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Corona: Maskenpflicht auch bei Inzidenz unter 50, oder: Reicht das Attest zur Befreiung von der Maskenpflicht?

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Die zweite Entscheidung zum Wochenauftakt befasst sich mit Corona dem nächsten Dauerbrenner. Das AG Lüneburg hat im AG Lüneburg, Urt. v. 10.06.2021 – 34 OWi 260/21 –zur Frage eines bußgeldbewehrten Verstoßes gegen eine „Maskenpflicht“ und zu den Anforderungen an ein Attest zur Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer Maske Stellung genommen.

Im Bußgeldbescheid war der Betroffenen vorgeworfen worden, sich am 16.11.2020 gegen 16:35 Uhr in Lüneburg im Bereich Am Ochsenmarkt ohne Maske aufgehalten zu haben. Das AG hat frei gesprochen. Das AG bezweifelt, ob ein bußgeldbewehrter Maskenverstoß bei einem Inzidenzwert von unter 50 – wie am Tattag – überhaupt vorliegt. Jedenfalls sei aber die Betroffene wirksam von einer etwaigen Maskenpflicht befreit.

Ich lasse jetzt hier mal die Ausführungen des AG zur Frage, ob überhaupt ein Maskenverstoß vorliegen konnte, außen vor. Denn die sind/waren m.E. überflüssig bzw. auf die Frage kam es nicht an, wenn man von einer wirksamen Befreiung ausgegangen ist. Und das hat das AG getan:

“3. Unabhängig von einer etwaigen Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügung oder deren Folgen für das Bußgeldverfahren liegt jedenfalls im konkreten Fall im Ergebnis kein bußgeldrelevanter Maskenverstoß vor. Selbst wenn man davon ausginge, dass zum Tattag eine Maskenpflicht bestanden haben sollte und diese bußgeldrechtlich hätte geahndet werden können, ist die Betroffene wirksam von einer etwaig bestehenden Maskenpflicht befreit. Aufgrund Ziffer 4 der Allgemeinverfügung in Verbindung mit § 3 Abs. 6 der Corona-Verordnung vom 30.10.2020 in der Fassung vom 06.11.2020 gilt die Maskenpflicht nicht für Personen, die vom Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung aus medizinischen Gründen aufgrund körperlicher, geistiger oder psychischer Beeinträchtigung oder Vorerkrankung wegen Unzumutbarkeit befreit sind, und den Nachweis zur Glaubhaftmachung mitführen. Die Betroffene hat durch Vorlage einer Kopie des ärztlichen Attestes einer ortsansässigen Allgemeinmedizinerin datiert vom 04.06.2020 glaubhaft gemacht, von der Maskenpflicht befreit zu sein.

Soweit die Behörde der Auffassung ist, dass das seitens der Betroffenen vorgelegte Attest den Voraussetzungen eines Befreiungstatbestandes von der Pflicht zur Nutzung eines Mund-Nasen-Schutzes nicht genüge, kann dem nicht gefolgt werden.

Anders als andere Corona-Verordnungen verlangt weder § 3 Abs. 6 der Niedersächsische Corona-Verordnung noch die Allgemeinverfügung in den jeweils damals geltenden Fassungen die Angabe einer konkreten Diagnose. Bereits aufgrund des Bestimmtheitsgrundsatzes kann nicht ohne Weiteres eine über den Wortlaut hinausgehende Voraussetzungen zur Maskenbefreiung verlangt werden.

Der auch in anderen Verfahren seitens der Behörde vorgelegte Aufsatz über das ärztliche Attest in der COVID-19 Pandemie, auf den sich die Behörde in Bezug auf das Erfordernis der konkreten Angaben in dem Attest bezieht, ist als eine “Interdisziplinäre Handreichung betreffend der Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung” betitelt und damit lediglich als Anleitung für die Ärzte beim Ausstellen eines Attestes zu verstehen, um den prüfenden Behörden die Arbeit zu erleichtern. Diese Angaben mögen im verwaltungsrechtlichen Verfahren sinnvoll sein und eine Arbeitserleichterung darstellen. Hierdurch wird aber kein verpflichtender Inhalt eines Attests definiert.

