und auf 75 Gramm THC festzusetzen.

aa) Soweit das Hanseatische Oberlandesgericht sich in seiner genannten Entscheidung vom 09.04.2024 dafür ausgesprochen hat den Grenzwert wie bisher bei 7,5 Gramm THC zu belassen, überzeugt dies nicht.

(1) Das Oberlandesgericht hat hierbei wesentlich darauf abgestellt, dass angesichts der sich entsprechenden Wortlaute und Ziele der Regelungen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und § 34 Abs. 3 Nr. 4 KCanG kein Anlass bestünde, durch die Neuregelung in § 34 KCanG Veränderungen an dieser Grenzziehung vorzunehmen. Zwar lasse sich dem Gesetz aufgrund des herabgesetzten Strafrahmens entnehmen, dass der Gesetzgeber den Handel mit Cannabis in nicht geringer Menge nunmehr für weniger strafwürdig halte als vormals unter Geltung des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Daraus ergäben sich aber keine Folgerungen für die Frage, ab welcher Mengengrenze der Handel mit Cannabis der gegenüber dem Grundtatbestand verschärften Strafandrohung des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG unterliegen solle. Soweit die Gesetzesbegründung die Erwartung an die Rechtsprechung formuliere, dass der konkrete Wert einer nicht geringen Menge „aufgrund der geänderten Risikobewertung zu entwickeln“ sein werde, und dass man „im Lichte der legalisierten Mengen an der bisherigen Definition der nicht geringen Menge nicht mehr festhalten“ könne, der Grenzwert also im Ergebnis „deutlich höher liegen [müsse] als in der Vergangenheit“ (BT-Drs. 20/8704, S. 132), folge der Senat dem nicht. Die Regierungsbegründung verhalte sich nicht klar dazu, worin die „geänderte Risikobewertung“ von Cannabis liege. Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene Festlegung der Grenze auf 7,5 Gramm THC beruhe auf einer bestimmten, auch sachverständig vermittelten Einschätzung der Menge einer Konsumeinheit und der Gefährlichkeit von Cannabis. Dass sich an diesen wissenschaftlichen Grundlagen der Einschätzung etwas geändert habe, sei weder dem KCanG selbst, noch den zur Auslegung heranzuziehenden Gesetzesmaterialien zu entnehmen. Auch „im Lichte der legalisierten Mengen“ (BT-Drs. 20/8704, S. 132) müsse der durch den Bundesgerichtshof zum BtMG wirkstoffbezogen festgelegte Grenzwert von 7,5 Gramm THC für die „nicht geringe Menge“ an Cannabis nicht geändert, gar erhöht werden, um die mit dem KCanG bezweckte Entkriminalisierung des Besitzes von Cannabis zu erreichen. Der Gesetzgeber habe die Besitzmengen des KCanG gerade nicht wirkstoffbezogen festgelegt. In Anbetracht der vorkommenden Variationsbreite beim Wirkstoffgehalt würden in der Praxis regelmäßig (strafbare) Besitzmengen vorkommen, deren THC-Gehalt den Grenzwert von 7,5 Gramm THC unterschreiten, so dass gegen die vom Senat vorgenommene Grenzziehung nicht eingewandt werden könne, dass der Besitz einer gerade eben strafbaren Menge Cannabis -also geringfügig mehr als 60 Gramm – stets auch das Regelbeispiel des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG verwirkliche.

(2) Dem kann nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar, dass die Erwartung des Gesetzgebers, wo-nach eine Neufestlegung und deutliche Erhöhung des Grenzwertes geboten sei, im Gesetzes-wortlaut keinen Niederschlag gefunden hat. Gleichwohl ist die der Gesetzesbegründung eindeutig zu entnehmende gesetzgeberische Wertung, im Rahmen der Teillegalisierung des Besitzes von Cannabis auch die „nicht geringe Menge“ (deutlich) anzuheben, bei der Auslegung der Vorschrift und Bestimmung des Grenzwertes zu beachten:

„Der konkrete Wert einer nicht geringen Menge wird abhängig vom jeweiligen THC-Gehalt des Cannabis von der Rechtsprechung aufgrund der geänderten Risikobewertung zu entwickeln sein. Im Lichte der legalisierten Mengen wird man an der bisherigen Definition der nicht geringen Menge nicht mehr festhalten können und wird der Grenzwert deutlich höher liegen müssen als in der Vergangenheit.“ (BT-Drs. 20/8704, S. 132).

Soweit das Hanseatische Oberlandesgericht im Weiteren darauf abstellt, dass aufgrund der vor-kommenden Variationsbreite beim Wirkstoffgehalt in der Praxis regelmäßig (strafbare) Besitz-mengen vorkommen würden, deren THC-Gehalt den Grenzwert von 7,5 Gramm THC unter-schreiten, vermag auch dies letztlich nicht zu überzeugen. Nach den dem Gericht vorliegenden statistischen Erhebungen des Bundeskriminalamtes für Baden-Württemberg lag der Wirkstoffge-halt im Jahr 2022 für Cannabisblüten im Mittelwert bei 14,3 Prozent, im Median bei 15,2 Prozent und bei Cannabisharz im Mittelwert bei 26,2 Prozent und im Median bei 29,6 Prozent verfügbarem THC. Dabei dürften die Zahlen bundesweit vergleichbar sein (vgl. die Informationen des Bun-desministeriums für Gesundheit, „Fragen und Antworten zum Cannabisgesetz“, wonach laut den aktuellen Erkenntnissen der Strafverfolgungsbehörden und dem Zoll der durchschnittliche THC-Gehalt von Cannabisblüten bei circa 14 Prozent, bei Cannabisharz bei circa 20 Prozent liege: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/themen/cannabis/faq-cannabisgesetz; zuletzt abgerufen am 18.04.2024; vgl. zu früheren Zahlen auch: Patzak/Dahlenburg: „Die aktuellen Wirk-stoffgehalte von Cannabis“, NStZ 2022, 146, 147 ff.).

Somit zeigt sich, dass der bisherige Grenzwert von 7,5 Gramm THC schon bei dem Besitz einer gerade eben strafbaren Menge Cannabis von etwas über 60 Gramm mit einem durchschnittlichen THC-Gehalt von 14 Prozent überschritten würde, sodass das Regelbeispiel des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG zwar nicht stets, aber doch regelmäßig verwirklicht werden würde. Zudem wäre es widersprüchlich, wenn eine Cannabismenge von 50 Gramm mit leicht überdurchschnittlichen 15 Prozent Wirkstoff (entsprechend 7,5 Gramm verfügbares THC) zwar noch legal wäre und noch nicht einmal eine Ordnungswidrigkeit darstellen würde (vgl. § 36 Abs. 1 Nr. 1 b)), zugleich jedoch die nicht geringe Menge THC überschritten wäre.

