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BVerfG II: Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei, oder: Hohe Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit

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Im zweiten Posting habe ich dann – schon wieder – eine Entscheidung des BVerfG zur Durchsuchung, und zwar den BVerfG, Beschl. v. 21.07.2025 – 1 BvR 398/24. Dieses Mal geht es um die Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei.

Folgender Sachverhalt: Die Staatsanwaltschaft führte gegen den betroffenen Rechtsanwalt ein Ermittlungsverfahren wegen versuchten Prozessbetrugs. Hintergrund des Ermittlungsverfahrens war ein zivilrechtlicher Honorarstreit zwischen dem Rechtsanwalt und einer ehemaligen Mandantin (im Folgenden „Anzeigende“). Diesem wiederum lag zugrunde, dass die Anzeigende einen Rechtsstreit mit einer Versicherung geführt hatte, in dem sie von der Gesellschaft eines Mitbeschuldigten des Rechtsanwalts und einem anderen Rechtsanwalt vertreten worden war. Für einen Gerichtstermin im Mai 2020 hatte die Anzeigende darüber hinaus auch den Rechtsanwalt bevollmächtigt. Später war zwischen der Anzeigenden und ihm streitig, ob sich aus dieser Bevollmächtigung und dem Auftreten des Rechtsanwalts i dem Gerichtstermin Gebührenansprüche gegenüber der Anzeigenden ergaben oder ob diese aufgrund einer Vereinbarung mit dem Mitbeschuldigten bereits abgegolten waren. Das Verfahren aus dem Jahr 2020 hatte einen Streitwert von 2.314.673,65 EUR und wurde mit Vergleich beendet. Im Herbst 2021 erhob der Rechtsanwalt Zahlungsklage in Höhe von 26.093,73 EUR gegen die Anzeigende vor dem LG.

Vor Durchführung der Beweisaufnahme in diesem Verfahren erstattete die Anzeigende Strafanzeige gegen den Rechtsanwalt, und zwar u.a. wegen versuchten Betrugs. In der Folgezeit drang sie nachdrücklich auf Förderung des Verfahrens und beantragte mehrfach Akteneinsicht in die Ermittlungsakten, um Schadensersatzansprüche unter anderem gegen den Rechtsanwalt geltend machen zu können. Die Staatsanwaltschaft stellte das Verfahren zunächst ein, wogegen die Anzeigende Beschwerde einlegte. Im Rahmen dieser Beschwerde legte die Anzeigende unter anderem eine E-Mail der Adoptivtochter und ehemaligen Bürokraft des Mitbeschuldigten (im Folgenden „Zeugin“) vom 12.10.2022 vor. In dieser E-Mail gab die Zeugin gegenüber der Anzeigenden an, sie sei dabei gewesen, als der Rechtsanwalt im September 2020 am Telefon mit dem Mitbeschuldigten die geplante unberechtigte Geltendmachung von Honorarforderungen besprochen habe. Die Staatsanwaltschaft nahm daraufhin das Verfahren wieder auf und holte Bankauskünfte der Gesellschaft des Mitbeschuldigten ein, aus denen sich eine Zahlung in Höhe von 2.771,97 EUR an den Rechtsanwalt vom 18.05.2020 mit dem Verwendungszweck des Namens der Anzeigenden und ihres Prozessgegners ergab. Im zivilrechtlichen Honorarstreit vor dem LG fand am 09.12.2022 eine Beweisaufnahme statt, in der der Rechtsanwalt und die Anzeigende angehört und die Zeugin vernommen wurden. Im Januar 2023 vernahm die Polizei die Zeugin, die den Rechtsanwalt und den Mitbeschuldigten wiederum belastete, inhaltlich aber einen anderen Ablauf berichtete als in der E-Mail vom 12.10.2022.

Das AG hat dann am 20.07.2023 den angegriffenen Durchsuchungsbeschluss für die Räume der Rechtsanwaltskanzlei des Betroffenen erlassen. Der Durchsuchungsbeschluss wurde am 09.08.2023 vollstreckt und dabei u.a. ein Computer des Rechtsanwalts sichergestellt. Im zivilrechtlichen Honorarstreit verurteilte das LG die Anzeigende mit Urteil vom 08.09.2023 zur vollständigen Honorarzahlung. Im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung maß das Gericht der Aussage der vernommenen Zeugin insgesamt keinen relevanten Beweiswert zu.