Unabhängig davon kann nach hiesiger Auffassung ein derart detailliertes Attest aber auch insbesondere aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht verlangt werden. Etwaige Entscheidungen im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren zur Befreiung von der Maskenpflicht im Schulunterricht können nicht ohne Weiteres auf das bußgeldrechtliche Verfahren übertragen werden. Denn die dortige Rechtsprechung bezog sich auf Anträge auf Feststellung zur Befreiung von der Maskenpflicht aus gesundheitlichen Gründen im jeweiligen Einzelfall, bei denen die Prüfung des Befreiungstatbestandes jeweils von dem ohnehin den datenschutzrechtlichen Bindungen unterliegenden Gericht vorgenommen wurde. Mittlerweile hat aber auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Eilverfahren, insbesondere für den – auch hier maßgeblichen – außerschulischen Bereich entschieden, dass das zum Nachweis einer Befreiung von der Maskenpflicht vorzulegende ärztliche Zeugnis keine konkret zu benennende gesundheitliche Beeinträchtigung (Diagnose) sowie keine konkreten weiteren Angaben beinhalten müsse (vgl. dazu nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. vom 04.01.2021 – 11 S 132/20). Die Abwägung zwischen den Rechten eines Betroffenen an der Geheimhaltung seiner besonders sensiblen Gesundheitsdaten einerseits und dem Interesse der Verfolgungsbehörden, der Gefahr von Gefälligkeitsattesten vorzubeugen andererseits, fiel eindeutig zu Gunsten der Betroffenen aus. Inzwischen haben auch andere Länder klargestellt, dass sogar ein Attest zur Befreiung von der Maskenpflicht in Schulen aus datenschutzrechtlichen Gründen keine konkrete Diagnose mehr zu enthalten hat (vgl. dazu nur Ebert/Rinne in “Offenbarungspflichten bei medizinischen Masken-Attesten, ARP 2021, 124 ff. und beck-online mit weiteren Nachweisen).

Die Argumentation des Landkreises Lüneburg, das Attest müsse lediglich der Polizei und den Verfolgungsbehörden vorgelegt werden, verfängt nicht und ist überdies nicht nachvollziehbar. Vielmehr hat die Betroffene das Attest jeder Person in jeder Situation vorzulegen, sobald sie ohne Maske Zugang begehrt. Demnach trifft zwar zu, dass die Betroffene indirekt selbst entscheidet, wem sie das Attest zeigt. Nachdem – wie allseits bekannt ist – aber jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt bis noch vor kurzem eine sehr umfangreiche fast flächendeckende Maskenpflicht sowohl in geschlossenen Räumlichkeiten als auch im öffentlichen Raum bestand, und die Betroffene demnach lediglich die Wahl hatte und hat, ohne Vorlage eines Attests von vorneherein auf Zugang gänzlich zu verzichten oder doch die Maske aufzusetzen, dürfte offensichtlich sein, dass das Verlangen eines derart detaillierten Attests unzumutbar ist. Inwieweit der Betroffenen ggf. von Privaten nach Vorlage des Attests der Zugang dennoch tatsächlich verwehrt wird bzw. werden könnte, ist unerheblich.