Schließlich lässt sich aus dem von der Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bezug genommenen Zweck des KCanG, lediglich den Konsumenten privilegieren zu wollen, ebenfalls keine tragfähige Begründung zur Beibehaltung des bisherigen Grenzwertes ableiten. Wenngleich das Handeltreiben mit Cannabis grundsätzlich – anders als der Besitz – ohne Mindestmenge strafbar bleibt, ist zu sehen, dass § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG hinsichtlich der „nicht geringen Menge“ ohne Differenzierung nach den unterschiedlichen Tatmodalitäten auf § 34 Abs. 1 KCanG verweist. Der festzulegende Grenzwert der „nicht geringen Menge“ wird daher wie schon bisher – für den Besitz wie das Handeltreiben gleichermaßen einheitlich gelten müssen. Für einen je nach Tatmodalität spezifisch festzulegenden Grenzwert findet sich jedenfalls weder im Gesetzeswortlaut, noch in der Gesetzesbegründung eine ausreichende Stütze. Wenn aber – wie aufgezeigt – die Beibehaltung des bisherigen Grenzwertes im Bereich des strafbaren Cannabisbesitzes zu einer gesetzgeberisch nicht intendierten, regelmäßigen Erfüllung des Regelbeispiels führt, wird dieser nicht mit Verweis auf die Tatmodalität des Handeltreibens einer An-passung entzogen werden können. Vielmehr muss der Grenzwert, wie vom Gesetzgeber vorgesehen, „im Lichte der legalisierten [Besitz-]Mengen“ einheitlich und damit auch für das Handeltreiben mit Cannabis erhöht werden.

bb) Nach Auffassung des Gerichts kann die Festlegung des Grenzwertes• der „nicht geringen Menge“ hierbei nicht losgelöst vom THC-Gehalt, allein anhand der (getrockneten) Cananbismenge erfolgen, sondern hat sich weiterhin am THC-Gehalt zu bemessen.

Für die vom Amtsgericht Karlsruhe in der Entscheidung vom 09.04.2024 (Az. 1 Ls 610 Js 32177/23) vorgenommene Grenzziehung ausschließlich auf Grundlage der Cannabismenge (wobei das Amtsgericht Karlsruhe die Grenze zur „nicht geringen Menge“ bei einer Überschreitung der nach § 3 KCanG erlaubten Menge um mehr als das 10-fache als überschritten ansieht) sprechen zwar die ausweislich der dortigen Pressemitteilung der Entscheidung zugrundeliegenden Praktikabilitätserwägungen. Demnach könne der Konsument die erlaubte Menge durch eigenes Abwiegen ohne Zuhilfenahme einer Laboruntersuchung zur Wirkstoffbestimmung selbst ermitteln.

Allerdings steht auch diesem Ansatz der eindeutige gesetzgeberische Wille entgegen; denn nach der Gesetzesbegründung ist „der konkrete Wert einer nicht geringen Menge […] abhängig vom jeweiligen THC-Gehalt“ zu bestimmen. Zudem führt ein solcher Ansatz zu Wertungswidersprüchen: bestimmt man die Grenze zur „nicht geringen Menge“ unabhängig vom Wirkstoffgehalt, würde beispielsweise der Besitz von 501 Gramm Cannabis mit einem sehr geringen Wirkstoffgehalt von 1 Prozent, entsprechend 5,01 Gramm THC, dem Regelbeispiel des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 KCanG unterfallen, während der Besitz von 61 Gramm Cannabis mit einem hohen Wirk-stoffgehalt von 25 Prozent und damit mehr als der dreifachen THC-Wirkstoffmenge sich am untersten Rand der Strafbarkeit bewegen würde.

Dem Wirkstoffgehalt muss daher auch unter Geltung des KCanG maßgebliche Bedeutung für die Bemessung der „nicht geringen Menge“ zukommen.

cc) Diese ist nach Auffassung des Gerichts ab einem Wirkstoffgehalt von 75 Gramm THC über-schritten. Maßgebend hierfür sind die folgenden Überlegungen:

Die vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 11.12.2023 – 1 StR 276/23) aufgestellten Grundsätze zur Bestimmung der „nicht geringen Menge“ eines Betäubungsmittels sind auf das Cannabis im Regelungsbereich des KCanG zu übertragen; der Grenzwert ist folglich weiterhin durch eine Multiplikation einer Einzeldosis (hier in Form einer durchschnittlichen Konsumeinheit) mit einer Maßzahl, in der die Wirkung und Gefährlichkeit der Droge zum Ausdruck kommen, festzulegen. Eine durchschnittliche Konsumeinheit Cannabis kann dabei weiterhin bei 15 mg THC angesetzt werden. Anzupassen ist indes das Maß der Vervielfachung, welches im Lichte der legalisierten Mengen zu erhöhen ist. Dabei erscheint der Faktor 10 zur bisherigen nicht geringen Menge von 7,5 Gramm THC sinnvoll und angezeigt.

Dies einerseits deshalb, weil die vom Bundesgerichtshof ursprünglich angesetzten 500 Konsum-einheiten schon bei der legalen Menge von 50 Gramm Cannabis mit einem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt von 14 Prozent (= 7,0 Gramm THC, entsprechend 467 Konsumeinheiten) nahezu erreicht und bei der gerade noch nicht strafbaren Menge von 60 Gramm Cannabis mit entsprechendem Wirkstoffgehalt (= 8,4 Gramm THC, entsprechend 560 Konsumeinheiten) indes bereits überschritten werden. Andererseits ist bei der Frage, um wie viel die Maßzahl zu erhöhen ist, zu-gleich zu beachten, dass der Anwendungsbereich der strafbaren „Normalmenge“ – also derjenigen Menge, die zwar § 34 Abs. 1 Nr. 1 b) KCanG, nicht aber § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG unterfällt – nicht zu eng gerät. In Anbetracht dessen ist die Maßzahl nunmehr mit dem Faktor 10 auf 5.000 Konsumeinheiten anzusetzen, sodass sich ein Grenzwert von 75 Gramm THC ergibt.“

Na, meine Damen und Herren aus dem 1., 5. und 6. Strafsenat und vom KG und OLG Hamburg. Kleine Fortbildung beim AG Mannheim gefällig? Vielleicht macht der Kollege Schöffenrichter das ja. Würde sich sicherlich lohnen :-).

Allerdings: Das Urteil ist zwar rechtskräftig, was mich schon wundert, aber: Ich glaube, es wird so ganz viele „Lichtblicke“ nicht (mehr) geben, nachdem der BGh die Pflöcke so tief eingehauen hat.

KCanG I: 6. Ss zur „neuen“ „nicht geringen Menge, oder: Auch du mein Sohn Brutus..

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Ich starte in die neue Woche mit Entscheidungen zum KCanG, leider nicht unbedingt Erfreuliches. Ich stelle hier zunächst den BGH, Beschl. v. 29.04.2024 – 6 StR 132/24 – vor. Der äußert sich noch einmal zur „neuen“ nicht geringen Menge.

