Archiv der Kategorie: Corona

Corona I: Befreiung von der Maskenpflicht, oder: „attest-pdf um der Mundschutzpflicht zu entkommen“

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Und heute dann ein wenig Aufarbeitung von Corona. Und dazu zunächst der OLG Celle, Beschl. v. 27.06.2022 – 2 Ss 58/22.

Der Angeklagte ist vom AG Hannover vom Vorwurf des Gebrauchs eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses nach § 279 a.F. StGB freigesprochen worden. Auf die hiergegen eingelegte Berufung der StA hat das LG das Urteil aufgehoben und den Angeklagten wegen des Tatvorwurfs zu einer Geldstrafe verurteilt sowie die Einziehung der tatgegenständlichen Gesundheitsbescheinigung des Angeklagten angeordnet.

Nach den Feststellungen des LG nahm der Angeklagte am 27.06.2020 in Hannover an einem Autokorso zur Demonstration gegen die Corona-Maßnahmen teil. Als der vor Ort eingesetzte Polizeibeamte PK M. die Versammlungsleiterin auf die Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes hinwies, kam der Angeklagte zu ihm und zeigte ihm unaufgefordert eine Bescheinigung vor, mit der er eine medizinisch bedingte Befreiung von der Maskenpflicht vortäuschen wollte. Die Bescheinigung hatte er zuvor als Formular aus dem Internet heruntergeladen und seinen Namen eingetragen. Es handelte sich um das von dem Arzt Dr. B. in den sozialen Medien mit der Bezeichnung „attest-pdf um der Mundschutzpflicht zu entkommen“ zum Download bereitgestellte Formular. Das Formular war mit „Ärztliches Attest“ überschrieben und enthielt im oberen Bereich den Namen von Dr. B. sowie seine Bezeichnung als Arzt. Ebenfalls im oberen Bereich befand sich der Hinweis „To whom it may concern“. In das Formular war zudem der Scan einer Approbationsurkunde eingefügt, überdies ein leeres Namens- und Adressfeld. Darin musste der jeweilige Verwender nach dem Download des Formulars seine eigenen Personalien einfügen. In dem Formulartext wurde dem Verwender bestätigt, dass das Tragen eines Mundschutzes aus medizinischen Gründen nicht ratsam sei.

Beim Verwenden des Formulars wusste der Angeklagte, dass bei ihm keine medizinischen Gründe für eine Befreiung von der Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes vorlagen. Auch war ihm bewusst, dass die Bescheinigung ein unrichtiges Gesundheitszeugnis darstellte.

Dagegen die Revision des Angeklagten. Mit der macht er zum einen geltend, das LG habe seine Verurteilung rechtsfehlerhaft auf die am 24.11.2021 in Kraft getretene Neufassung der §§ 278 und 279 StGB gestützt. Zum anderen sei das LG rechtsfehlerhaft von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis ausgegangen. Das von Dr. B. im Internet bereitgestellte Formular sei insoweit nicht hinreichend individualisiert gewesen. Der Formulartext habe überdies lediglich eine allgemein gehaltene, generelle Aussage zur Eignung eines Mund-Nasen-Schutzes enthalten. Die von dem Angeklagten unter Verwendung dieses Formulars selbst erstellte Bescheinigung sei nicht durch einen Arzt unterzeichnet worden und deshalb kein Gesundheitszeugnis i.S. von § 278 aF StGB. Darüber hinaus sei die abgeurteilte Tat des Angeklagten durch Notwehr gerechtfertigt gewesen, da er nach den Urteilsfeststellungen zum Tatzeitpunkt lediglich an einem Autokorso teilgenommen habe. Angesichts des Fehlens weiterer Feststellungen sei davon auszugehen, dass er alleiniger Insasse eines Fahrzeugs war und deshalb keine rechtliche Grundlage für die polizeiliche Aufforderung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes vorhanden gewesen sei. Schließlich sei auch die vom Landgericht im Rahmen der Strafzumessung getroffene Erwägung, das Verhalten des Angeklagten habe eine erhöhte abstrakte Gefährdung der Gesundheit anderer Menschen beinhaltet, mangels entsprechender tatsächlicher Grundlage als rechtsfehlerhaft anzusehen.

Die Revision hatte beim OLG Erfolg:

„Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils hält der auf die erhobene Sachrüge vorzunehmenden sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Unzutreffend ist der Einwand der Revision, das Landgericht habe die Verurteilung des Angeklagten rechtsfehlerhaft auf §§ 278, 279 StGB in der seit dem 24.11.2021 geltenden Fassung gestützt. Aus den Urteilsgründen ist ersichtlich, dass die Verurteilung vielmehr auf der zum Tatzeitpunkt maßgebliche Fassung der Bestimmung beruht. Dies wird zum einen darin deutlich, dass das Landgericht bei der rechtlichen Würdigung der Tat des Angeklagten erkennbar auf die Tatbestandsmerkmale der bis zum 23.11.2021 geltenden Fassung von §§ 278, 279 StGB abgestellt hat. Zum anderen hat das Landgericht der Strafzumessung den Strafrahmen von Geldstrafe bis zu 1 Jahr oder Geldstrafe zugrunde gelegt, wie er nach der damaligen Gesetzesfassung von § 279 StGB galt. Während die Neufassung von § 279 StGB die Anwendung dieses Strafrahmens nur dann vorsieht, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften des 23. Abschnitts des Strafgesetzbuches mit schwererer Strafe bedroht ist, enthielt § 279 aF StGB diese Einschränkung nicht. Eine Prüfung, ob die Tat des Angeklagten in den anderen Tatbeständen der §§ 267-282 StGB mit schwerer Strafe bedroht ist, hat das Landgericht indes nicht vorgenommen. Dies spricht ebenfalls dafür, dass es bei der Verurteilung des Angeklagten § 279 aF StGB zugrunde gelegt hat. Soweit das Urteil unter „Angewendete Vorschriften“ die Angabe von § 279 StGB ohne den Zusatz „aF“ enthält (vgl. UA S. 2), handelt es sich mithin um ein bloßes Schreibversehen. Gleiches gilt, soweit in den weiteren Urteilsgründen die Bestimmung des § 279 StGB ohne diesen Zusatz angeführt wird.

2. Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils weist indes in anderer Hinsicht einen Rechtsfehler auf. Denn die getroffenen Feststellungen bieten keine ausreichende Grundlage für eine Verurteilung des Angeklagten wegen des Gebrauchs eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses nach §§ 278, 279 aF StGB. Sie erweisen sich bzgl. der vom Landgericht angenommenen rechtlichen Qualifizierung des vom Angeklagten bei der abgeurteilten Tat dem Polizeibeamten PK M. vorgezeigten „Ärztlichen Attests“ als Gesundheitszeugnis i.S. von § 278 StGB aF als lückenhaft, weil sich aus ihnen nicht ergibt, ob das Attest unterzeichnet ist.“

Den Rest der umfangreich begründeten Entscheidung bitte selbst lesen. Hier nur noch die (amtlichen) Leitsätze:

1. Ein ärztliches Attest über die medizinische Kontraindikation des Tragens eines Mund-Nasen-Schutzes enthält die konkludente Erklärung des Arztes, dass eine körperliche Untersuchung der genannten Person stattgefunden hat.

2. Wird in einem ärztlichen Attest der darin genannten Person bescheinigt, dass das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes aus medizinischen Gründen nicht ratsam sei, handelt es sich um ein Gesundheitszeugnis i.S. von § 278 Abs. 1aF StGB.

3. Hat ein Täter das von einem Arzt vorunterzeichnete, in den sozialen Medien zum Download bereitgestellte Blanko-Formular, in dem der noch einzutragenden Person die medizinische Kontraindikation des Tragens eines Mund-Nasen-Schutzes attestiert wird, mit seinen Personalien ergänzt und das vervollständigte Formular gegenüber der Polizei zur Vortäuschung einer bei ihm gegebenen Kontraindikation vorgezeigt, um die Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes zu umgehen, ist eine Strafbarkeit wegen Gebrauchs eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses nach §§ 278 Abs. 1aF, 279aF StGB gegeben.

Und dann zur Abrundung noch der BayObLG, Beschl. v. 03.06.2022 – 207 StRR 155/22 – zur Strafbarkeit der Vorlage eines gefälschten Impfpasses zur Erlangung eines Impfzertifikats nach altem Recht. Das BayObLG meint (auch): § 267 StGB wird verdrängt.

Corona II: Strafvollzug und COVID-19-Pandemie, oder: Versagung unbegleiteter Ausgänge

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Und als zweite Entscheidung zu Covid-19 der KG, Beschl. v. 20.04.2022 – 2 Ws 61/22 Vollz -, also mal etwas aus dem Strafvollzug und der COVID-19-Pandemie

Es geht um die Zulässigkeit bzw. die Versagung unbegleiteter Ausgänge: Die sind dem  Gefangenen mit der Begründung nicht gewährt worden, dass diese nur in Ausnahmefällen genehmigt werden, um das Risiko eines COVID-19-Ausbruchs im geschlossenen Vollzug durch Sicherstellung der Abstands- und Hygieneregeln auch während des Ausgangs durch Begleitung zu minimieren.

Dagegen die Rechtsmittel des Gefangenen, die letztlich auch beim KG keinen Erfolg hatten:

„b) Die Strafvollstreckungskammer hat den Antrag des Gefangenen indes rechtsfehlerfrei (hilfsweise) als unbegründet erachtet.

aa) Zu Recht hat die Kammer angenommen, dass die Ermessensentscheidung (§ 115 Abs. 5 StVollzG) der Justizvollzugsanstalt, unbegleitete Ausgänge gemäß § 42 Abs. 1 Nr. 2 StVollzG Bln nur in Ausnahmefällen zu erlauben, nicht zu beanstanden ist.