Hätten tatsächlich begründete Zweifel an der Kopie oder der inhaltlichen Richtigkeit des Attestes bestanden, wären weitere Ermittlungen angezeigt gewesen. Hätten diese ergeben, dass es sich tatsächlich um eine gefälschte Kopie bzw. ein gefälschtes Attest (wovon offenbar nicht einmal der Landkreis Lüneburg ausgegangen ist) oder um ein “Gefälligkeitsattest” handelt, hätten entsprechende Maßnahmen ergriffen werden müssen. Hierfür lagen und liegen jedoch keinerlei Anhaltspunkte vor. Die Betroffene oder die Ärztin aufgrund eines angeblich zu “pauschalen” Attests unter Generalverdacht immerhin einer Straftat (jedenfalls § 278 StGB) zu stellen, ist nicht nur völlig ungerechtfertigt, sondern könnte aufgrund der drohenden pauschalen Kriminalisierung im Einzelfall sogar dazu führen, dass ein Arzt das Ausstellen eines Attests trotz bestehender Diagnose verweigert und eine betroffene Person hierdurch kein berechtigtes Attest erhält bzw. eine Maske aufsetzt bzw. aufsetzen muss, obwohl dies aufgrund der vorliegenden Diagnose gesundheitsgefährdend wäre. In diesem Zusammenhang darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass ein Arzt immerhin einen verpflichtenden Eid abgelegt hat, der ihn unabhängig von etwaiger strafrechtlichen Bewertung zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet…..”

Corona II: Atteste zur Befreiung von der Maskenpflicht, oder. Ausreichende Glaubhaftmachung?

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Und im zweiten “Corona-Posting” dann eine Entscheidung, und zwar das AG Straubing, Urt. v. 03.05.2021 – 9 OWi 704 Js 7202/21. Es nimmt Stellung zu den Anforderungen an die Glaubhaftmachung einer Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung, kurz: Maske.

Das  AG hat die Betroffene wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen die Pflicht zum Tragen einer Mund – Nasenbedeckung verurteilt. Die Betroffene hatte im Verfahren u.a. geltend gemacht: Sie habe, als “ein Attest gehabt, dieses jedoch nicht bei sich geführt. Sie habe eine Dauerdiagnose aufgrund einer im Jahr 2016 erlittenen Lungenembolie. Sie habe das Attest erst im Termin zur Hauptverhandlung vorgelegt, da sie dies ungern aus der Hand gebe. Im Übrigen habe sich nicht gedacht, dass sich die Sache so hochschaukele. Das Attest habe ein Arzt aus Hamburg ausgestellt, da es schwierig sei Ärzte für ein solches Attest zu finden. Der Arzt aus Hamburg habe sie im Jahr 2016 wegen der Lungenembolie auch behandelt.” Die Betroffene hat in der Hauptverhandlung außerdem drei Schriftstücke übergeben, mit denen sie glaubhaft machen wollte, dass sie von der Maskenpflicht befreit sei.

Dem AG hat das nicht gereicht:

“Die Betroffene hat im Termin zur Hauptverhandlung drei Schriftstücke übergeben, mit denen sie glaubhaft machen wollte, dass sie von der Maskenpflicht befreit sei. Die Verfahrensbeteiligten hatten vom Wortlaut dieser Schriftstücke Kenntnis. Für das Gericht sind diese Schriftstücke auch in ihrer Gesamtschau nicht geeignet die Glaubhaftmachung der Befreiung vom Tragen eines Mund-Nasenschutzes i.S.d. § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2. der Elften Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung zu begründen. Es handelt sich dabei im Einzelnen um folgende Schriftstücke:

Bei einem Schriftstück handelt es sich um ein ärztliches Attest mit Ausstellungsort Hamburg. Das Attest datiert auf den 20.06.2020 und wurde von einem Facharzt für Innere Medizin ausgestellt. Das Attest nennt keine Diagnose. Es wird lediglich pauschal ausgeführt, dass die Betroffene aus gesundheitlichen Gründen keine Gesichtsmaske tragen könne.

Bei einem weiteren Schriftstück handelt es sich um einen Ausdruck eines Medikamentensplans für die Betroffene für Medikamente ab dem 01.01.2019 vom 29.04.2021, unterschrieben von einem Allgemeinarzt in Mengkofen. Bei vier der sechs aufgeführten Medikamente ist handschriftlich vermerkt, dass es sich um ein Asthmaspray handelt.