„aa) Nach den Feststellungen verwahrte und verpackte der Angeklagte zum gewinnbringenden Verkauf 43,55 Gramm Haschisch mit einer Wirkstoffmenge von 11,8 Gramm THC in seinem Zimmer, in dem sich griffbereit an der Rückseite des Kühlschranks eine geladene und funktionstüchtige Schreckschusspistole befand, bei der der Explosionsdruck nach vorn austritt. Die Strafkammer hat dieses Verhalten – im Urteilszeitpunkt zutreffend – als bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG gewertet.

bb) Seit dem 1. April 2024 werden Straftaten im Zusammenhang mit Cannabis nicht mehr vom Betäubungsmittelgesetz, sondern dem Gesetz zum Umgang mit Konsumcannabis (Konsumcannabisgesetz – KCanG) erfasst. Dies ist hier das nach § 2 Abs. 3 StGB mildere Gesetz. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Strafkammer einen minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG angenommen hat. Der Senat kann ausschließen, dass der Sonderstrafrahmen für minder schwere Fälle nach § 34 Abs. 4 KCanG nicht zur Anwendung gelangt, obgleich dem Umstand, dass es sich bei Cannabis um eine „Droge mit geringem Gefährdungspotential“ handelt, unter dem KCanG keine strafmildernde Bedeutung (vgl. zum BtMG BGH, Urteil vom 15. Dezember 2022 – 3 StR 295/22, Rn. 30 mwN) beizumessen ist. Denn die Strafkammer hat die Anwendung des Sonderstrafrahmens des § 30a Abs. 3 BtMG nicht maßgeblich auf diesen Umstand gestützt, sondern mit zahlreichen weiteren Umständen begründet.

cc) Das vom Landgericht festgestellte Geschehen erfüllt den Tatbestand des bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis nach § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG.

Bei Haschisch handelt es sich um ein Produkt der Cannabispflanze, das nach den Begriffsbestimmungen des KCanG als „Cannabis“ erfasst wird (§ 1 Nr. 5 KCanG). Die Tathandlungen nach § 34 Abs. 1 KCanG hat der Gesetzgeber an die Begrifflichkeiten des BtMG angelehnt und hinsichtlich des Handeltreibens zudem auf die hierzu ergangene Rechtsprechung Bezug genommen (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 94). Der Verbrechenstatbestand des § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG ist § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nachgebildet (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 132). Soweit § 34 Abs. 4 KCanG das Handeltreiben mit einer nicht geringen Menge Cannabis verlangt, beträgt der Grenzwert der nicht geringen Menge des maßgeblichen Wirkstoffs Tetrahydrocannabinol (§ 1 Nr. 2 KCanG) 7,5 Gramm und ist hier überschritten (vgl. BGH, Beschluss vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24).“

Bitte nicht wundern und/bzw. nein, ich habe nichts vergessen. Das war es, was der 6. Strafsenat zur Frage der „neuen“ „nicht geringen Menge“. Praktisch nichts. Während der 1. und der 5. Strafsenat ja nun wenigstens ihre (falsche) Auffassung begründet haben, hält der 6. Strafsenat das nicht einmal mehr für nötig. Es wird auf den 1. Strafsenat verwiesen und das war es. Im Examen hätte ein Zitat nicht gereicht. Man ist schon erstaunt. Zudem hätte man ja schon gern gewusst, was der 6. Strafsenat an der Auffassung des 1. und des 5 Strafsenat so überzeugend findet.

Und: Das Gemunkel über die Absicht des 6. Strafsenats, dem Großen Senat vorzulegen, ist/war damit also eine Fehlmeldung. Man kann das Fazit ziehen, das neulich ein Kollege gezogen hat: „Der BGH negiert den Gesetzgeber so konsequent wie mich meine Frau, wenn sie richtig sauer auf mich ist. “

KCanG II: Einziehung von sichergestelltem Cannabis, oder: Die am Wohnort erlaubte Menge gibt es zurück

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Und dann als „Mittagshappen“ das AG Westerstede, Urt. v. 02.04.2024 – 42 Ls 209/23 (375 Js 83173/22) – mit einer ganz interessanten Einziehungsentscheidung; die ist der Grund, warum ich die Entscheidung hier vorstelle.

Das AG ist von folgenden Feststellungen ausgegangen:

„Der Angeklagte bevorratete am 12.04.2023 im 2. Obergeschoss des Mehrfamilienhauses in der pp. in mehreren Klemmbeuteln insgesamt 992,40 Gramm Cannabis. Dabei hatte er vor, 800,45 Gramm dieser Gesamtmenge in Kleinstmengen gewinnbringend weiterverkaufen. Der Rest des verbleibenden Cannabis (191,95 Gramm) bevorratete er für seinen täglichen Eigenkonsum. Die Gesamtmenge Cannabis wurde im Rahmen einer Durchsuchung am 12.04.2023 durch die Polizeibeamten sichergestellt.“

Deshlab verurteilt es den Angeklagten wie folgt:

„Der Angeklagte hat sich daher des unerlaubten Besitzes von Cannabis in Tateinheit mit gewerbsmäßigen Handeltreiben mit Cannabis nach dem §§ 34 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, Nr. 4, Abs. 3 S. 2 Nr. 4 Konsumcannabisgesetz, 52 Strafgesetzbuch schuldig gemacht. Es findet nunmehr das seit dem 01.04.2024 in Kraft getretene Konsumcannabisgesetz Anwendung, worauf im Rahmen der Hauptverhandlung nach § 265 StPO hingewiesen wurde. Hinsichtlich des Handeltreibens ist das Gericht von einer nicht geringen Menge nach § 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 KCanG ausgegangen. Es lag zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung zwar kein Wirkstoffgutachten hinsichtlich des Cannabis vor, allerdings ist bei einer Gesamtmenge von 800,45 Gramm Cannabis selbst unter Zugrundelegung eines sehr niedrigen Wirkstoffgehalts von einer Überschreitung der nicht geringen Menge auszugehen. Ob der ursprüngliche von der Rechtsprechung entwickelte Grenzwert von 7,5 Gramm Cannabis fortan weiter Anwendung findet, kann ebenfalls dahinstehen, da bei der hier aufgefundenen Gesamtmenge jedenfalls von einer Überschreitung auszugehen ist. Hinsichtlich der verbleibenden, aufgefundenen Menge, das zum Eigenkonsum des Angeklagten dienen sollte, von 191,95 Gramm und damit hinsichtlich des unerlaubten Besitzes von Cannabis ist das Gericht zugunsten des Angeklagten nicht davon ausgegangen, dass hier eine nicht geringe Menge im Sinne des § 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 KCanG vorlag.“

Festgesetzt wird eine Freiheitsstrafe von sieben Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird.