Es begegnet dabei insbesondere keinen Bedenken, dass die Haftanstalt dem Ziel, Infektionen mit dem Coronavirus unter den Gefangenen zu vermeiden, ein hohes Gewicht beigemessen hat. Denn die Vollzugsbehörden müssen angesichts der COVID-19-Pandemie umfassende Maßnahme ergreifen, um ihrer besonderen Fürsorgepflicht für alle Gefangenen gerecht zu werden und diese nach Möglichkeit vor einer Infektion mit dem Coronavirus und den damit verbundenen erheblichen Gefahren für Gesundheit und Leben zu schützen (vgl. KG, Beschluss vom 31. Mai 2021 – 5 Ws 64/21 Vollz –). Soweit das Landgericht Regensburg (Beschlüsse vom 17. Februar 2022 – SR StVK 149/22 –, juris und 11. November 2021 – SR StVK 1144/21 –, juris) dagegen die Auffassung vertritt, allgemeine Erwägungen zum notwendigen Infektionsschutz in der Justizvollzugsanstalt ohne Bezug zu einer Gefahr für die Sicherheit und Ordnung können die Versagung von Vollzugslockerungen nicht rechtfertigen, da die Verhinderung einer Verbreitung von SARS-Cov-2 eine Angelegenheit des Infektionsschutzes sei und die Haftanstalt keine Infektionsschutzbehörde sei, vermag dies bereits aufgrund der Pflicht der Anstalt zum Gesundheitsschutz der Inhaftierten nicht zu überzeugen (so auch Öhrlein/Krä in BeckOK Strafvollzugsrecht Bayern, 15. Edition Stand 1. Juli 2021, Art. 3 Rn. 28a), zumal nach den Strafvollzugsgesetzen allein die Vollzugsbehörden und nicht etwa das Gesundheitsamt dazu berufen sind, über Lockerungsmaßnahmen im Strafvollzug zu entscheiden.

Die Strafvollstreckungskammer ist auch zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Bewertung der Justizvollzugsanstalt Plötzensee, die Einhaltung der aus Infektionsschutzgründen gebotenen Abstands- und Hygieneregeln durch die Gefangenen sei bei unbegleiteten Ausgängen nicht hinreichend zu kontrollieren, sodass diese nur ausnahmsweise zu gestatten seien, nicht zu beanstanden ist. Es hat sich gezeigt, dass die sogenannte „AHA-Regel“ (Abstand halten, Hygieneregeln beachten, Alltagsmaske tragen) ein wirksames Mittel ist, um sich gegen das Coronavirus zu schützen. Vor diesem Hintergrund ist es ein nachvollziehbares Anliegen der Haftanstalt, die Einhaltung der Abstands- und Hygienemaßnahmen durch Begleitung der Ausgänge der Gefangenen zu kontrollieren.

Es handelt sich auch nicht um eine – unzulässige – generelle coronabedingte Beschränkung der vollzugsöffnenden Maßnahme (vgl. KG, a. a. O., BayObLG, a. a. O.). Die Justizvollzugsanstalt hat vielmehr unbegleitete Ausgänge in Ausnahmefällen zugelassen, für die der Gefangene indes nichts vorgetragen hat. Es ist auch rechtlich nicht zu beanstanden, den Umstand, dass der Gefangene zum damaligen Zeitpunkt noch keine Corona-Impfung erhalten hat, bei der Ermessensentscheidung zu berücksichtigen. Denn die in Deutschland gängigen COVID-19-mRNA-Impfstoffe der Firmen BioNTech/Pfizer und Moderna sowie der Vektor-Impfstoff der Firma AstraZeneca bieten ausweislich der online abrufbaren Informationen des Robert-Koch-Instituts (www.rki.de) eine sehr hohe Wirksamkeit gegen eine schwere COVID-19-Erkrankung und eine gute Wirksamkeit gegen eine symptomatische SARS-CoV-2-Infektion bei den zum maßgeblichen Zeitpunkt in Deutschland vorherrschenden Virusvarianten.

Eine andere Beurteilung ergibt sich zudem auch nicht daraus, dass die 7-Tage-Inzidenz in Berlin nach dem zutreffenden Vortrag des Gefangenen im Mai und Juni 2021 ausweislich der online abrufbaren Aufstellung des Robert-Koch-Instituts (www.rki.de) regelmäßig unter oder knapp über 10 lag. Denn die auch vom jeweiligen Testaufkommen abhängige 7-Tage-Inzidenz gibt die Zahl der Neuinfektionen innerhalb der vergangenen sieben Tage pro 100.000 Einwohner an und kann jederzeit – auch sprunghaft – ansteigen.

Schließlich vermag der Rechtsbeschwerde auch nicht der Umstand zum Erfolg zu verhelfen, dass die Justizvollzugsanstalt Plötzensee keine „Schnelltestung“ in der Anstalt vorgenommen hat, um unbegleitete Ausgänge zu ermöglichen. Denn auch negative Schnelltests sind nur „Momentaufnahmen“ und bieten keine Gewähr dafür, dass die getestete Person nicht erkrankt ist und nur kurze Zeit später auch – bei entsprechender Virenlast – möglicher Überträger der Krankheit ist. Da gerade eine unentdeckte Coronainfektion des Gefangenen im Rahmen eines Ausgangs verhindert werden soll, bieten negative Schnell- und PCR-Tests – anders als bei Besuchern, die die Haftanstalt sodann wieder verlassen (vgl. dazu KG, a. a. O.) – mithin keinen hinreichend sicheren Schutz vor einem COVID-19-Ausbruch in der Haftanstalt.

bb) Der Beschluss des Landgerichts entspricht auch den Anforderungen, die § 267 StPO an die Begründung strafrechtlicher Urteile stellt. Die Strafvollstreckungskammer hat die entscheidungserheblichen Tatsachen und die (tragenden) rechtlichen Erwägungen noch ausreichend dargelegt, sodass diese eine rechtliche Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht ermöglichen.“

Corona I: Begrenzung der Zuhörerzahl wegen Covid-19, oder: Ausschluss der Öffentlichkeit?

