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Corona II: “Gelber Judenstern” mit “NICHT GEIMPFT”, oder: Strafbar wegen Volksverhetzung?

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Und als zweite Entscheidung aus dem Komplex “Corona” hier der LG Würzburg, Beschl. v. 18.5.2022 – 1 Qs 80/22. Es geht um die Anordnung einer Durchsuchung bei einem Beschuldigten, einem Polizeibeamten im Ruhestand , der wohl der sog. „Querdenker-Szene“ zuzurechnen ist. Der hat auf seinem Telegram-Account als Profilbild i das Bild eines gelben Sterns, der in dieser Art in der Zeit des Nationalsozialismus zur Kennzeichnung von Juden verwendet wurde, mit der Inschrift „NICHT GEIMPFT“, eingestellt.

Die Staatsanwaltschaft hat den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses beantragt. Das AG hat den Erlass abgelehnt. Das LG hat den Beschluss erlassen. Es bejaht den Anfangsverdacht einer Strafbarkeit wegen Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 3 StGB:

“Demnach macht sich wegen Volksverhetzung strafbar, wer eine unter der Herrschaft des Nationalsozialismus begangene Handlung der in § 6 Abs. 1 des Völkerstrafgesetzbuches bezeichneten Art in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, öffentlich oder in einer Versammlung billigt, leugnet, oder verharmlost.

Durch die Verwendung des „gelben Judensterns“ mit der Inschrift „NICHT GEIMPFT“ zieht der Beschuldigte einen Vergleich zwischen der aktuellen öffentlichen Wahrnehmung und Behandlung ungeimpfter Personen und jüdischer Bürger unter der Herrschaft des Nationalsozialismus. Das Tragen des Judensterns sollte jüdischstämmige Mitbürger nach außen hin für jedermann erkennbar machen und war eine von den Nationalsozialisten im Jahr 1941 gesetzlich eingeführte Zwangskennzeichnung. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, wurde hierdurch nicht nur die systematische Ausgrenzung und Entrechtung der jüdischstämmigen Bevölkerung fortgesetzt, vielmehr bereitete es letztlich die staatlich betriebene Enteignung, Massendeportation und -vernichtung vor. Der Judenstern diente damit nicht „nur“ der Ausgrenzung jüdischer Mitbürger, sondern war vielmehr eine öffentlich sichtbare Maßnahme zur Durchführung des Holocausts. Durch die Verwendung des Judensterns mit der Inschrift „NICHT GEIMPFT“ bringt der Verwender unmissverständlich zum Ausdruck, dass er sich in vergleichbarer Weise öffentlich gebrandmarkt, ausgegrenzt, rechtlos gestellt, verfolgt und existentiell bedroht fühlt. Ein derartiger Vergleich entbehrt jedoch offenkundig jeglicher Tatsachengrundlage. Die Situation ungeimpfter Personen ist nicht einmal ansatzweise mit der jüdischer Bürger unter der Herrschaft der Nationalsozialisten vergleichbar und bagatellisiert die Qualität der damals begangenen Gräueltaten. Andere – nicht strafbare – Deutungsmöglichkeiten kommen nach dem derzeitigen Ermittlungsstand nicht in Betracht. Im Gegenteil – die Teilnahme des Beschuldigten an insgesamt 59 systemkritischen Telegram-Gruppen, in denen z. T. fortlaufend antisemitische und holocaustleugnende Äußerungen getätigt und Inhalte geteilt werden, legen die obige Lesart jedenfalls im Sinne eines Anfangsverdachts nahe (vgl. auch BayObLG, Beschluss vom 25.06.2020 – 205 StRR 240/20).

Diese Verharmlosung erfolgte öffentlich im Sinne des § 130 Abs. 3 StGB. Dies ist dann der Fall, wenn die Äußerung – unabhängig von der Öffentlichkeit des Ortes – von einem größeren nach Zahl und Individualität unbestimmten und durch nähere Beziehungen nicht verbundenen Personenkreis unmittelbar wahrgenommen werden kann (vgl. Rackow in: Beck OKStG, 52. Ed. 1.2.2022, StGB § 130 Rn. 35). Die Verwendung des gelben Judensterns mit der Inschrift „NICHT GEIMPFT“ erfolgte auf dem öffentlich einsehbaren Telegram-Profil des Beschuldigten. Sie war damit für jeden Nutzer des Messengerdienstes Telegram zugänglich. Deren stetig wachsender Nutzerkreis ist zahlenmäßig nicht überschaubar und nicht durch nähere Beziehungen miteinander verbunden, sodass die Verwendung des verfahrensgegenständlichen Profilbildes im Sinne des § 130 Abs .3 StGB öffentlich erfolgte.