Und zur Einziehung heißt es dann:

„Das sichergestellte Cannabis in einer Gesamtmenge von 942,40 Gramm wurde durch das Gericht nach § 37 S. 2 KCanG in Verbindung mit § 74 Abs. 2 StGB eingezogen. Hierbei ist das Gericht mangels expliziter gesetzlicher Regelung und Vorliegens obergerichtlicher Rechtsprechung zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass von der Gesamtmenge des aufgefundenen Cannabis (992,40 Gramm) eine Menge von 50 Gramm abzuziehen ist, die der Angeklagte nunmehr legal am Wohnort besitzen kann.“

Nach den mir vorliegenden Informationen hat der StA die Einziehungsentscheidung nicht gepasst. Sie ist daher in die Berufung gegangen. Wir werden dazu dann ggf. bald etwas vom LG Oldenburg hören.

BtM I: 5. Ss des BGH pampt zur „nicht geringen Menge“, oder: Gesetzesbegründung „verhallt“ beim BGH

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Heute gibt es BtM-Entscheidungen, die ich mit einem Paukenschlag aus Leipzig eröffne. Denn von dort kommt der BGH, Beschl. v. 23.04.2024 – 5 StR 153/24 – mit dem dann ein weiterer Senat des BGH zur „nicht geringen Menge“ nach dem Inkrafttreten des KCanG Stellung genommen hat. Über den BGH, Beschl. v. 18.04.2024 – 1 StR 106/24 hatte ich ja schon berichtet (siehe hier: KCanG III: „Nicht geringe Menge“ bleibt bei 7,5 g, oder: Auch beim BGH: Neuer Wein in alten Schläuchen) und auch hier: KCanG I: Peinlicher Lapsus (?) beim BGH zum KCanG, oder: Neufestsetzung JGG-Weisungen/Jugendstrafe).

Jetzt also das zweite Machwerk des BGH. Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren, in dem das LG den Angeklagten u.a. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat. Nach den Feststellungen des LG hatte der der Angeklagte einen unbekannten Dritten bei dem gewinnbringenden Absatz von Cannabis unterstützt, indem er dieses für den Unbekannten lagerte und es nach dessen Anweisung an Abnehmer auslieferte. Zu diesem Zweck verwahrte er am etwa 88 Kilogramm Haschisch sowie rund 4 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von zusammen rund 28 Kilogramm THC in seiner Wohnung und weitere 150 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 25 Kilogramm THC in einem vor der Wohnung geparkten Fahrzeug. Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision des Angeklagten hatte hinsichtlich der Strafausspruchs Erfolg. Zudem hat BGH denSchuldspruch dahin neu gefasst, „dass der Angeklagte der Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis in Tateinheit mit Besitz voninsgesamt mehr als 60 Gramm Cannabis schuldig ist.“

Zur Aufhebung des Strafausspruchs führt der BGH aus:

„3. Die gesetzliche Neuregelung zwingt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

a) Der Senat kann trotz des – angesichts der großen Cannabismenge – beachtlichen Schuldumfangs und der im Verhältnis dazu vergleichsweise milden Strafe, bei deren Zumessung das Landgericht die herabgesetzte Gefährlichkeit von Cannabis ausdrücklich in den Blick genommen hat („weiche Droge“), nicht ausschließen, dass es bei Anwendung der Strafrahmen des KCanG eine niedrigere Strafe gegen den Angeklagten verhängt hätte (§ 337 Abs. 1 StPO).

b) Die zum Strafausspruch gehörigen Feststellungen werden von der aufgrund der Gesetzesänderung notwendigen Aufhebung des Strafausspruchs nicht berührt und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO); sie können um solche ergänzt werden, die den bisher getroffenen nicht widersprechen.

4. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass hier die Anwendung des § 34 Abs. 3 Satz 1 KCanG in Betracht kommen könnte, weil sich die Tat nach den Feststellungen des Landgerichts auf eine nicht geringe Menge Cannabis bezieht und damit die Voraussetzungen des Regelbeispiels nach § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr.4 KCanG erfüllt sind.

Die nicht geringe Menge liegt auch für das KCanG bei einem Wirkstoffgehalt von 7,5 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) in der Cannabismenge vor. Der Senat sieht keinen Anlass, den bislang unter der Geltung des BtMG für Cannabisprodukte anerkannten Grenzwert abweichend zu bestimmen (so bereits BGH, Beschluss vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 9. April 2024 – 5 Ws 19/24). Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

a) Den Begriff der nicht geringen Menge hat der Gesetzgeber für das KCanG unverändert dem BtMG entnommen. Beide Gesetze enthalten keine gesetzliche Definition dieses Mengenbegriffs. Für das BtMG hat sich durch gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für Auslegung und Anwendung dieses wertausfüllungsbedürftigen Begriffs ergeben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2023 – 2 BvL 3/20a.).

Danach wird die nicht geringe Menge des jeweiligen Wirkstoffs stets in Abhängigkeit von dessen konkreter Wirkungsweise und Wirkungsintensität festgelegt. Maßgeblich ist zunächst die äußerst gefährliche, gar tödliche Dosis des Wirkstoffs. Fehlen hierzu gesicherte Erkenntnisse, so errechnet sich der Grenzwert als ein Vielfaches der durchschnittlichen Konsumeinheit eines nicht an den Genuss dieser Droge gewöhnten Konsumenten. Das Vielfache ist nach Maßgabe der Gefährlichkeit des Stoffes, insbesondere seines Abhängigkeiten auslösenden oder sonst die Gesundheit schädigenden Potentials zu bemessen. Lassen sich auch zum Konsumverhalten keine ausreichenden Erkenntnisse gewinnen, so entscheidet ein Vergleich mit verwandten Wirkstoffen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. August 2023 – 3 StR 462/22, NJW 2023, 3248 f. mwN).