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Ich hatte neulich ja schon über den BGH, Beschl. v. 11.05.2022 – 5 StR 306/21 berichtet (vgl. StPO I: Strengbeweisverfahren/Gerichtskundigkeit, oder: Kein Hinweis auf “Gerichtskundigkeit”). 

Auf den komme ich jetzt wegen einer vom BGH im Zusammenhang mit Covid 19 angesprochenen Frage betreffend den Ausschluss der Öffentlichkeit zurück. Es war (auch) eine unzulässige Begrenzung der Zuhörerzahl geltend gemacht worden. Dazu der BGH:

„1. Die Rüge einer Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes (§ 338 Nr. 6 StPO) durch eine Begrenzung der Zuhörerzahl ist unbegründet. Entgegen der Auffassung der Revisionen hat die Strafkammervorsitzende die Entscheidung, die Zuhörerzahl aufgrund der COVID-19-Pandemie zu beschränken, in ihrer sitzungspolizeilichen Anordnung nach eigenem Ermessen getroffen und sich nicht an die – eine Höchstzahl an Zuhörern vorgebende – Hausordnung des Gerichtspräsidenten gebunden gesehen. Daraus, dass die Vorsitzende die zulässige Zuhörerzahl im Wege der Verweisung auf die jeweils geltende Hausordnung bestimmt hat, ergibt sich nichts anderes. Die Strafkammervorsitzende hat die „hier getroffenen Maßnahmen“ lediglich „vor dem Hintergrund“ der Hausordnung des Gerichtspräsidenten ergriffen, sie eigenständig begründet und nur ergänzend auf die Begründung des Landgerichtspräsidenten Bezug genommen. Inhaltlich war die Beschränkung der Zuhörerzahl aus den vom Generalbundesanwalt ausgeführten Gründen nicht zu beanstanden.

Da die Vorsitzende eine eigene Entscheidung getroffen hat, kommt es nicht darauf an, dass der grundsätzliche Vorrang der sitzungspolizeilichen Befugnisse gegenüber dem Hausrecht des Gerichtspräsidenten (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1972 – 4 StR 71/72, BGHSt 24, 329; Beschluss vom 19. Januar 1982 – 5 StR 166/81; auf diese Entscheidungen Bezug nehmend BVerfG, Beschluss vom 14. März 2012, 2 BvR 2405/11, NJW 2012, 1863) bindende Regelungen der Justizverwaltung zur Kapazität eines Sitzungssaals nicht in jeglicher Hinsicht ausschließt. Derartige Anordnungen können die Sitzungsgewalt des Vorsitzenden im Einzelfall durchaus einschränken, um etwa bau- oder gesundheitspolizeilichen Anforderungen, Erfordernissen des Brandschutzes oder Verkehrssicherungspflichten Rechnung zu tragen (vgl. bereits BGH, Urteil vom 10. Juni 1966 – 4 StR 72/66, BGHSt 21, 72 zur Einhaltung gesundheits- oder gewerbepolizeilicher Sicherungsvorschriften bei einer Augenscheinseinnahme). Die in der Sitzungspolizei zum Ausdruck gelangende unabhängige richterliche Gewalt wird hierdurch regelmäßig nicht in Frage gestellt, insbesondere wenn Gefahren für gewichtige Rechtsgüter abzuwehren sind, die auf vom Prozessgegenstand unabhängigen Gründen beruhen, und zugleich die getroffenen Maßgaben das richterliche Handeln in der Verhandlung nicht spezifisch tangieren.“

StPO I: Erkenntnisse aus längerfristiger Observation, oder: FoF ist nicht von „erheblicher Bedeutung“

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Heute dann ein Tag mit „StPO-Entscheidungen“.

An der Spitze steht das OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.05.2022 – III-2 RVs 15/22, das sich mit der Frage der Verwendung von einer bei einer längerfristigen Observation festgestellten Umstände in anderen Verfahren befasst. In dem Verfahren ist dem Angeklagten zur Last gelegt worden, am 27. Januar 2021 gegen 10:57 Uhr in Duisburg auf der pp. Straße den Pkw Opel Tigra, amtliches Kennzeichen pp., geführt zu haben, ohne im Besitz der erforderlichen Fahrerlaubnis zu sein. Dies sei dem Angeklagten auch bewusst gewesen. Er sei zu einer Hauptverhandlung bei dem Amtsgericht Duisburg-Hamborn gefahren, bei der er wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden sei.

Das AG hat den Angeklagten aus rechtlichen Gründen freigesprochen, weil die Erkenntnisse zu dem Tatvorwurf bei einer längerfristigen Observation in anderer Sache erlangt worden seien und deshalb in dem diesem Verfahren ein Beweisverwertungsverbot bestehe.