Die Äußerung war darüber hinaus geeignet den öffentlichen Frieden zu stören. Eingriffe in die verfassungsrechtlich garantierte Meinungsfreiheit dürfen nicht darauf gerichtet sein, Schutzmaßnahmen gegenüber rein geistig bleibenden Wirkungen von bestimmten Meinungsäußerungen zu treffen. Dementsprechend ist dem Begriff des öffentlichen Friedens ein eingrenzendes Verständnis zugrunde zu legen. Der öffentliche Friede umfasst dabei den Zustand allgemeiner Rechtssicherheit und des befriedeten Zusammenlebens der Bürger sowie das Bewusstsein der Bevölkerung, in Ruhe und Frieden zu leben. Nicht tragfähig ist dagegen ein Verständnis, das auf den Schutz vor subjektiver Beunruhigung durch Konfrontation mit provokanten Meinungen und Ideologien zielt. Ziel ist vielmehr der Schutz vor Äußerungen, die erkennbar auf rechtsgutgefährdende Handlungen hin angelegt sind. Die Wahrung des öffentlichen Friedens bezieht sich demnach auf die Außenwirkung von Meinungsäußerungen etwa durch Appelle oder Emotionalisierungen, die bei den Angesprochenen Handlungsbereitschaft auslösen oder Hemmschwellen herabsetzen oder Dritte unmittelbar einschüchtern können. Zwar ist die Volksverhetzung nach § 130 Abs. 3 StGB ein abstraktes Gefährdungsdelikt und erfordert demnach keine konkrete Gefährdung oder gar tatsächliche Störung des öffentlichen Friedens. Im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss jedoch die Tat bei einer objektiven ex-ante Betrachtung nach Inhalt, Ort oder anderen Umständen konkret geeignet gewesen sein, das Vertrauen in die Rechtssicherheit zu erschüttern oder das psychische Klima aufzuhetzen. Dies ist aufgrund einer Gesamtwürdigung von Art, Inhalt, Form, Umfeld der Äußerung, Stimmungslage der Bevölkerung und politischer Situation zu bestimmen, wobei bereits die Verhetzung eines aufnahme-/gewaltbereiten Publikums genügt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.06.2018 – 1 BvR 2083/15; Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 68. Auflage 2021, § 130 Rn. 13 ff.; MüKoStGB/Schäfer/Anstötz, 4. Aufl. 2021, StGB § 130 Rn. 23 f., 86; Rackow in: Beck OKStG, 52. Ed. 1.2.2022, StGB § 130 Rn. 22 f.). Unter Berücksichtigung dieses Prüfungsmaßstabes besteht nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen zumindest ein Anfangsverdacht für eine Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens. Nach den bislang vorliegenden Ermittlungserkenntnissen ist der Beschuldigte seit über zwei Jahren in der Querdenkerszene aktiv. Er ist Mitglied in 59 systemkritischen Telegram-Gruppen, deren Namen und Inhalte auf eine extreme rechte politische Gesinnung schließen lassen. Insbesondere im „P. Netzwerk“ werden fortlaufend antisemitische und holocaustleugnende Äußerungen getätigt und Beiträge geteilt. Den freiheitsbeschränkenden staatlichen Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie und den jeweiligen politischen Entscheidungsträgern wird in diesen Gruppen bisweilen nicht bloß kritisch, sondern offen feindselig entgegengetreten. Das Diskussionsklima ist aufgeheizt und vergiftet. Man stilisiert sich zum Opfer einer staatlichen Willkürherrschaft und in diesem Zusammenhang kommt es mitunter auch zu Gewaltaufrufen. Bezeichnenderweise zeigen weitere Profilbilder des Beschuldigten „Wo Unrecht zu Recht wird, wird Widerstand zur Pflicht“, „Söder muss weg“ und „Volksbegehren Landtag abberufen“. Aus der kürzlich veröffentlichten Statistik des Bundeskriminalamtes für das Jahr 2021 ergibt sich, dass die Zahl der politisch motivierten Straftaten im Vergleich zum Vorjahr um 23 % auf insgesamt 55.048 angestiegen ist. Dies gilt nicht nur für die Propagandadelikte. Auch bei den Gewalttaten stieg die Zahl um 15,5 % auf 3.899 an. Einen Anstieg verzeichneten insbesondere antisemitische Delikte. Deren Zahl stieg im Vergleich zum Vorjahr um knapp 29 % auf 3.027. Den stärksten Zuwachs (147 %) verzeichneten allerdings Straftaten, die von der Polizei keiner speziellen Ideologie zugeordnet wurden, allerdings nach bisherigen Erkenntnissen in weiten Teilen mit Protesten gegen staatliche Maßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie zusammenhingen. Deren Anzahl betrug insgesamt 21.399. Vor dem Hintergrund dieser Zahlen und in dem derzeitigen Diskussionsklima erscheint die Verwendung des gelben Judensterns mit der Inschrift „NICHT GEIMPFT“ dazu geeignet, den empfundenen Opferstatuts und das Gefühl vermeintlicher Unterdrückung zu bestärken, die ohnehin bereits aufgeheizte politische Stimmung weiter zu verschärfen, die Hemmschwelle für gewaltsame staatsfeindliche Handlungen herabzusetzen und eine latent vorhandene Gewaltbereitschaft zu entfesseln. Die Tatsache, dass der Beschuldigte – zumindest soweit bislang bekannt – den gelben Judenstern ausschließlich als Profilbild seines Telegram-Accounts benutzt hat, steht dieser Annahme nicht entgegen. Die forensische Erfahrung der letzten Jahre hat zunehmend gezeigt, dass die Anzahl derer, die sich über das Internet radikalisieren und Gewaltbereitschaft zeigten, stetig zunimmt. Dementsprechend ist die in der Verwendung dieses speziellen Profilbildes zum Ausdruck kommende Meinungsäußerung über die bloße Meinungsbildung hinaus mittelbar auf Realwirkung angelegt und kann unmittelbar rechtsgutgefährdende Folgen auslösen.