Bei einem weiteren Schriftstück handelt es sich um einen Ausdruck vom 29.04.2021 für die Betroffene, in welchem Dauerdiagnosen aufgeführt sind. Das Schriftstück trägt wiederum Stempel mit Unterschrift des Allgemeinarztes in Mengkofen, welcher bereits den Medikamentenplan unterschrieben hat. Zum einen ist als Dauerdiagnose mit Datum 12.02.2016 Zustand nach Lungenembolie ohne Angabe eines akuten Corpumonale aufgeführt. Desweiteren ist mit Datum 21.01.2021 Belastungsasthma sowie Verdacht auf posttraumatische Belastungsstörung als Dauerdiagnose aufgeführt.

In der Gesamtschau der Beweiswürdigung auch in Zusammenschau mit der Einlassung der Betroffenen in der Hauptverhandlung ist eine Glaubhaftmachung für die Befreiung vom Tragen einer Mund-Nasenbedeckung am Tattag aus folgenden Erwägungen nicht gegeben:

Grundsätzliches ist ein ärztliches Attest zwar ein taugliches Mittel zur Glaubhaftmachung einer Befreiung i.S.d. § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2. der Elften Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung. Die Verordnung nennt selbst die Vorlage eine ärztlichen Bescheinigung als taugliches Mittel. Die Verordnung stellt zwar an die ärztliche Bescheinigung gewisse Mindestanforderungen. Bei gesundheitlichen Gründen, auf die sich die Betroffene berufen will, erfolgt laut Verordnung die Glaubhaftmachung durch eine ärztliche Bescheinigung, die die fachlich-medizinische Beurteilung des Krankheitsbildes (Diagnose), den lateinischen Namen oder die Klassifizierung der Erkrankung nach ICD 10 sowie den Grund, warum sich hieraus eine Befreiung der Tragepflicht ergibt. Allerdings sind die Mittel der Glaubhaftmachung nicht abschließend aufgeführt, so dass die Mindestanforderungen an ein Attest kein „Muss“ sind und mithin die Glaubhaftmachung auch auf andere Art und Weise erfolgen kann.

Die Elfte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung sieht mithin in § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 keine abschließende Regelung hinsichtlich der Mittel der Glaubhaftmachung einer Befreiung vor. Durch die Formulierung „insbesondere“ ist eine Glaubhaftmachung somit auch auf andere Weise möglich.

Das Gericht sieht auch, dass eine Glaubhaftmachung nicht mit einem Vollbeweis gleichzusetzen ist. Es muss lediglich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass die Behauptung zutrifft.

Auch verkennt das Gericht nicht, dass es sich bei § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2. der Elften Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung um eine Ausnahme zum Grundsatz der Maskenpflicht handelt und mithin aufgrund des Ausnahmecharakters eine restriktive Auslegung geboten ist. Dies lässt den Schluss zu, dass die Mindestvoraussetzungen für ein ärztliches Attest, die der Verordnungsgeber nennt, als Messlatte für die Glaubhaftmachung heranzuziehen sind und die anderen möglichen Mittel der Glaubhaftmachung eine vergleichbare Qualität aufweisen müssen. Mithin bedeutet dies, dass bei einem Attest, das nicht den insbesondere genannten Anforderungen entspricht, nur in Zusammenschau mit anderen vergleichbaren Mitteln die Anforderungen an die Glaubhaftmachung Genüge getan ist.