Dagegen die Revision der StA, die das OLG Düsseldorf zurückweist:

„…

b) Die Ermittlungsmaßnahme der längerfristigen Observation unterfällt der Verwendungsbeschränkung des § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO.

Die Anordnung der längerfristigen Observation erfordert zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass eine „Straftat von erheblicher Bedeutung“ begangen worden ist (§ 163f Abs. 1 Satz 1 StPO). Es handelt sich damit im Sinne des § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO um eine Maßnahme, die „nur bei Verdacht bestimmter Straftaten“ zulässig ist.

Das Kammergericht (Beschluss vom 20. Dezember 2018, 3 Ws 309/18, bei juris = NStZ 2019, 429) hat zu dem inhaltsgleichen § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO a. F. mit ausführlicher Begründung dargelegt, dass der Terminus „bestimmte Straftaten“ nicht nur konkret und enumerativ aufgeführte Katalogtaten, sondern auch generalklauselartig umschriebene Delikte wie etwa eine „Straftat von erheblicher Bedeutung“ erfasst. Dieser Bewertung tritt der Senat bei.

So gelten die Verfahrensregeln für verdeckte Maßnahmen gemäß § 101 Abs. 1 StPO auch für die längerfristige Observation. Durch die Pflicht, dass personenbezogene Daten, die durch solche verdeckten Maßnahmen erhoben wurden, nach § 101 Abs. 3 StPO entsprechend zu kennzeichnen sind, soll nach dem Willen des Gesetzgebers gerade sichergestellt werden, dass die für eingriffsintensive verdeckte Ermittlungsmaßnahmen geltenden Verwendungsbeschränkungen beachtet werden (vgl. BT-Drucksache 16/5846 S. 3 zu § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO a.F.). Daraus geht klar hervor, dass der Gesetzgeber die Verwendung von personenbezogenen Daten, die durch längerfristige Observation bei dem Verdacht einer „Straftat von erheblicher Bedeutung“ erlangt wurden, den Beschränkungen des § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO unterwerfen wollte (vgl. auch: Henseler NZV 2020, 423).

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverfassungsgericht wiederholt festgestellt hat, dass das Merkmal einer „Straftat von erheblicher Bedeutung“ Grundrechtseingriffe im Strafverfahren einer hinreichend bestimmten Begrenzung unterwirft. Eine solche Straftat muss mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein, den Rechtsfrieden empfindlich stören und dazu geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen (vgl. BVerfG NJW 2001, 879, 880; NJW 2003, 1787, 1791; NJW 2005, 1338, 1339).

Genügt das in § 163f Abs. 1 Satz 1 StPO bezeichnete Merkmal einer „Straftat von erheblicher Bedeutung“ mithin auf der Eingriffsebene den Anforderungen an die Normenklarheit und Tatbestandsbestimmtheit, ist es nur folgerichtig, die Regelung des § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO, die für die Verwendungsbeschränkung auf eine „nur bei Verdacht bestimmter Straftaten“ zulässige Maßnahme abstellt, auch auf eine derart umschriebene Straftat anzuwenden.

c) Die gesetzlichen Verwendungsbeschränkungen können bei Zufallserkenntnissen nicht mit der Erwägung umgangen werden, dass dieselben personenbezogenen Daten auch durch weniger eingriffsintensive Maßnahmen hätten erlangt werden können. Maßgeblich ist stets, aufgrund welcher Ermittlungsmaßnahme die Zufallserkenntnisse tatsächlich gewonnen wurden. Anderenfalls würden die gesetzlichen Verwendungsbeschränkungen häufig leerlaufen. So kann etwa dann, wenn an einer nach § 111 StPO eingerichteten Kontrollstelle ein Kraftfahrzeugführer ohne die erforderliche Fahrerlaubnis angetroffen wurde, nicht darauf abgestellt werden, dass derselbe Sachverhalt auch bei einer allgemeinen Verkehrskontrolle (§ 36 Abs. 5 StVO) hätte festgestellt werden können.

Soweit von Teilen der Literatur zufällige Erkenntnisse zu anderen Straftaten, die durch eine längerfristige Observation (§ 163f StPO) erlangt wurden, ohne nähere Begründung als uneingeschränkt verwertbar angesehen werden (vgl. von Häfen in: BeckOK, StPO, 42. Edition 2022, § 163f Rdn. 15; Moldenhauer in: Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Aufl. 2019; § 163f Rdn. 31), steht dies in Widerspruch zu § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO.