Aufgrund der allgemein bekannten historischen Bedeutung des gelben Judensterns muss sich dem Beschuldigten die eklatante Diskrepanz seines Vergleichs und damit dessen verharmlosende Wirkung aufgedrängt haben. Demnach ist ebenfalls davon auszugehen, dass dem Beschuldigten die provozierende Wirkung seines haltlosen Vergleichs bewusst gewesen ist. Schließlich dürfte der Beschuldigte angesichts des aufgeheizten Diskussionsklimas und nicht zuletzt wegen seiner langjährigen beruflichen Erfahrung die potentielle Gefährlichkeit seines Verhaltens erkannt haben. Dass er sich in Anbetracht all dieser Umstände dennoch zur Tatbegehung entschloss, legt nahe, dass er eine Gefährdung des öffentlichen Friedens zumindest billigend in Kauf genommen hat.

Schließlich bestehen nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen keine Anhaltspunkte für einen Ausschluss des Tatbestands nach § 130 Abs. 7 StGB i. V. m. § 86 Abs. 3 StGB (Sozialadäquanzklausel).”

EV III: Stopp: Bildmaterial für Social-Media-Kanäle, oder: Zivilrechtliche Korrespondez als Verteidigerunterlage

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Und zum Tagesschluss dann noch zwei LG-Entscheidungen zum sog. Beschlagnahmeschutz (§ 97 Abs. StPO).

Zunächst der Hinweis auf den LG Würzburg, Beschl. v. 10.05.2022 – 1 Qs 73/22 zum Beweisverwertungsverbot bei Materialien für Social-Media-Kanäle. Ergangen ist der Beschluss in einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts u.a. des Landfriedensbruchs und der Nötigung im Zusammenhang mit einem Versammlungsgeschehen. Der nicht beschuldigte Beschwerdeführer hatte – wie bereits früher bei ähnlichen Versammlungen – von dem Geschehen Bildaufnahmen angefertigt. Die auf Antrag der StA vom AG angeordnete Durchsuchung seiner Wohnung führte zur Beschlagnahme dieser Video- und Fotoaufnahmen zur Führung von Tatnachweisen. Das LG den hat den Duruschungsbeschluss aufgehoben und die Rechtswidrigkeit der Durchsuchung festgestellt.

Hier die Leitsätze der Entscheidung:

    1. Der Annahme einer journalistischen Tätigkeit i. S. d. § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 StPO und folgend eines Beweisverwertungsverbots bei hierfür erstellte Materialien nach § 97 Abs. 5 Satz 1 StPO nicht entgegen, dass selbst gefertigte angefertigten Materialien weit überwiegend auf Twitter-, Instagram-, Facebook- und flickr-Kanälen veröffentlicht werden.
    2. Bei der Beurteilung des berufsmäßigen Mitwirkens kommt es weder auf eine Gewinnerzielungsabsicht noch auf eine hauptberufliche Tätigkeit an.

Und als zweite Entscheidung in diesem Posting dann der umfangreich begründete LG Frankfurt (Oder), Beschl. v. 07.04.2022 – 22 Qs 8/22 –,  von dem ich auch nur die Leitsätze einstelle. Aus denen ergibt sich m.E. eindeutig, mit welcher Problematik sich der (lesenswerte) Beschluss des LG befasst; aber bitte dann auch lesen 🙂 :

    1. Die einen Zivilrechtsstreit betreffende Korrespondenz eines Rechtsanwalts zu seinem Mandanten kann ausnahmsweise Beschlagnahmeschutz als Verteidigerunterlage gemäß § 97 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 148 StPO begründen, wenn das Prozessverhalten bereits die Einlassung in einem Strafverfahren determiniert und insofern Doppelrelevanz aufweist.
    2. Im Falle der Unkenntnis des Beschuldigten und seines Verteidigers von dem laufenden Ermittlungsverfahren ist die Korrespondenz jedenfalls dann vor Beschlagnahme geschützt, wenn der betreffende Kommunikationssender zum Zeitpunkt der Kommunikation mit der Aufnahme strafrechtlicher Ermittlungen aufgrund des doppeltrelevanten Umstands objektiv nachvollziehbar gerechnet hat.

Corona II: “Impffälschung” nach altem Recht besorgt, oder: Verwendung/Vorlage dann unter neuem Recht

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In der zweiten Entscheidung, dem LG Würzburg, Beschl. v. 24.01.2022 – 1 Qs 18/22 – geht es ebenfalls um eine Durchsuchung und Beschlagnahme wegen des Vorwurfs der Fälschung von Impfausweisen. Der Vorwurf im Durchsuchungsantrag lautete:

„Zu einem nicht mehr genau bestimmbaren Zeitpunkt vor dem 28.11.2021 brachte sich der Beschuldigte entweder in den Besitz eines Impfausweises bzw. -zertifikates oder verfälschte einen solchen Impfausweis / ein solches Impfzertifikat selbst in einer Weise, dass dieser Impfausweis bzw. dieses Impfzertifikat die eigene (vollständige) Impfung gegen COVID19 auswies, obwohl die dort dokumentierte Impfung nicht durchgeführt worden war. Im Wissen hierüber legte der Beschuldigte im Rahmen einer Zugangsbeschränkungskontrolle (3G am Arbeitsplatz) zu einem nicht genauer bestimmbaren Zeitpunkt zwischen dem 28.11.2021 und dem 01.12.2021 diesen erworbenen oder selbst erstellten verfälschten Impfausweis bzw. dieses verfälschte Impfzertifikat gegenüber seiner Arbeitsstätte „W GmbH“, pp. W vor, in der Absicht, dass der Beschuldigte ohne weitere (tägliche) Testung Zutritt zu der Arbeitsstätte erhält.“

Das AG hat daraufhin Durchsuchung und Beschlahnahme angeordnet. Dagegen dann – nach Vollzug – die Beschwerde, die beim LG Würzburg keinen Erfolg hatte:

“Die Beschwerde des Beschuldigten hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung entspricht der Sach- und Rechtslage.

……

Zum Zeitpunkt der ermittlungsrichterlichen Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung bestand aufgrund der durchgeführten Ermittlungen und der dabei zutage getretenen Unstimmigkeiten der Verdacht, dass der Beschuldigte zwischen dem 28.11.2021 und dem 01.12.2021 seiner Arbeitgeberin einen sich zuvor verschafften, inhaltlich unrichtigen Impfausweis vorgelegt hatte, um die Arbeitgeberin gezielt über seinen tatsächlich nicht vorhandenen Impfstatus zu täuschen.

Seit dem 24.11.2021 und damit zum Zeitpunkt der angegriffenen Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung galten die §§ 277 bis 279 StGB in ihrer jeweiligen Fassung vom 22.11.2021, davor in ihrer jeweiligen Fassung vom 13.11.1998.

Folglich lag der Zeitpunkt der „Verwendung“ des Impfausweises nach der Gesetzesänderung, der Zeitpunkt des sich Verschaffens dagegen aus Sicht des erkennenden Gerichts möglicherweise bereits davor.

Gemäß Art. 103 Abs. 2 GG bzw. § 1 StGB kann eine Tat nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt, § 2 Abs. 1 StGB. Eine Tat ist zu der Zeit begangen, zu welcher der Täter oder Teilnehmer gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen, § 8 S. 1 StGB. Wann der Erfolg eintritt, ist dagegen nicht maßgeblich, § 8 S. 2 StGB.

Sofern sowohl der Zeitpunkt des sich Verschaffens, als auch der des Verwendens nach dem 24.11.2021 gelegen haben (sollten), bestünde gegen den Beschuldigten unabhängig davon, wie er in den Besitz des unrichtigen Impfausweises gelangt ist, jedenfalls der Anfangsverdacht einer Urkundenfälschung in der dritten Variante des § 267 Abs. 1 StGB.

Mit dem Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22.11.2021 wurden die §§ 275, 277 bis 279 und 281 StGB inhaltlich überarbeitet. Nach der alten Rechtslage enthielt § 277 StGB drei Tatbestandsvarianten. Die erste Variante erfasste das Ausstellen eines Zeugnisses unter der nicht zutreffenden Bezeichnung des Ausstellers als Arzt oder als eine andere approbierte Medizinalperson. Diese Variante stellte eine schriftliche Lüge unter Strafe, da nicht über die Person des Ausstellers, sondern dessen berufliche Qualifikation getäuscht wurde. Die zweite Variante betraf das unberechtigte Ausstellen eines Gesundheitszeugnisses unter dem Namen einer solchen Person, die dritte Variante das Verfälschen eines ursprünglich echten Gesundheitszeugnisses. Die zweite und dritte Variante des § 277 StGB stellten somit lediglich Spezialfälle der Urkundenfälschung nach § 267 StGB dar. Soweit sich § 277 StGB in der zweiten und dritten Variante mit § 267 StGB inhaltlich überschnitten, führte dies zu einer nicht nachvollziehbaren Privilegierung. Der geringere Strafrahmen, die fehlende Versuchsstrafbarkeit und die zwingende Zweiaktigkeit führten zur Straflosigkeit von Taten nach § 267 Abs. 1 Var. 1 und Var. 2 StGB, wenn sie sich auf Gesundheitszeugnisse bezogen (str.; Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 68. Auflage, 2021 § 277 Rn. 1). Aus diesem Grund wurden mit der Gesetzesänderung diejenigen Handlungsmodalitäten aus § 277 StGB gestrichen, die grundsätzlich schon von § 267 StGB oder § 269 StGB erfasst sind. Gesundheitszeugnisse sind regelmäßig Urkunden im Sinne der §§ 267 und 269 StGB. Die §§ 277 bis 279 StGB entfalten nach der gesetzlichen Neufassung keine Sperrwirkung für die §§ 267 ff. StGB, sondern stellen darüber hinaus spezielle Konstellationen unter Strafe. So erfasst § 277 StGB nur noch die Fälle, in denen der Täter zur Täuschung im Rechtsverkehr ein Gesundheitszeugnis erstellt und dabei nicht über seine Identität sondern seine berufliche Qualifikation täuscht. Eine derartige Qualifikationstäuschung unterfällt nicht dem Anwendungsbereich des § 267 StGB, da es sich hierbei „lediglich“ um eine „schriftliche Lüge“ handelt. Es entspricht dem Willen des Gesetzgebers, durch die Neufassung der §§ 277 bis 279 StGB, dass das Herstellen unechter, Verfälschen echter und/oder gebrauchen unechter oder verfälschter Impfausweise in den Anwendungsbereich des § 267 StGB fällt und eine Privilegierung dieser Handlungsvarianten ausscheiden soll (BT-Drucks. 20/15 S. 33).