Die Betroffene hat vor Ort das Attest nicht vorgelegt und nicht darauf hingewiesen, dass sie es später vorlegen wird. Auch im Einspruchsverfahren wurde das Attest nicht vorgelegt. Auch nachdem bereits Termin zur Hauptverhandlung bestimmt war und sich auch ein Verteidiger angezeigt hat, wurde das Attest nicht vorgelegt. Die Betroffene ist zwar nicht verpflichtet Entlastungstatsachen im Einspruchsverfahren vorzulegen. Die Glaubhaftmachung für die Befreiung von der Maskenpflicht ist jedoch spätestens im Termin zur Hauptverhandlung glaubhaft zu machen. Es ist jedoch lebensfremd, wenn die Betroffene davon ausgeht, sie habe aufgrund des Vorhandenseins des Attests nicht ordnungswidrig gehandelt, dieses erst im Termin vorlegt. Das Attest stammt zudem von einem Arzt aus Hamburg und enthält keine Diagnose. Auch wurde das Attest nicht im Original vorgelegt, sondern lediglich als eingescanntes Dokument. Desweiteren sind im Attest keine näheren Ausführungen ersichtlich, weshalb die Betroffene aus gesundheitlichen Gründen keinen Mund-Nasenschutz tragen kann und ob dies für jegliche Situation und für jegliche Dauer gilt. Insbesondere hat die Betroffene selbst vorgetragen, sie habe nur über den S.platz gehen wollen, um den Sohn zu besuchen. Mithin wäre der Einlassung der Betroffenen zufolge nur eine kurze Wegstrecke zu bewältigen gewesen. Die Betroffene wohnt in Mengkofen. Der ausstellende Arzt hat in Hamburg seine Praxis. Die Betroffene gibt zwar an, dass sie den Arzt aus dem Jahr 2016 kenne und es schwierig sei einen Arzt zu finden, der ein Befreiungsattest ausstelle. Dies zeigt, dass die Betroffene selbst schon Zweifel hat, ob ihr Gesundheitszustand für ein Befreiungsattest ausreicht. Das Attest datiert zudem vom Juni 2020. Die Tat wurde am 23.01.2021 begangen. Im Rahmen der Hauptverhandlung wurde darauf hingewiesen, dass es allgemeinkundig sei, dass Krankschreibungen von Ärzten in der Regel nicht über mehrere Monate erfolgen, da der gesundheitliche Zustand immer wieder neu überprüft wird und sich diese Argumentation auf ein ärztliches Attest, welches keine Zeitspanne enthält, übertragen lässt. Indem die Betroffene vorträgt, dass der Arzt aus Hamburg sie aus dem Jahr 2016 von dem Flug kenne, bei dem sie eine Lungenembolie erlitten habe und nur schwer ein Arzt zur Ausstellung des Attestes zu finden sei, räumt sie selbst ein, dass eine Behandlung in Gegenwart des ausstellenden Arztes zum Zeitpunkt der Ausstellung des Attests mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht stattgefunden hat. Dies wird auch dadurch gestützt, dass das Attest handschriftlich ausgestellt ist. Ein Befreiungsattest hinsichtlich der Maskenpflicht ist vom Sinn und Zweck dazu vorgesehen, oftmals in Verwendung zu sein, um die Befreiung glaubhaft zu machen. Es ist daher naheliegend, um Leseschwierigkeiten aufgrund der Handschrift Vorschub zu leisten, das Attest computergeschrieben zu erstellen. Auch ist es lebensnah, dass ein Arzt weiß, dass die Maskenpflicht die Regel ist und eine Befreiung die Ausnahme, so dass ein Arzt zum Wohle des Patienten, sofern kein Gefälligkeitsattest ausgestellt werden soll, bemüht ist möglichst plausibel im Attest die Gründe für die Befreiung darzulegen. Überdies enthält das Attest keine Wohnanschrift der Betroffenen, was bei Erfassung der Daten der Betroffenen im Computersystem in der Praxis und entsprechenden Computerausdruck der Fall gewesen wäre. Dieses Defizit an persönlichen Daten, die auch für eine Zuordnung des Attestes zum entsprechenden Patienten wesentlich sind, indiziert, dass eine persönliche Untersuchung nicht stattgefunden hat. Auch handelt es sich beim dem Vordruck um ein Rezept. Das Schriftstück enthält das Kürzel Rp. Dies indiziert, dass das Attest nicht nach persönlicher Vorstellung und tatsächlicher Prüfung des Gesundheitsstandes im Zusammenhang mit dem Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung im regulären Praxisbetrieb ausgestellt wurde. Die übergebenen Schriftstücke zeigen auch, dass die Medikation seitens des Allgemeinarztes in Mengkofen dokumentiert wird. Eine Dokumentation der Diagnosen und Medikation vom ausstellenden Arzt des Attestes hat die Betroffene hingegen nicht vorgelegt. Auch dies ist ein Indiz dafür, dass der das Attest ausstellende Arzt keine fundierte Kenntnis vom aktuellen Gesundheitszustand der Betroffenen mangels persönlicher eingehender Untersuchung hat.