So ist die Erwägung, dass sich bei einer längerfristigen Observation strafrechtlich relevante Beobachtungen zu anderen, nicht von der Anordnung erfassten Tathandlungen zuweilen gar nicht vermeiden ließen und deshalb wie Ergebnisse kurzfristiger Observationen gemäß § 163 Abs. 1 StPO zu behandeln seien (vgl. von Häfen a.a.O), nicht überzeugend. Zufallserkenntnisse können sich bei sämtlichen verdeckten Ermittlungsmaßnahmen ergeben. Es kommt auch nicht in Betracht, die längerfristige Observation, die tatsächlich durchgeführt wurde, fiktiv auf die weniger eingriffsintensive Stufe einer einfachen Observation zu reduzieren (vgl. Günther in: Münchener Kommentar, StPO, 1. Aufl. 2016, § 163f Rdn. 33). Maßgeblich ist nach § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO i.V.m. § 161 Abs. 3 Satz 1 StPO, ob die längerfristige Observation auch zur Aufklärung der zufällig entdeckten Straftat hätte angeordnet werden dürfen (vgl. LG Braunschweig StV 2019, 320, 321 = BeckRS 2018, 41459; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl. 2022, § 163f Rdn. 11; Erb in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2018; § 163f Rdn. 18; Zöller in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, StPO, 6. Aufl. 2019, § 163f Rdn. 12; Ambos in: Dölling/Duttge/König/Rössner, Gesamtes Strafrecht, 5. Aufl. 2022, § 163f StPO Rdn. 2).

d) Die Anordnung der längerfristigen Observation wäre zur Aufklärung eines Vergehens nach § 21 Abs. 1 StVG nicht zulässig gewesen. Denn bei vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis handelt es sich nicht – wie gemäß § 163f Abs. 1 StPO erforderlich ist – um eine „Straftat von erheblicher Bedeutung“.

Eine Straftat hat – wie oben bereits dargelegt (II.1.b) – „erhebliche Bedeutung“, wenn sie mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen ist, den Rechtsfrieden empfindlich stört und geeignet ist, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen. Dies setzt voraus, dass der Gesetzgeber der Straftat allgemein ein besonderes Gewicht beimisst und sie im konkreten Fall erhebliche Bedeutung hat (vgl. BVerfG NJW 2003, 1787, 1791; BGH NStZ 2014, 281).

Der Strafrahmen des § 21 Abs. 1 StVG reicht von Geldstrafe bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe. Bei dieser geringen Strafrahmenobergrenze, die sich etwa auch bei Hausfriedensbruch (§ 123 StGB) und Erschleichen von Leistungen (§ 265a StGB) findet, hat der Gesetzgeber dem Delikt schon allgemein kein besonderes Gewicht beigemessen (vgl. KG NStZ 2019, 429, 431). Zwar liegen im konkreten Fall erschwerende Umstände vor, die in der Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft aufgezeigt worden sind. So ist der Angeklagte wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis mehrfach vorbestraft, wobei er zur Tatzeit am 27. Januar 2021 wegen der einschlägigen Verurteilung vom 13. Mai 2019 unter laufender Bewährung stand. Auch stellt es eine besondere Dreistigkeit dar, dass der Angeklagte mit einem Pkw ohne die erforderliche Fahrerlaubnis zu dem Hauptverhandlungstermin vom 27. Januar 2021 gefahren ist, bei dem er wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer weiteren Bewährungsstrafe verurteilt wurde. Da allein die Hinfahrt zum Amtsgericht Duisburg-Hamborn Gegenstand der Anklage ist, sei der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, dass er zur Tatzeit entgegen dem Revisionsvorbringen nicht zweifach unter laufender Bewährung stand. Ungeachtet dessen ändern die erschwerenden Tatumstände nichts daran, dass vorliegend eine geringe Strafrahmenobergrenze von einem Jahr Freiheitstrafe gilt. Für die Annahme einer „Straftat von erheblicher Bedeutung“ fehlt es bereits an der Voraussetzung, dass der Gesetzgeber der Straftat allgemein ein besonderes Gewicht beimisst. Dass die Straftat auch im konkreten Fall erhebliche Bedeutung hat, muss ggf. hinzutreten.

Nach alledem war das Amtsgericht gemäß § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO i.V.m. § 161 Abs. 3 Satz 1 StPO gehindert, die Zufallserkenntnisse aus der längerfristigen Observation zur Aufklärung des Tatvorwurfs zu verwenden. Ein „hypothetischer Ersatzeingriff“ wäre nicht zulässig gewesen.“

Corona II: „Gelber Judenstern“ mit „NICHT GEIMPFT“, oder: Strafbar wegen Volksverhetzung?

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Und als zweite Entscheidung aus dem Komplex „Corona“ hier der LG Würzburg, Beschl. v. 18.5.2022 – 1 Qs 80/22. Es geht um die Anordnung einer Durchsuchung bei einem Beschuldigten, einem Polizeibeamten im Ruhestand , der wohl der sog. „Querdenker-Szene“ zuzurechnen ist. Der hat auf seinem Telegram-Account als Profilbild i das Bild eines gelben Sterns, der in dieser Art in der Zeit des Nationalsozialismus zur Kennzeichnung von Juden verwendet wurde, mit der Inschrift „NICHT GEIMPFT“, eingestellt.

Die Staatsanwaltschaft hat den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses beantragt. Das AG hat den Erlass abgelehnt. Das LG hat den Beschluss erlassen. Es bejaht den Anfangsverdacht einer Strafbarkeit wegen Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 3 StGB:

„Demnach macht sich wegen Volksverhetzung strafbar, wer eine unter der Herrschaft des Nationalsozialismus begangene Handlung der in § 6 Abs. 1 des Völkerstrafgesetzbuches bezeichneten Art in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, öffentlich oder in einer Versammlung billigt, leugnet, oder verharmlost.