Der auf den Beschuldigten ausgestellte Impfausweis stellt (als Gesundheitszeugnis) eine Urkunde im Sinne des § 267 Abs. 1 StGB dar (von OLG Bamberg v. 17.01.2022 – 1 Ws 732-733/21 ausdrücklich offen gelassen). Eine Urkunde ist eine verkörperte menschliche Gedankenerklärung, die den Aussteller erkennen lässt und zu Beweiszwecken im Rechtsverkehr bestimmt ist. Die von einer eintragungsberechtigen Person vorgenommene Eintragung im Impfausweis gibt Auskunft darüber, wann und durch wenn der Inhaber des Ausweises welche Impfstoffe erhalten hat. Sie lässt den Aussteller der Eintragung erkennen und dient dem Beweis des Impfstatus einer Person. Unecht ist eine derartige Urkunde, wenn der aus ihr ersichtliche Inhalt nicht vom dem auf ihr ersichtlichen Aussteller herrührt. Vorliegend wies der vom Beschuldigten bei seiner Arbeitgeberin vorgelegte Impfausweis zwei Eintragungen vom 19.07.2021 und 13.08.2021 auf, die dem Beschuldigten eine vollständige Impfung mit den Chargen pp. und pp. des Impfstoffes C durch einen Angestellten des Impfzentrums pp. in G bestätigten. Aufgrund der Mitteilung des Gesundheitszentrums G besteht jedoch der Verdacht, dass der Beschuldigte dort nicht geimpft wurde und demzufolge die Eintragungen im Impfausweis des Beschuldigten von keinem der dortigen Angestellten stammen. Wie das Amtsgericht zutreffend annimmt, besteht der Verdacht, dass der Beschuldigte den unechten Impfausweis seiner Arbeitgeberin vorgelegt hat, um über seinen Impfstatus zu täuschen und ohne Testung seiner Arbeit nachgehen zu können.

Doch auch wenn der Zeitpunkt des Verschaffens vor dem 24.11.2021 gelegen haben sollte, wäre dies in der vorliegenden Fallkonstellation unschädlich.

Das Verschaffen des „gefälschten“ Impfausweises mag zwar nach der bis zum 23.11.2021 geltenden Rechtslage straflos gewesen sein. Dies liegt darin begründet, dass Impfausweise ein Gesundheitszeugnis im Sinne der §§ 277 ff. StGB darstellen und die §§ 277 ff. StGB a.F. nach der bis zum 23.11.2021 geltenden Rechtslage eine abschließende Sonderregelung für Gesundheitszeugnisse darstellten, die im Falle einer fehlenden Strafbarkeit einen Rückgriff auf die „allgemeinen“ Urkundendelikte ausschlossen (str., OLG Bamberg v. 17.01.2022, 1 Ws 732-733/21). Dementsprechend lag kein Anfangsverdacht für eine Strafbarkeit wegen Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse vor, da Täter des § 278 StGB a.F. nur Ärzte oder andere approbierte Medizinalpersonen sein konnten, der Beschuldigte jedoch kein Angehöriger dieser Berufsgruppen war. Daneben schied ein Anfangsverdacht für eine Strafbarkeit wegen der Fälschung von Gesundheitszeugnissen nach § 277 StGB a.F. oder des Gebrauchs unrichtiger Gesundheitszeugnisse nach § 279 StGB a.F. aus, da die Fälschung beziehungsweise der Gebrauch zur Täuschung von Behörden oder Versicherungsgesellschaften erfolgen musste und die Arbeitgeberin des Beschuldigten eine GmbH ist, die ein Schwimmbad betreibt. Schließlich war ein Rückgriff auf die allgemeinen Urkundendelikte nach den §§ 267 ff. StGB aufgrund der Sperrwirkung der §§ 277 ff. StGB a.F. ausgeschlossen, sodass auch kein Anfangsverdacht für eine (täterschaftliche) Beteiligung an einer Urkundenfälschung nach § 267 Abs. 1 Var. 1 oder Var. 2 StGB vorlag.

Allerdings darf nicht übersehen werden, dass der Beschuldigte auch in dieser Sachverhaltskonstellation den sich straflos verschafften unrichtigen Impfausweis nach dem 24.11.2021 bei seiner Arbeitgeberin vorgelegt hat. Dieses Verwenden stellt eine eigenständige Tathandlung dar, deren Strafbarkeit zwingend nach neuer Rechtslage zu beurteilen ist. Insoweit lag – wie bereits dargestellt – der Anfangsverdacht einer Urkundenfälschung nach § 267 Abs. 1 Var. 3 StGB vor (s. o.). Allein die Tatsache, dass sich der Beschuldigte diesen unrichtigen Impfausweis straflos verschafft hat, führt nicht dazu, dass er ihn trotz zwischenzeitlich geänderter Rechtslage weiter straflos verwenden darf……”

Vernehmungsterminsgebühr?, oder: Habe ich im Haftprüfungstermin verhandelt?