Die Betroffene trägt auch nicht vor, dass sie bei diesem Arzt in Hamburg in Behandlung sei, sondern dass sie diesen von früher von dem Flug aus dem Jahr 2016 kenne und sie für die Ausstellung des Attestes diesen gewählt habe, da es schwer sein einen Arzt für die Ausstellung eines solchen Attestes zu finden. Insofern ist der ausstellende Arzt über den aktuellen Zustand der Betroffenen nicht als aktuell behandelnder Arzt informiert.

Die Ausdrucke, die vom Allgemeinarzt in Mengkofen stammen, enthalten keine Aussage, ob der Betroffenen aufgrund etwaiger Erkrankungen das Tragen eines Mund-Nasenschutzes nicht möglich ist. Im Übrigen wurde der Ausdruck erst am 29.04.2021 erstellt und besitzt daher auch in der Gesamtschau keinen großen Stellenwert in der Glaubhaftmachung für den Tattag. Auch ist zu sehen, dass der Allgemeinarzt, der seine Praxis im Wohnort der Betroffen hat, zwar Diagnosen und Medikamente im Computersystem hat und diese am 29.04.2021 ausdruckt und mithin zeitlich kurz vor dem Termin, allerdings kein Befreiungsattest von diesem Arzt zugleich vorgelegt ist. Dies ist ein starkes Indiz dafür, dass der Allgemeinmediziner keine Gründe für eine Befreiung gesehen hat und mithin das vorgelegte Attest als sog. Gefälligkeitsattest einzustufen ist.

Die Zeugin hat zudem angegeben, sie habe von Kollegen gehört, dass die Betroffene an der Demonstration teilgenommen habe. Das Gericht sieht zwar, dass es sich vorliegend um eine Aussage vom Hörensagen handelt, was den Beweiswert schwächt. Allerdings ist zu sehen, dass die Betroffene von der Zeugin nach etwa 30 Minuten nochmals angetroffene wurde und sie erst dann den Sohn besuchen wollte, was die Aussage der Teilnahme an der Demonstration stützt. Dies steht dennoch im Widerspruch zur Einlassung der Betroffenen, welche nach Straubing gekommen sei, um den Sohn zu besuchen. Zwar schließt dieses Motiv eine spontane Teilnahme an der Demonstration nicht aus. Allerdings ist es lebensfremd, dass die Betroffene erst an der Demonstration teilgenommen hat und den Besuch hinten an gestellt hat. Die Zeugin hat glaubhaft angegeben, dass die Betroffene nach nochmaligem Antreffen ca. 30 Minuten später angegeben habe, dass sie nunmehr den Besuch vornehme. Wertneutral ist die Teilnahme an der Demonstration zu sehen, da im Lichte des Art. 8 GG Überzeugungen zu den Coronaschutzmaßnahmen sich nicht auf die Beurteilung der Frage der Glaubhaftmachung eines Befreiungstatbestandes auswirken, da selbst bei Gegnern von Coronaschutzmaßnahmen durchaus ein gesundheitlicher Grund für die Befreiung von der Maskenpflicht vorliegen kann.