Durch die Verwendung des „gelben Judensterns“ mit der Inschrift „NICHT GEIMPFT“ zieht der Beschuldigte einen Vergleich zwischen der aktuellen öffentlichen Wahrnehmung und Behandlung ungeimpfter Personen und jüdischer Bürger unter der Herrschaft des Nationalsozialismus. Das Tragen des Judensterns sollte jüdischstämmige Mitbürger nach außen hin für jedermann erkennbar machen und war eine von den Nationalsozialisten im Jahr 1941 gesetzlich eingeführte Zwangskennzeichnung. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, wurde hierdurch nicht nur die systematische Ausgrenzung und Entrechtung der jüdischstämmigen Bevölkerung fortgesetzt, vielmehr bereitete es letztlich die staatlich betriebene Enteignung, Massendeportation und -vernichtung vor. Der Judenstern diente damit nicht „nur“ der Ausgrenzung jüdischer Mitbürger, sondern war vielmehr eine öffentlich sichtbare Maßnahme zur Durchführung des Holocausts. Durch die Verwendung des Judensterns mit der Inschrift „NICHT GEIMPFT“ bringt der Verwender unmissverständlich zum Ausdruck, dass er sich in vergleichbarer Weise öffentlich gebrandmarkt, ausgegrenzt, rechtlos gestellt, verfolgt und existentiell bedroht fühlt. Ein derartiger Vergleich entbehrt jedoch offenkundig jeglicher Tatsachengrundlage. Die Situation ungeimpfter Personen ist nicht einmal ansatzweise mit der jüdischer Bürger unter der Herrschaft der Nationalsozialisten vergleichbar und bagatellisiert die Qualität der damals begangenen Gräueltaten. Andere – nicht strafbare – Deutungsmöglichkeiten kommen nach dem derzeitigen Ermittlungsstand nicht in Betracht. Im Gegenteil – die Teilnahme des Beschuldigten an insgesamt 59 systemkritischen Telegram-Gruppen, in denen z. T. fortlaufend antisemitische und holocaustleugnende Äußerungen getätigt und Inhalte geteilt werden, legen die obige Lesart jedenfalls im Sinne eines Anfangsverdachts nahe (vgl. auch BayObLG, Beschluss vom 25.06.2020 – 205 StRR 240/20).

Diese Verharmlosung erfolgte öffentlich im Sinne des § 130 Abs. 3 StGB. Dies ist dann der Fall, wenn die Äußerung – unabhängig von der Öffentlichkeit des Ortes – von einem größeren nach Zahl und Individualität unbestimmten und durch nähere Beziehungen nicht verbundenen Personenkreis unmittelbar wahrgenommen werden kann (vgl. Rackow in: Beck OKStG, 52. Ed. 1.2.2022, StGB § 130 Rn. 35). Die Verwendung des gelben Judensterns mit der Inschrift „NICHT GEIMPFT“ erfolgte auf dem öffentlich einsehbaren Telegram-Profil des Beschuldigten. Sie war damit für jeden Nutzer des Messengerdienstes Telegram zugänglich. Deren stetig wachsender Nutzerkreis ist zahlenmäßig nicht überschaubar und nicht durch nähere Beziehungen miteinander verbunden, sodass die Verwendung des verfahrensgegenständlichen Profilbildes im Sinne des § 130 Abs .3 StGB öffentlich erfolgte.