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Und dann heute der erste Gebührenfreitag des neuen Jahres. Und die erste gebührenrechtliche Freitagsentscheidung ist der LG Nürnberg, Beschl. v. 25.11.2020 – 8 KLs 981 Js 20829/18.

Folgender Sachverhalt: Der Kollege Janusch, der mir den Beschluss geschickt hat, war Pflichtverteidiger des Angeklagten. Nach Anklageerhebung erließ die Strafkammer einen neuen, an die Anklage angepassten Haftbefehl. Der darauf folgende Termin zur Verkündung und Eröffnung des neuen Haftbefehls fand in Anwesenheit des Kollegen statt. Nach Feststellung der Personalien des Angeklagten wurde diesem eine übersetzte Haftbefehlsabschrift überreicht. Sodann wurde die Sitzung für neun Minuten unterbrochen. Nach Fortsetzung der Sitzung erklärte der Angeschuldigte, dass er den Haftbefehl heute in polnischer Sprache erhalten habe, dieser ihm vom Dolmetscher vorgelesen worden sei und er ihn verstanden habe. Zudem bestätigte er, die im Haftbefehl benannte Person zu sein. Nach entsprechender gerichtlicher Belehrung über seine Rechte erklärte der Kollege , dass die Einlassung zur Person und zur Sache bis zur Hauptverhandlung zurückgestellt werde, was der Angeschuldigte bestätigte. Im Anschluss verkündete die Strafkammer des durch sie erlassenen Haftbefehls unter Aufhebung des zuvor erlassenen amtsgerichtlichen Haftbefehls.

Mit seinem Kostenfestsetzungsantrag beantragt der Kollege u.a. für die Teilnahme am Termin eine Terminsgebühr gem. Nr. 4102, 4103 VV RVG. Diese ist vom LG nicht festgesetzt worden. Die dagegen gerichteten Rechtsmittel hatten Erfolg:

Der Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin des Landgerichts ist um die Festsetzung der Gebühr nach VV 4102, 4103 RVG in Höhe von 166,- EUR zzgl. USt zu ergänzen, da die Gebühr entstanden ist.

1. Die Kammer verkennt nicht, dass die Entscheidung der Rechtspflegerin eine Stütze in der Gesetzesbegründung findet und darüber hinaus die durch die Rechtspflegerin vertretene Rechtsauffassung durch mehrere Oberlandesgerichte vertreten wird. Das Oberlandesgericht Saarbrücken führt etwa in seiner Entscheidung vom 25.06.2014, Az. 1 Ws 85/14 (= StraFo 2014, 350-351, zitiert nach juris) aus, der Gesetzgeber habe mit der Regelung der VV 4102 RVG und dem dort ausdrücklich genannten Erfordernis des „Verhandelns” erreichen wollen, dass die häufig nur sehr kurzen reinen Haftbefehlsverkündungstermine nicht von diesem Gebührentatbestand erfasst werden und die Teilnahme des Rechtsanwalts an derartigen Terminen nicht gesondert honoriert werden. Zur Begründung verweist das OLG Saarbrücken u.a. auf die amtliche Gesetzesbegründung BT-Drucks 15/1971, S. 223 sowie auf weitere Gerichtsentscheidungen des OLG Hamm, des KG Berlin sowie des Thüring. OLG. Das OLG Saarbrücken vertritt aus diesem Grunde die im hiesigen Verfahren auch durch die Rechtspflegerin vertretene Auffassung, ein „Verhandeln” im Sinne der VV 4102 RVG erfordere bereits dem Wortsinn nach, dass der Verteidiger Erklärungen oder Stellungnahmen abgegeben oder Anträge gestellt haben muss, die dazu bestimmt waren, die Fortdauer der Untersuchungshaft abzuwenden (OLG Saarbrücken, a.a.O.). Demgegenüber liege ein „Verhandeln” nicht schon dann vor, wenn der Verteidiger dem Angeklagten bei dessen Vorführung vor dem Haftrichter lediglich anrät, keine Angaben zur Sache zu machen und dieser hierauf schweigt (OLG Saarbrücken, a.a.O., m.w.N.).

2. Die Kammer folgt dieser Rechtsauffassung jedoch nicht, sondern vertritt die von weiteren Gerichten (LG Traunstein, Beschluss vom 20.09.2012, Az. 1 Ks 201 Js 3874/11 (2); LG Bielefeld, Beschluss vom 03.03.2005, Az. 10 Ks L 1 / 04 X, zitiert nach juris) und auch von Stimmen der Literatur (vgl. etwa Knaudt in BeckOK zum RVG, 49. Edition, Stand 01.09.2020) geteilte Rechtsauffassung, dass der vorliegende Sachverhalt genügt, um die Gebühr nach VV 4102 RVG entstehen zu lassen. Hierbei lässt sich die Kammer von den nachfolgenden Erwägungen leiten:

a) Der schlichte Wortlaut des „Verhandelns” im Sinne des VV 4102 RVG steht einer gegenüber der oben genannten Rechtsauffassung abweichenden und hier vorgenommenen Auslegung nicht entgegen. Denn ein „Verhandeln” ist – zunächst frei von juristischen Wertungen und Überlegungen – dem eigentlichen Wortsinn nach jedenfalls nicht zwingend dahingehend zu verstehen, dass verschiedenen Interessen durch kontradiktorische Stellungnahmen oder Anträge Ausdruck verliehen werden muss. Unter „Verhandeln” kann nach Auffassung der Kammer auch die Mitwirkung an einem Entscheidungsprozess durch jegliche sachdienliche Handlungen verstanden werden, welche die Herbeiführung einer Entscheidung zu fördern geeignet sind. Hieraus folgt, dass dem Wortsinn nach Parteien auch miteinander verhandeln, wenn sie übereinstimmende Argumente und Sichtweisen teilen und gleichzeitig Handlungen vornehmen, welche auf die Herbeiführung einer – möglicherweise sogar einvernehmlichen – Entscheidung gerichtet sind.

b) Dem Vorgenannten folgend, ergibt sich aus Sicht der Kammer die folgende juristische Bewertung:

Der Verurteilte und damalige Angeschuldigte hat nach entsprechender Belehrung über seine Rechte nicht lediglich geschwiegen. Er hat vielmehr über seinen Verteidiger die ausdrückliche Erklärung abgegeben, dass eine Einlassung zur Person und zur Sache bis zur Hauptverhandlung zurückgestellt werden soll und somit derzeit keine weiteren Angaben gemacht werden. Damit hat er von einer ihm zuvor eröffneten Möglichkeit, nämlich sich inhaltlich nicht zur Sache äußern zu müssen, Gebrauch gemacht. Diese bewusste Entscheidung erfordert einen vorherigen Abwägungsprozess, welcher – nicht ausschließbar, jedoch einer Prüfung des Gerichts entzogen – auch zwischen dem Verteidiger und dem damaligen Angeschuldigten in der Sitzungsunterbrechung kommuniziert wurde. Wenn am Ende dieses Abwägungsprozesses die bewusste Entscheidung steht, von dem strafprozessualen Recht Gebrauch zu machen, sich inhaltlich (vorerst) nicht zur Sache zu äußern und dies dem Gericht ausdrücklich erklärt wird, ist diese Erklärung nicht als bloßes Schweigen zu interpretieren, sondern vielmehr als die Abgabe einer sachdienlichen prozessualen Erklärung, die geeignet ist, die Herbeiführung einer vom Gericht zu treffenden Entscheidung, die gerade Gegenstand des stattfindenden Termins ist, zu fördern (in diese Richtung auch LG Traunstein, Beschluss vom 20.09.2012, Az. 1 Ks 201 Js 3874/11 (2) = AGS 2013, 16-17, zitiert nach juris). Ein „Verhandeln” nach dem von der Kammer aufgezeigten Wortverständnis liegt somit vor.

c) Die Kammer ist darüber hinaus aber auch der Auffassung, dass teleologische Gesichtspunkte dafür sprechen, in Fällen wie dem vorliegenden von einem „Verhandeln” im Sinne der VV 4102 RVG und somit vom Entstehen der Gebühr auszugehen:

aa) Die Gegenauffassung lässt es – soweit für die Kammer ersichtlich – für ein „Verhandeln” und dem-zufolge für die Entstehung der Gebühr im Sinne der VV 4102 RVG bereits ausreichen, wenn der Verteidiger einen Antrag stellt, der auf die Aufhebung des Haftbefehls gerichtet ist. Eine näher gehende Begründung eines solchen Antrags hält die Gegenauffassung nicht für erforderlich, was auch nachvollziehbar ist, fehlt es doch insoweit schlichtweg an jeglichen objektiven Bewertungskriterien. Denn es würden sich eine Reihe weiterer und nicht trennscharf zu beantwortender Fragen auftun, etwa, ob eine solche Begründung beispielsweise von gesteigerter geistiger Substanz sein muss oder ob sie z.B. mindestens zehn Sekunden dauern muss oder doch etwa fünf Minuten, um das Entstehen der Gebühr auszulösen. Von derartigen Kriterien kann die Entstehung der Gebühr offensichtlich jedoch nicht abhängig gemacht werden. Daher würde der einfache Satz: „Ich beantrage die Aufhebung des Haftbefehls” bereits für die Entstehung der Gebühr auch nach der Gegenauffassung ausreichen, da hierdurch ein Antrag gestellt wurde, der auf die Aufhebung des Haftbefehls gerichtet ist. Im Vergleich zur Wahrnehmung des prozessualen Rechts, sich nicht zur Sache zu äußern, würde dieser kurze Satz weder einen größeren Zeitaufwand erfordern noch wäre hiermit eine erhöhte kognitive Leistung des Verteidigers verbunden, was insbesondere dann gelten würde, wenn der Satz vom Verteidiger ausschließlich zum Zwecke des Aus-lösens des entsprechenden Gebührentatbestands formal ausgesprochen würde. Die Vergütung des Verteidigers bzw. das Entstehen oder Nichtentstehen der streitgegenständlichen Gebühr von dieser – aus Sicht der Kammer – reinen Formalität abhängig zu machen, erscheint der Kammer weder sachgerecht noch überzeugend.

bb) Darüber hinaus sprechen die möglichen und nicht fernliegenden Konsequenzen, die aus der oben skizzierten Gegenauffassung resultieren, gegen die Versagung der Gebühr nach VV 4102 RVG in Fällen wie dem vorliegenden.