Für Cannabisprodukte hat der Bundesgerichtshof den Grenzwert der nicht geringen Menge nach dem BtMG ab einer Wirkstoffmenge von 7,5 Gramm THC angenommen. Maßgebend hierfür waren folgende Erwägungen: Zu einer äußerst gefährlichen, gar tödlichen Dosis des Wirkstoffs durch die bisher bekannten Konsumformen von Cannabisprodukten waren keine Angaben möglich. Deswegen hat sich der Bundesgerichtshof an der durchschnittlichen Konsumeinheit für einen Rauschzustand orientiert und diese gestützt vor allem auf naturwissenschaftliche Erkenntnisse auf 15 Milligramm THC festgelegt. Das Vielfache der so bestimmten Konsumeinheit hat er mit der Maßzahl 500 bestimmt. Hiermit sollte die wesentlich geringere Gefährlichkeit von Cannabisprodukten im Verhältnis zu Heroin abgebildet, aber auch – angesichts der gegenüber § 29 Abs. 1 BtMG deutlichen Verschärfung der Strafrahmen in § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und insbesondere in § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG – den Unsicherheitsfaktoren bei der Bestimmung des THC-Gehalts einer durchschnittlichen Konsumeinheit Rechnung getragen werden. Auf dieser Grundlage errechnet sich die nicht geringe Menge als 500 Konsumeinheiten zu je 15 Milligramm, was 7,5 Gramm THC entspricht (BGH, Urteil vom 18. Juli 1984 – 3 StR 183/84, BGHSt 33, 8 ff.). Dies hat der Bundesgerichtshof unter ausführlicher Auseinandersetzung neuerer Erkenntnisse zur Gefährlichkeit von Cannabis insoweit bestätigt gesehen und am Grenzwert festgehalten (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1995 – 3 StR 245/95, BGHSt 42, 1 unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 – 2 BvL 43/92, BVerfGE 90, 145). Dieser Grenzwert wird von der Rechtsprechung praktisch ausnahmslos zugrunde gelegt (so schon HansOLG Hamburg aaO); er ist allgemein als praktikabel anerkannt und akzeptiert worden (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1995 – 3 StR 245/95, BGHSt 42, 1, 11).

b) Der Senat sieht keinen Grund, den Grenzwert der nicht geringen Menge für das KCanG davon abweichend zu bestimmen.

aa) Der Gesetzgeber hat den seit Jahrzehnten etablierten Begriff der nicht geringen Menge, der durch die skizzierte gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung Konturierung erfahren hat und deshalb insbesondere auch den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Gesetzesbestimmtheit genügt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2023 – 2 BvL 3/20a. Rn. 107), aus dem bisherigen BtMG unverändert in das KCanG übernommen. Diese Vorgehensweise legt nahe, dass er diesem Rechtsbegriff keine andere Bedeutung unterlegen und nicht zwei inhaltlich verschiedene Begriffe der nicht geringen Menge kreieren wollte. Hierzu passt, dass er für andere Begriffe, die auch im BtMG Verwendung finden, auf Definitionen nach dem BtMG zurückgegriffen hat, so zum Beispiel in § 1 Nr. 10 KCanG, und Straftatbestände denjenigen im BtMG nachgebildet hat, so zum Beispiel § 34 Abs. 4 Nr. 2 und 4 KCanG.

bb) Weder der Schutzzweck des KCanG im Allgemeinen noch der Regelungen, die eine nicht geringe Menge zur Voraussetzung haben, rechtfertigen eine abweichende Bestimmung. Ausweislich der Gesetzesbegründung zielt das KCanG darauf ab, zu einem „verbesserten Gesundheitsschutz beizutragen, die cannabisbezogene Aufklärung und Prävention zu stärken, den illegalen Markt für Cannabis einzudämmen sowie den Kinder- und Jugendschutz zu stärken. Zum Schutz von Konsumentinnen und Konsumenten soll die Qualität von Konsumcannabis kontrolliert und die Weitergabe verunreinigter Substanzen verhindert werden“ (BT-Drucks. 20/8704, S. 68). Zur strafschärfenden Berücksichtigung des Handels mit einer nicht geringen Menge Cannabis wird ausgeführt, hierdurch werde insbesondere gefördert, „dass Cannabis in einem nicht geringen Ausmaß illegal in den Verkehr kommt bzw. in ihm bleibt“ (BT-Drucks. 20/8704, S. 132). Gemessen an diesen Schutzzwecken wäre nicht einsichtig, die nicht geringe Menge anders als in Abhängigkeit von der Gefährlichkeit zu bestimmen. Diese hängt maßgeblich vom Wirkstoffgehalt ab (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 1984 – 3 StR 183/84, BGHSt 33, 8, 10). Wohl auch deswegen hat der Gesetzgeber mit Blick auf die inzwischen hohen Wirkstoffgehalte jedenfalls bei Cannabisblüten und Haschisch (vgl. auch Patzak/Dahlenburg, NStZ 2022, 146, 149) bestimmt, dass der Wirkstoffgehalt bei Abgabe von Cannabis innerhalb von Anbauvereinigungen an unter Einundzwanzigjährige auf zehn Prozent begrenzt ist (§ 19 3 Satz 3 KCanG).

cc) Muss es danach bei einer an der Gefährlichkeit orientierten Festsetzung eines Grenzwerts des Wirkstoffs THC bleiben, so fehlt es an belastbaren Belegen für eine geänderte Beurteilung der Anknüpfungstatsachen für diese Mengenbestimmung. Weder zur durchschnittlichen Konsumeinheit noch zur Gefährlichkeit in Abgrenzung zu anderen Stoffen gibt es wissenschaftlich fundierte abweichende Erkenntnisse. Auch die Gesetzesbegründung vermittelt solche nicht; vielmehr werden darin die nach wie vor bestehenden gesundheitlichen Risiken aufgezeigt (BT-Drucks. 20/8704, S. 68).

dd) Zwar lässt sich der Gesetzesbegründung entnehmen, dass aufgrund einer „geänderten Risikobewertung“ ein konkreter Wert von der Rechtsprechung zu entwickeln sein werde, man „im Lichte der legalisierten Mengen“ an der bisherigen Definition der nicht geringen Menge nicht mehr festhalten“ könne und „der Grenzwert deutlich höher liegen“ müsse „als in der Vergangenheit“ (BT-Drucks. 20/8704, S. 132). Dies verhallt schon deswegen, weil sich dem Gesetz selbst keine Abstriche von dem durch die Rechtsprechung konturierten Begriff der nicht geringen Menge entnehmen lassen. Dem hierzu legitimierten Gesetzgeber wäre es unbenommen gewesen, einen deutlich höheren Grenzwert, etwa als Vielfaches des nach der Methode der Rechtsprechung gewonnenen Werts, oder zumindest einen Weg zur Bestimmung eines anders als bisher zu ermittelnden Grenzwerts gesetzlich festzuschreiben. All dies hat er nicht getan, sondern sich auf die Verwendung eines im BtMG etablierten Rechtsbegriffs beschränkt.

Darüber hinaus steht die „geänderte Risikobewertung“ hermeneutisch für sich; weder im Gesetzestext noch in dessen Begründung findet sich eine solche Bewertung im Sinne einer Abstufung der Gefährlichkeit von Cannabis etwa im Verhältnis zur bisherigen Bewertung durch die Rechtsprechung. Letztere stellt vor allem auf das Verhältnis von Cannabis zu den Stoffen ab, die weiterhin dem BtMG unterliegen. Die Rechtsprechung hat aber seit nunmehr fast 40 Jahren Cannabisprodukten eine vergleichsweise geringe Gefährlichkeit im Verhältnis zu anderen Betäubungsmitteln bescheinigt und dies bei der Bestimmung des Grenzwerts ausdrücklich berücksichtigt (vgl. BGH, Urteile vom 8. November 2016 – 1 StR 492/15 Rn. 29; vom 18. Juli 1984 – 3 StR 183/84, BGHSt 33, 8, 12 f.).