In der Gesamtschau aller Indizien ist daher eine Glaubhaftmachung einer Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung nicht erfolgt.”

OWi-Verfahren II: Verwerfungsurteil? oder: Wenn der Amtsrichter sich nicht aus dem Sessel erhebt und beim Arzt anruft

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Über den OLG Hamm, Beschl. v. 08.08.2017 – 3 RBs 108/17 –  habe ich wegen der Zustellungsproblematik ja schon berichtet (vgl. hier: Zustellung/Heilung, oder: Wir beten alles gesund, quasi: „Von hinten durch die Brust ins Auge“..). Ich greife den Beschluss jetzt noch einmal auf wegen der vom OLG auch entschiedenen Frage zur Verwerfung des Einspruchs des Betroffenen nach § 74 Abs. 2 OWiG wegen des (unentschuldigten) Ausbleibens des Betroffenen. Der war in der Hauptverhandlung nicht erschienen. Zur Entschuldigung hatte er ein Attest vorgelegt. Dessen Inhalt hatte dem AG nicht gereicht. Dem OLG reicht das Vorgehen/Verhalten des AG nicht:

“b) Die Verfahrensrüge ist auch begründet, denn die Einspruchsverwerfung gem. § 74 Abs. 2 OWiG im Hauptverhandlungstermin vom 30. Januar 2017 war rechtsfehlerhaft. Zwar hat das Amtsgericht das Entschuldigungsvorbringen des Betroffenen zur Kenntnis genommen und sich in dem Verwerfungsurteil mit dem vorgebrachten Entschuldigungsgrund auseinandergesetzt. Dabei hat das Amtsgericht jedoch zu hohe Anforderungen an den Begriff der genügenden Entschuldigung gestellt, denn tatsächlich war der Betroffene ausreichend entschuldigt. Der Verteidiger des Betroffenen hat vor dem Hauptverhandlungstermin ein fachärztliches Attest vom 30. Januar 2017 vorgelegt, das dem Betroffenen aufgrund einer orthopädischen Erkrankung die Fähigkeit, den Termin wahrzunehmen, abspricht, und um Verlegung des Termins gebeten. Das Attest bildet grundsätzlich eine genügende Entschuldigung, auch wenn in ihm keine genaue Diagnose angegeben ist und Angaben zu Dauer und Schweregrad der Erkrankung fehlen. Sollte das Amtsgericht aufgrund der fehlenden näheren Angaben im Attest Zweifel am Krankheitszustand des Betroffenen gehabt haben, wäre es verpflichtet gewesen, sich durch telefonische Nachfrage die volle Überzeugung davon zu verschaffen, ob der Betroffene verhandlungsunfähig ist bzw. ob ihm ein Erscheinen in der Hauptverhandlung zumutbar war. Aus dem vorgelegten Attest ergab sich auch die konkrete Möglichkeit, eine erfolgversprechende Abklärung bei den behandelnden Ärzten durchzuführen. Eine solche zumutbare und mögliche Nachfrage hätte nach dem Inhalt der Begründungsschrift zu dem Ergebnis geführt, dass der Betroffene einen sog. Hexenschuss erlitten hatte, der ihm sein Erscheinen im Hauptverhandlungstermin unmöglich machte (OLG Stuttgart, 4. Dezember 1995 – 1 Ss 572/95, juris). Die bestehenden Zweifel an der genügenden Entschuldigung durfte das Amtsgericht nicht zu Lasten des Betroffenen übergehen (Senat, Beschluss vom 6. Juli 2004 – 3 Ss OWi 401/04, juris; Beschluss vom 1. März 2012 – III?3 RBs 55/12; Beschluss vom 16. Juni 2016 – III-3 RBs 203/16; OLG Hamm, Beschluss vom 27. Februar 2006 – 1 Ss Owi 621/05, juris; Göhler-Seitz, OWiG, 16. Aufl., § 74, Rdnr. 29 m.w.N.).”