Dem Beschuldigten bzw. Angeschuldigten im Strafverfahren steht es frei, sich inhaltlich zur Sache zu äußern oder nicht. Würde eine Gebühr für den Verteidiger in Fällen wie dem vorliegenden nur entstehen, wenn sich der Beschuldigte inhaltlich zum Tatvorwurf oder zu den Haftgründen einlässt und die Aufhebung des Haftbefehls beantragt, besteht die Gefahr, dass auf dem Umweg des Kostenrechts Druck auf den Beschuldigten ausgeübt und er in seiner Entscheidungsfreiheit beschränkt wird, weil es ihm wegen der ansonsten kostenrechtlich nachteiligen Folgen für seinen Verteidiger zweckmäßiger erscheinen könnte, sich inhaltlich zur Sache zu äußern, damit sein Verteidiger keinen Gebührennachteil erleidet (so auch LG Traunstein, a.a.O.). Gleichzeitig gibt die Gegenauffassung auch für den Verteidiger einen sachfremden Anreiz, seinem Mandanten möglicherweise zu einer Einlassung zu raten, um den Gebührentatbestand auszulösen, obwohl es in der Sache für seinen Mandanten objektiv vorzugswürdiger sein könnte, sich nicht zur Sache einzulassen. Auch wenn der sicherlich weit überwiegende Teil der Anwaltschaft sich alleine bereits aus berufsrechtlichen und berufsethischen Gründen eines solchen Anreizes widersetzen kann, besteht kein nachvollziehbarer Grund dafür, ebendiese lauteren Rechtsanwälte gegenüber ihren unlauteren Berufskollegen gebührenrechtlich zu benachteiligen.

Zuletzt weist die Kammer auf folgende Erwägung hin: In Fällen, in denen ein Verteidiger gleichwohl aus objektiv nicht nachvollziehbaren Gründen ausschließlich zu dem Zweck, den Gebührentatbestand auszulösen, seinem Mandanten zu einer Einlassung rät und daraufhin eine solche (möglicherweise wenig zielführende und sachdienliche) Einlassung folgt verbunden mit einem Antrag auf Aufhebung des Haftbefehls, würde dies in vielen Fällen nicht nur den Interessen des Mandanten widersprechen, ein solches Gebaren würde auch die personellen und zeitlichen Ressourcen der Gerichte aus nicht nachvollziehbaren Gründen unnötig belasten.”

OWi II: Einsicht in Messunterlagen – Rechtsmittel, oder: Licht und Schatten

Der zweite Beitrag des Tages befasst sich auch mit der Einsicht in Messunterlagen, allerdings geht es nun um Rechtsmittel. Und da habe ich drei Entscheidungen, auf die ich hinweisen will (zum teil hat auch schon der Kollege Gratz dazu berichtet):

  • LG Würzburg, Beschl. v. 24.09.2018 – 1 Qs 155/18, der wenn ein Antrag auf Einsichtnahme in die Messunterlagen pp. erstmals im gerichtlichen Verfahren gestellt wird, die Beschwerde gegen eine ablehnende Entscheidung zwar als zulässig, aber als unbegründet ansieht, weil ein Einsichtsrecht in Messdaten nicht bestehen soll.
  • LG Hanau, Beschl. v. 07.01.2019 – 4b Qs 114/18, der die Beschwerde gegen eine im gerichtlichen Bußgeldverfahren ergangene ablehnende Entscheidung des AG bezüglich Einsicht in Messunterlagen ebenfalls für zulässig ansieht und zugleich auch die Herausgabe von Messreihe, Statistikdatei und Geräteakte anordnet.
  • Und dann noch der das KG zu den  Anforderungen an die Verfahrensrüge verweigerter Akteneinsicht im KG, Beschl. v. 20.12.2018 – 3 Ws (B) 303/18 – mit den leider bekannten Leitsätzen/Forderungen:

1. Rügt der Betroffene die rechtswidrige Ablehnung eines Akteneinsichtsantrags, muss die Rechtsbeschwerdebegründung eine konkret-kausale Beziehung zwischen dem behaupteten Verfahrensfehler und einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt dartun.

2. Hierzu bedarf es substantiierten Vortrags, welche Tatsachen sich aus welchen genau bezeichneten Stellen der Akten ergeben hätten und welche Konsequenzen die Verteidigung daraus gezogen hätte.

3. Soweit eine konkrete Benennung mangels Zugriffs auf die Unterlagen nicht möglich ist, muss sich der Verteidiger bis zum Ablauf der Frist zur Erhebung der Verfahrensrüge weiter um die Einsicht bemüht haben und die entsprechenden Anstrengungen gegenüber dem Rechtsbeschwerdegericht dartun.

Also auch hier: Licht und Schatten. Zur Entscheidung des KG muss man m.E. nichts mehr sagen. Das ist die sattsam bekannte Auffassung des KG und anderer OLG, die m.E. falsch ist. Aber, wen interessiert es …..