Schließlich lässt auch die in der Begründung angesprochene Orientierung an den legalisierten Besitzmengen außer Acht, dass andere Umgangsformen, wie das Handeltreiben mit Cannabis, ohne Einschränkung strafbar sind.

ee) Sollte die „geänderte Risikobewertung“ nicht auf die Gefährlichkeit von Cannabis bezogen sein, sondern den Strategiewechsel umschreiben, mit dem durch eine Teillegalisierung trotz erkannter Gefährlichkeit ein „verantwortungsvoller Umgang“ mit Cannabis erleichtert werden soll (BT-Drucks. 20/8704, S. 68), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Anders als dem Gesetzgeber, der infolge dieser Neubewertung die Strafrahmen bereits reduziert hat und dem es ohne Weiteres möglich gewesen wäre, ein Vielfaches der bisherigen nicht geringen Menge als Grenzwert festzuschreiben, kommt der Rechtsprechung eine solche wertende Bestimmung nicht zu (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1995 – 3 StR 245/95, BGHSt 42, 1, 2). Denn es fehlt hierfür sowohl an Anhaltspunkten im Gesetz, die eine solche Handhabung vorgeben könnten, als auch an gefestigten höchstrichterlichen Vorgaben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2023 – 2 BvL 3/20a.). Danach müsste die nicht geringe Menge, losgelöst von üblichen Auslegungsmethoden frei rechtschöpfend bestimmt werden, was sich verbietet.“

Wenn man es gelesen hat, muss man erst mal Luft holen und fragt sich, ob das alles so sein kann. Man will es nicht glauben.

Aber wenn ich schon lese: „Die gesetzliche Neuregelung zwingt zur Aufhebung des Strafausspruchs.“, ahne, nein besser: weiß ich, was mich erwartet: Eine Entscheidung, der man deutlich anmerkt, dass den Herren und Damen in den roten Roben des 5. Strafsenats des BGH (ich schreibe bewusst nicht: des BGH) die gesetzlichen Neuregelungen und die Intention des Gesetzgebers nicht passen. Das kann ich nachvollziehen, man muss das ja alles nicht mögen. Aber so kann man m.E. mit dem Gesetzgeber auch nicht umgehen. Letztlich ist das der zweite pampige Affront vom BGH gegenüber dem Gesetzgeber. Der wird sich sehr freuen, wenn er liest: „Zwar lässt sich der Gesetzesbegründung entnehmen, dass aufgrund einer „geänderten Risikobewertung“ ein konkreter Wert von der Rechtsprechung zu entwickeln sein werde, man „im Lichte der legalisierten Mengen“ an der bisherigen Definition der nicht geringen Menge nicht mehr festhalten“ könne und „der Grenzwert deutlich höher liegen“ müsse „als in der Vergangenheit“ (BT-Drucks. 20/8704, S. 132). Dies verhallt schon deswegen, weil sich dem Gesetz selbst keine Abstriche von dem durch die Rechtsprechung konturierten Begriff der nicht geringen Menge entnehmen lassen. Dem hierzu legitimierten Gesetzgeber wäre es unbenommen gewesen, einen deutlich höheren Grenzwert, etwa als Vielfaches des nach der Methode der Rechtsprechung gewonnenen Werts, oder zumindest einen Weg zur Bestimmung eines anders als bisher zu ermittelnden Grenzwerts gesetzlich festzuschreiben. All dies hat er nicht getan, sondern sich auf die Verwendung eines im BtMG etablierten Rechtsbegriffs beschränkt.“  Man fragt sich: Warum so viel Worte? Schreibt doch gleich: Der Gesetzgeber und seine Intention interessieren uns nicht, „mia san mia“.

Etwas beruhigt bin ich, wenn man das Gemunkel hört, dass der 6. Strafsenat des BGH die Frage der „nicht geringen Menge“ wohl dem Großen Senat vorlegen will. Das wäre eine zu begrüßende Entwicklung. Allerdings dürfte das dann wohl nur wegen „grundsätzlicher Bedeutung“ gehen Denn wir haben es sowohl beim 1. als auch beim 5. Strafsenat nur mit nicht tragende Erwägungen und/oder  Segelanweisungen zu tun und dürften keine Divergenz begründen (dazu hier bei de legibus-blog: Der Bundesgerichtshof hat keinen Grenzwert für THC „festgesetzt”). Allerdings setzt auch die grundsätzliche Bedeutung eine Entscheidungserheblichkeit beim vorlegenden Senat voraus. Ich hoffe, dass das „Vorlagegerücht“ stimmt und der 6. Strafsenat (oder auch ein anderer) nur auf den richtigen Fall wartet.

Im Übrigen: Man muss sich dann im Grunde auch die Frage stellen: Hätte der 5. Strafsenat nach seinem eigenen Ansatz den Regelbeispieltatbestand nicht als verfassungswidrig ansehen müssen mit der Folge der Vorlage an das BVerfG? Denn wenn es einen solchen Dissens zwischen Gesetzgeber und Rechtsprechung über die Auslegung des Tatbestandsmerkmals gibt, ist der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG nicht mehr gewahrt, oder? Nun ja, aber solche Fragen sind in der Beratung dann wohl „verhallt.“

Die Knallgeräusche, die man nach der Veröffentlichung gehört hat, waren übrigens die Sektkorken, die beim KG und beim OLG Hamburg geflogen sind.

KCanG II: SkyECC-Chatinhalte und das neue KCanG, oder: LG Köln hält sie für verwertbar

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Und dann habe ich hier noch eine zweite Entscheidung zur Verwertbarkeit von Verwertbarkeit von SkyECC-Daten nach Inkrafttreten des KCanG. Das LG Köln macht es im LG Köln, Beschl. v. 16.4.2024 – 323 Qs 32/24 – anders als die bisherige Rechtsprechung. Es sieht die Daten als vewertbar an und führt dazu in einem Haftverfahren aus:

„Die im Haftbefehl dargestellten Fälle lassen sich im Sinne eines dringenden Tatverdachts anhand der in den Sonderheften dargestellten SkyECC-Chatinhalte zu der Kennung pp. nachvollziehen. Der dringende Verdacht, dass der Beschuldigte der — ausschließliche — Nutzer des SkyECC-Accounts pp.  war ergibt sich aus den in den Identifizierungsvermerken vom 11.05.2023 und vom 07.06.2023 dargelegten Umständen.