Also: Aus dem Sessel erheben und beim Arzt anrufen. Ist ja auch nicht zu viel verlangt, oder?

Mit Schleimbeutelentzündung zur Hauptverhandlung

Nach Einspruchseinlegung hat das AG Hauptverhandlungstermin anberaumt. Der Betroffene erscheint nicht, nachdem sein Verteidiger einen Aufhebungantrag gestellt hat, den er wie folgt begründet hatte:

….wird mitgeteilt, dass der Betroffene bettlägerig erkrankt und damit nicht rei­sefähig ist.

Er leidet unter einer starken Schleimbeutelentzündung im Arm. Der Arm ist stark geschwollen. Seitens des Arztes wurde strikt Ruhe verordnet.”

Das AG verwirft den Einspruch. Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde hatte keinen Erfolg. Dazu der OLG Hamm, Beschl. v. 20.09.2011 – III-1 RBs 145/11:

Danach ist die auf das Nichterscheinen des Betroffenen gestützte Einspruchs­verwerfung nach § 74 Abs. 2 OWiG nicht zu beanstanden. Das Amtsgericht hat das Entschuldigungsvorbringen des Betroffenen vorliegend ausweislich der Urteilsgründe hinreichend berücksichtigt und gewürdigt. Nach § 74 Abs. 2 OWiG ist, wenn der Betroffene trotz ordnungsgemäßer Ladung und Belehrung über die Folgen seines Ausbleibens in der Hauptverhandlung ausbleibt, die Verwerfung seines Einspruchs nur zulässig, wenn das Ausbleiben nicht genü­gend entschuldigt ist. Dabei ist nicht entscheidend, ob der Betroffene sich ge­nügend entschuldigt hat, sondern ob er genügend entschuldigt ist (zu vgl. OLG Bamberg NZV 2011, 409 ff.). Das Amtsgericht muss, wenn ein konkreter Hinweis auf einen Entschuldigungsgrund vorliegt, dem im Rahmen seiner Amtsaufklärungspflicht nachgehen (zu vgl. Senatsbeschluss vom 27.02.2006 – 1 Ss 621/05 -). Hier hat der Betroffene vor dem Termin lediglich mitgeteilt, an einer starken Schleimbeutelentzündung im  Arm zu leiden, bettlägerig zu sein und seitens des Arztes Ruhe verordnet bekommen zu haben.

Aus der mitgeteilten Erkrankung seines Armes ergibt sich indes – wie das Amtsgericht zutreffend in seiner Urteilsbegründung ausgeführt hat – nicht zwangsläufig, dass der Betroffene dadurch – wie von ihm behauptet – in sei­ner Verhandlungs- und Reisefähigkeit beeinträchtigt war. Es ist schon nicht ersichtlich, warum die beschriebene – regional begrenzte – Erkrankung eine strikte Bettruhe des Betroffenen erfordert haben soll, zumal ein  erkrankter Arm auch auf andere Weise ruhig zu stellen sein dürfte. Auch ergibt sich aus den Angaben des Betroffenen nicht, dass der behandelnde Arzt Bettruhe ver­ordnet hätte. Ein ärztliches Attest, dem Näheres zu der Art und Schwere der Erkrankung zu entnehmen wäre und das dem Gericht die Möglichkeit, z. B. durch Befragung des behandelnden Arztes, die Zweifel an der Entschuldigung des Betroffenen aufzuklären, eröffnet hätte, hat der Betroffene nicht vorge­legt.“

Vorab: Die Verteidigung wäre sicherlich mehr als gut beraten gewesen, wenn sie ein Attest zur Untermauerung ihres Vortrags vorgelegt hätte. So hat sie es dem AG und dem OLG einfach gemacht, “sachverständig zu sein” und sich selbst mit der medizinischen Frage zu beschäftigen. Strikte Bettruhe muss vielleicht wirklich nicht sein – aber reisefähig. Mit einem ruhig gestellten Arm? 🙂