Die Äußerung war darüber hinaus geeignet den öffentlichen Frieden zu stören. Eingriffe in die verfassungsrechtlich garantierte Meinungsfreiheit dürfen nicht darauf gerichtet sein, Schutzmaßnahmen gegenüber rein geistig bleibenden Wirkungen von bestimmten Meinungsäußerungen zu treffen. Dementsprechend ist dem Begriff des öffentlichen Friedens ein eingrenzendes Verständnis zugrunde zu legen. Der öffentliche Friede umfasst dabei den Zustand allgemeiner Rechtssicherheit und des befriedeten Zusammenlebens der Bürger sowie das Bewusstsein der Bevölkerung, in Ruhe und Frieden zu leben. Nicht tragfähig ist dagegen ein Verständnis, das auf den Schutz vor subjektiver Beunruhigung durch Konfrontation mit provokanten Meinungen und Ideologien zielt. Ziel ist vielmehr der Schutz vor Äußerungen, die erkennbar auf rechtsgutgefährdende Handlungen hin angelegt sind. Die Wahrung des öffentlichen Friedens bezieht sich demnach auf die Außenwirkung von Meinungsäußerungen etwa durch Appelle oder Emotionalisierungen, die bei den Angesprochenen Handlungsbereitschaft auslösen oder Hemmschwellen herabsetzen oder Dritte unmittelbar einschüchtern können. Zwar ist die Volksverhetzung nach § 130 Abs. 3 StGB ein abstraktes Gefährdungsdelikt und erfordert demnach keine konkrete Gefährdung oder gar tatsächliche Störung des öffentlichen Friedens. Im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss jedoch die Tat bei einer objektiven ex-ante Betrachtung nach Inhalt, Ort oder anderen Umständen konkret geeignet gewesen sein, das Vertrauen in die Rechtssicherheit zu erschüttern oder das psychische Klima aufzuhetzen. Dies ist aufgrund einer Gesamtwürdigung von Art, Inhalt, Form, Umfeld der Äußerung, Stimmungslage der Bevölkerung und politischer Situation zu bestimmen, wobei bereits die Verhetzung eines aufnahme-/gewaltbereiten Publikums genügt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.06.2018 – 1 BvR 2083/15; Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 68. Auflage 2021, § 130 Rn. 13 ff.; MüKoStGB/Schäfer/Anstötz, 4. Aufl. 2021, StGB § 130 Rn. 23 f., 86; Rackow in: Beck OKStG, 52. Ed. 1.2.2022, StGB § 130 Rn. 22 f.). Unter Berücksichtigung dieses Prüfungsmaßstabes besteht nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen zumindest ein Anfangsverdacht für eine Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens. Nach den bislang vorliegenden Ermittlungserkenntnissen ist der Beschuldigte seit über zwei Jahren in der Querdenkerszene aktiv. Er ist Mitglied in 59 systemkritischen Telegram-Gruppen, deren Namen und Inhalte auf eine extreme rechte politische Gesinnung schließen lassen. Insbesondere im „P. Netzwerk“ werden fortlaufend antisemitische und holocaustleugnende Äußerungen getätigt und Beiträge geteilt. Den freiheitsbeschränkenden staatlichen Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie und den jeweiligen politischen Entscheidungsträgern wird in diesen Gruppen bisweilen nicht bloß kritisch, sondern offen feindselig entgegengetreten. Das Diskussionsklima ist aufgeheizt und vergiftet. Man stilisiert sich zum Opfer einer staatlichen Willkürherrschaft und in diesem Zusammenhang kommt es mitunter auch zu Gewaltaufrufen. Bezeichnenderweise zeigen weitere Profilbilder des Beschuldigten „Wo Unrecht zu Recht wird, wird Widerstand zur Pflicht“, „Söder muss weg“ und „Volksbegehren Landtag abberufen“. Aus der kürzlich veröffentlichten Statistik des Bundeskriminalamtes für das Jahr 2021 ergibt sich, dass die Zahl der politisch motivierten Straftaten im Vergleich zum Vorjahr um 23 % auf insgesamt 55.048 angestiegen ist. Dies gilt nicht nur für die Propagandadelikte. Auch bei den Gewalttaten stieg die Zahl um 15,5 % auf 3.899 an. Einen Anstieg verzeichneten insbesondere antisemitische Delikte. Deren Zahl stieg im Vergleich zum Vorjahr um knapp 29 % auf 3.027. Den stärksten Zuwachs (147 %) verzeichneten allerdings Straftaten, die von der Polizei keiner speziellen Ideologie zugeordnet wurden, allerdings nach bisherigen Erkenntnissen in weiten Teilen mit Protesten gegen staatliche Maßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie zusammenhingen. Deren Anzahl betrug insgesamt 21.399. Vor dem Hintergrund dieser Zahlen und in dem derzeitigen Diskussionsklima erscheint die Verwendung des gelben Judensterns mit der Inschrift „NICHT GEIMPFT“ dazu geeignet, den empfundenen Opferstatuts und das Gefühl vermeintlicher Unterdrückung zu bestärken, die ohnehin bereits aufgeheizte politische Stimmung weiter zu verschärfen, die Hemmschwelle für gewaltsame staatsfeindliche Handlungen herabzusetzen und eine latent vorhandene Gewaltbereitschaft zu entfesseln. Die Tatsache, dass der Beschuldigte – zumindest soweit bislang bekannt – den gelben Judenstern ausschließlich als Profilbild seines Telegram-Accounts benutzt hat, steht dieser Annahme nicht entgegen. Die forensische Erfahrung der letzten Jahre hat zunehmend gezeigt, dass die Anzahl derer, die sich über das Internet radikalisieren und Gewaltbereitschaft zeigten, stetig zunimmt. Dementsprechend ist die in der Verwendung dieses speziellen Profilbildes zum Ausdruck kommende Meinungsäußerung über die bloße Meinungsbildung hinaus mittelbar auf Realwirkung angelegt und kann unmittelbar rechtsgutgefährdende Folgen auslösen.

Aufgrund der allgemein bekannten historischen Bedeutung des gelben Judensterns muss sich dem Beschuldigten die eklatante Diskrepanz seines Vergleichs und damit dessen verharmlosende Wirkung aufgedrängt haben. Demnach ist ebenfalls davon auszugehen, dass dem Beschuldigten die provozierende Wirkung seines haltlosen Vergleichs bewusst gewesen ist. Schließlich dürfte der Beschuldigte angesichts des aufgeheizten Diskussionsklimas und nicht zuletzt wegen seiner langjährigen beruflichen Erfahrung die potentielle Gefährlichkeit seines Verhaltens erkannt haben. Dass er sich in Anbetracht all dieser Umstände dennoch zur Tatbegehung entschloss, legt nahe, dass er eine Gefährdung des öffentlichen Friedens zumindest billigend in Kauf genommen hat.

Schließlich bestehen nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen keine Anhaltspunkte für einen Ausschluss des Tatbestands nach § 130 Abs. 7 StGB i. V. m. § 86 Abs. 3 StGB (Sozialadäquanzklausel).“