1. Die erlangten Erkenntnisse aus mittels Sky-ECC geführter Kommunikation sind auch nach Änderung der Gesetzeslage durch das Inkrafttreten des KCanG verwertbar.

a) Bisher existiert keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Verwertbarkeit der mittels „SkyECC“ versandten Daten (vgl. aber Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 15. November 2021 – 2 HEs 24-30/21; juris; OLG Hamm, Beschluss vom 10. Januar 2023 — 111-5 Ws 341 – 344/22 juris). Orientiert an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verwertbarkeit von EncroChat-Daten (BGH, Beschluss vom 2. März 2022 — 5 StR 457/21 —, juris; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2022 — 6StR 639/21 juris; BGH, Beschluss vom 5. Juli 2022 — 4 StR 61/22 juris; vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 31. März 2021 — 2 Ws 118/21, juris) ist die Kammer indes bislang durchgängig von der Verwertbarkeit der SkyECC-Daten ausgegangen.

b) Die Einführung des KCanG ändert im Ergebnis nichts an der Verwertbarkeit von SkyECC-Daten.

Geändert hat sich die Rechtslage, soweit für die Frage der Verwertbarkeit von Interesse, infolgedessen in zweierlei Hinsicht: Zum einen sieht § 100b StPO Abs. 2 Nr. 5 a. StPO lediglich noch für Straftaten nach § 34 Abs. 4 KCanG die Möglichkeit einer Online-Durchsuchung vor, also nur noch bei bandenmäßigem oder bewaffneten Handeltreiben mit Cannabis in nicht geringer Menge. Zum anderen ist der Strafrahmen des § 34 Abs. 3 KCanG mit drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe deutlich geringer als der des § 29a Abs. 1 BtMG, der ein Jahr bis fünfzehn Jahre Freiheitsstrafe vorsieht.

aa) Die für die in Rede stehenden Taten nicht mehr gegebene Möglichkeit einer Online-Durchsuchung nach § 100b StPO steht der Verwertbarkeit nicht entgegen.

(1) Für die über den kryptierten Nachrichtendienst „EncroChat“ versandten Daten hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 02. März 2022 — 5 StR 457/21, juris auf Grundlage einer umfassenden — an verfassungsrechtlichen Maßstäben — vorgenommenen Prüfung entschieden, dass diese in einem deutschen Strafverfahren verwertbar sind.

Die Frage, ob im Wege der Rechtshilfe erlangte Beweise verwertbar sind, richtet sich danach ausschließlich nach dem nationalen Recht des um Rechtshilfe ersuchenden Staates, soweit — wie hier — der um Rechtshilfe ersuchte Staat die unbeschränkte Verwendung der von ihm erhobenen und übermittelten Beweisergebnisse gestattet hat (BGH aaO. Rn. 26). Im Rechtshilfekontext sei es gerade nicht ausgeschlossen, von anderen Mitgliedstaaten ausdrücklich zu Zwecken der Strafverfolgung übermittelte Daten aus Maßnahmen zu verwenden, die keine Entsprechung in der StPO haben (BGH aaO. Rn. 73, unter ausdrücklicher Ablehnung der anderweitigen Auffassung des von der Verteidigung zitierten Singelnstein). Verfassungsgemäße Rechtsgrundlage für die Verwertung in der Hauptverhandlung erhobener Beweise ist danach § 261 StPO, unabhängig davon, ob diese zuvor im Inland oder auf sonstige Weise – etwa im Wege der Rechtshilfe – erlangt worden sind (BGH aaO. Rn. 25). Entscheidender Zeitpunkt für die Frage der Verwertbarkeit auf den Zeitpunkt der Verwertung, nicht der der Erlangung der Daten (vgl. zum Zeitpunkt der Verwertbarkeit BGH aaO. Rn. 69).

Hinsichtlich der Verwertbarkeit der im Wege europäischer Rechtshilfe erlangten .Beweisergebnisse hat der 5. Strafsenat ausgeführt, dass auf die in strafprozessualen Verwendungsbeschränkungen verkörperten Wertungen zurückgegriffen werden könne, mit denen der Gesetzgeber dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei vergleichbar eingriffsintensiven Mitteln Rechnung trägt (vgl. auch BVerfG, Urteil vom 19. Mai 2020 – 1 11./R 2835/17, BVerfGE 154, 152 ff. Rn. 216 ff.). In dem von ihm zu entscheidenden Fall hat er aufgrund des Gewichts der Maßnahme zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes — auch um jede denkbare Benachteiligung auszuschließen — die Grundgedanken der Verwendungsschranke mit dem höchsten Schutzniveau (§ 100e Abs. 6 StPO) fruchtbar gemacht (BGH aaO. Rn. 68) und damit an die Voraussetzungen des § 100b StPO angeknüpft.

(2) Die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze sind für die Verwertbarkeit der aus Sky-ECC geführten Kommunikation erlangten Daten übertragbar.

Ebenso wie die Encrochat-Daten sind diese in einem französischen Ermittlungsverfahren erhoben worden und auch die wesentlichen Rahmenbedingungen stimmen zwischen den beiden Anbietern überein. Insbesondere befand sich – ausweislich der vorliegenden Beschlüsse des in beiden Fällen zuständigen Gerichts in Lille – bei beiden Anbietern der Server, über den die Kommunikation erfolgte, an einem Standort in Frankreich und das Angebot sowohl von „Encrochat“ als auch von „SkyECC“ war dadurch gekennzeichnet, dass die Geräte nicht über legale Vertriebswege verkauft wurden und für die verschlüsselten Geräte ein außergewöhnlich hoher Preis – etwa 1.500 Euro für eine sechsmonatige Nutzung – zu zahlen war, obwohl die Geräte selbst nur über einen sehr eingeschränkten Funktionsumfang verfügten (so OLG Celle, Beschluss vom 15.11.2021 – 2 HEs 24 – 30/21 – juris Rn. 22 ff.; OLG Hamm, Beschluss vom 10. Januar 2023 — 111-5 Ws 341 ¬344/22 —, Rn. 42, juris).

(3) Unter Berücksichtigung der vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 02. März 2022 aufgestellten Grundsätzen, sind die erlangten SkyECC-Daten auch nach Inkrafttreten des KCanG verwertbar.

Ein absolutes Beweisverwertungsverbot liegt schon wegen des Inhalts der überwachten Kommunikation nicht vor (BGH aaO. Rn. 62.) Aber auch ein relatives Beweisverwertungsverbot ist nicht gegeben.

(a) So hat der 5. Strafenat des Bundesgerichtshofs zwar in dem von ihm entschiedenen Fall die Grundgedanken der Verwendungsschranke mit dem höchsten Schutzniveau (§ 100e Abs. 6 StPO) fruchtbar gemacht (vgl. BGH aaO. Rn. 68).

Dies bedeutet allerdings nicht, dass Daten unterhalb dieses Schutzniveaus in keinem Fall verwertbar sind. Gegen diesen, in der Beschwerdebegründung und offenbar auch durch das Landgericht Mannheim (Az. 5 KLs 804 Js 28622/21, vgl. die Pressemitteilung des LG Mannheim) und das Landgericht Darmstadt gezogenen Schluss sprechen vielmehr schon die soeben wiedergegebene Formulierung als auch die im Zusammenhang damit stehenden Passagen des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 02. März 2022.

Der Bundesgerichtshof stellt mit der wiedergegebenen Formulierung klar, dass § 100e Abs. 6 StPO nicht unmittelbar anwendbar ist (so auch schon BGH aa0. Rn. 25 und 65), lediglich dessen Grundgedanke ist anwendbar, und dies auch nur, um jede denkbare Beeinträchtigung auszuschließen. Daraus ergibt sich sehr deutlich, dass nach Auffassung des Bundesgerichtshofs die Daten im Grundsatz immer verwertbar sind, wenn die Voraussetzungen des § 100e Abs. 6 StPO vorliegen, unter die in den folgenden Absätzen des Beschlusses des Bundesgerichtshofs subsumiert wird. Es ergibt sich daraus aber nicht der Umkehrschluss, dass sie anderenfalls nicht verwertbar sind.

Vielmehr kommen dem Kernbereichsschutz und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besondere Bedeutung zu (BGH aa0. Rn. 67). Hierfür kann auf die in strafprozessualen Verwendungsbeschränkungen verkörperten Wertungen zurückgegriffen werden, mit denen der Gesetzgeber dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei vergleichbar eingriffsintensiven Mitteln Rechnung trägt (BGH aaO. Rn. 68).

In dem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass die vorgenommene Maßnahme nach deutschem Recht jedenfalls teilweise nach § 100a Abs. 1 StPO gerechtfertigt wäre, also gemäß § 100a Abs. 2 Nr. 7a. a) StPO auch beim Vorwurf des gewerbsmäßigen Handeitreibens mit Cannabis in Betracht kommt. Denn § 100a Abs. 1 S. 2 und 3 StPO erlaubt die Quellen-TKÜ und damit auch den Zugriff auf laufende und hinzukommende —hingegen nicht bereits vorhandene — Kommunikationsinhalte auf dem Endgerät des Betroffenen (Meyer-Goßner/Schmitt/Köh/er, StPO, 66. Auflage, § 100a, Rn. 14a, 14b; KK-StPO/Henrichs/Weingast, 9. Aufl. 2023, StPO § 100a Rn. 42). Die Aufnahme des gewerbsmäßigen Handeltreibens in den Katalog des § 100a Abs. 2 StPO demonstriert, dass der Gesetzgeber auch nach Inkrafttreten des KCanG zur Aufklärung derartiger Straftaten sehr eingriffsintensive Ermittlungsmaßnahmen wie eben auch die Quellen-TKÜ als zulässig erachtet. Dies fügt sich dazu, dass die Eindämmung der organisierten Kriminalität gerade Ziel der Einführung des KCanG war, wie die Staatsanwaltschaft zutreffend ausgeführt hat.

Der Bundesgerichtshof fordert im Ergebnis daher eine restriktive Verhältnismäßigkeitsprüfung unter Berücksichtigung der Eingriffsintensität, der Schwere der Straftat, der Intensität des Tatverdachts und des staatlichen Aufklärungsinteresses (vgl. BGH aaO. Rn. 43f.). Als Ausdruck der „Abwägungslehre“ (vgl. dazu Meyer-Goßner/Schmitt aaO. Einl. Rn. 55c ff.) ist danach vom Einzelfall auszugehen und nach der Sachlage und der Art des Verbotes zu unterscheiden, wobei stets das Interesse des Staates an der Tataufklärung gegen das Individualinteresse des Bürgers an der Bewahrung seiner Rechtsgüter abzuwägen ist.

(b) Gemessen daran und der danach vorzunehmenden Abwägung im konkreten Einzelfall sind die erlangten Daten aus der vom Beschuldigten geführten Sky-ECC Kommunikation nach Auffassung der Kammer weiterhin verwertbar.

Zunächst betreffen die Daten keine Erkenntnisse aus dem Kernbereich der privaten Lebensgestaltung (vgl. § 100 d Abs. 2 S. 1 StPO). Auch stehen andere Beweismittel nicht zur Verfügung, mithin ist eine Erforschung des Sachverhalts ohne diese Beweismittel nicht möglich. Die Sky-ECC Protokolle sind besonders ergiebig, da darin offen über Drogengeschäfte in erheblichem Umfang kommuniziert wird, wofür gerade zur Verschleierung der Straftaten ein entsprechend kryptierter Kommunikationsweg genutzt wurde.

Es besteht ferner mit einem dringenden Tatverdacht die höchste Verdachtsintensität. Dieser dringender Tatverdacht bezieht sich des Weiteren auf schwere Straftaten. Auch nach der Reduzierung des Strafrahmeris stellt das Handeltreiben mit Cannabis in § 34 Abs. 3 KCanG im Grundsatz eine solche schwere Straftat dar, wie bereits die Aufnahme der Vorschrift in die „schweren Straftaten“ des § 100a Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 7a. a) StPO demonstriert.

Es steht zudem außer Frage, dass es sich bei den dem Beschuldigten zur Last liegenden Taten konkret überwiegend um sehr schwerwiegende Taten handelt. Der Beschuldigte war im Sinne eines dringenden Tatverdachts bereits bei den einzelnen Taten jeweils für sich genommen mit ganz erheblichen Mengen befasst, die teilweise im dreistelligen Kilogrammbereich lagen und einen Verkaufswert im hohen sechsstelligen Bereich repräsentieren. Die vorliegenden Chatverläufe belegen nicht nur, dass der Beschuldigte mit grenzüberschreitende Drogenhandel von Spanien nach Deutschland (Fälle 3, 4; 7, 8) befasst war, sondern‘ über Kontakte in weitere europäische und außereuropäische Länder verfügte. Er war Teil eines Netzwerkes aus Lieferanten, Logistikem, Investoren und Verkäufern. Es steht außer Frage, dass diese Taten nicht nur auch nach Inkrafttreten des KCanG noch strafbar sind, es handelt sich bei ihnen auch um Taten der organisierten Kriminalität, deren Bekämpfung die Einführung des KCanG dienen soll, worauf die Staatsanwaltschaft zurecht hinweist.

Weiter ist im Rahmen der im Einzelfall zu erfolgenden Abwägung der Umfang des erfolgten Eingriffs aufgrund der Verwendung der Daten abzustellen. Die Daten wurden durch die französischen Behörden nur für einen begrenzten Zeitraum erhoben. Der damit verbundene Eingriff in die Rechte der Betroffenen war zeitlich überschaubar und im Hinblick auf die dadurch gewonnenen Erkenntnisse in jeder Form verhältnismäßig.

bb) Wie bereits dargelegt, handelt es sich auch bei Verstößen gegen § 34 Abs. 3 Nr. 1 und 4 KCanG um im Grundsatz schwere Straftaten und gilt dies für die dem Beschuldigten zur Last liegenden Taten in besonderem Maße.

Man wird sehen, wie es weitergeht.