Die Beschwerde des Rechtsanwalts gegen den Durchsuchungsbeschluss verwarf das LG als unbegründet. Dagegen die Verfassungsbeschwerde des Rechtsanwalts.

Das BVerfG hat die nicht zur Entscheidung angenommen, weil sie unzulässig war. Der Beschwerdeführer trage entgegen der Begründungsanforderungen aus § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG nicht substantiiert vor, ob der Rechtsweg gemäß § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG erschöpft ist.

Aber: Das BVerfG nimmt in einem „obiter dictum“ (erneut) zu den Voraussetzungen für eine Durchsuchungsanordnung Stellung:

„2. Aufgrund der Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde kommt es nicht mehr darauf an, dass sich die Durchsuchungsanordnung und die Entscheidung über die Beschwerde in der Sache nicht mehr als verhältnismäßig im engeren Sinne erweisen dürfte.

Die im Rahmen der Angemessenheitsprüfung vorzunehmende Gesamtabwägung aller relevanten Umstände führte jedenfalls unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich beim durchsuchten Objekt um eine Rechtsanwaltskanzlei handelt, zu einer Unangemessenheit zwischen Grundrechtseingriff und verfolgtem Zweck.

a) aa) Der besondere Schutz von Berufsgeheimnisträgern (§ 53 StPO) gebietet bei der Anordnung der Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei die besonders sorgfältige Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Die Strafverfolgungsbehörden haben dabei auch das Ausmaß der – mittelbaren – Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit der Betroffenen zu berücksichtigen (vgl. BVerfGK 17, 550 <556> m.w.N.). Das ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 8 EMRK (vgl. etwa EGMR, Kolesnichenko v. Russia, Urteil vom April 2009, Nr. 19856/04, § 31 m.w.N.; Kruglov and others v. Russia, Urteil vom 4. Februar 2020, Nr. 11264/04, § 125 m.w.N.), die als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes dient (vgl. BVerfGE 128, 326 <367 f.>; 148, 296 <351 Rn. 128>; stRspr).

Richtet sich eine strafrechtliche Ermittlungsmaßnahme gegen einen Berufsgeheimnisträger in der räumlichen Sphäre seiner Berufsausübung, so bringt dies regelmäßig die Gefahr mit sich, dass unter dem Schutz des Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG stehende Daten von Nichtbeschuldigten, etwa den Mandanten eines Rechtsanwalts, zur Kenntnis der Ermittlungsbehörden gelangen, die die Betroffenen in der Sphäre des Berufsgeheimnisträgers gerade sicher wähnen durften. Dadurch werden die Grundrechte der Mandanten berührt. Der Schutz der Vertrauensbeziehung zwischen Anwalt und Mandant liegt darüber hinaus auch im Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und geordneten Rechtspflege. Diese Belange verlangen eine besondere Beachtung bei der Prüfung der Angemessenheit der Zwangsmaßnahme (vgl. BVerfGE 113, 29 <48 ff.>; BVerfGK 14, 83 <87 f.>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Januar 2015 – 2 BvR 497/12 u.a.-, Rn. 18) und zwar auch dann, wenn ein Rechtsanwalt selbst Beschuldigter in einem gegen ihn gerichteten Strafverfahren ist (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 5. Mai 2008 – 2 BvR 1801/06 -, Rn. 15). Insoweit entspricht die Auslegung von Art. 13 Abs. 1 GG insbesondere auch der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 8 EMRK und der besonderen Vertraulichkeitserwartung hinsichtlich Rechtsanwaltskorrespondenz (vgl. EGMR, Michaud v. France, Urteil vom 6. Dezember 2012, Nr. 12323/11, §§ 117 ff. m.w.N.; Saber v. Norway, Urteil vom 17. Dezember 2020, Nr. 459/18, § 51 m.w.N.; Särgava v. Estonia, Urteil vom 16. November 2021, Nr. 698/19, §§ 88 f. m.w.N.).

bb) Es gibt bei Durchsuchungen von Rechtsanwaltskanzleien allerdings keine darüber hinausgehenden strengeren Anforderungen auch an die Subsidiarität der Maßnahme. Insbesondere fordert die Verfassung nicht, dass die Erforschung des Sachverhalts ansonsten aussichtslos erscheinen muss.

b) Die angegriffenen Entscheidungen dürften den strengen Anforderungen der Verhältnismäßigkeit bei der Durchsuchung bei Rechtsanwälten bei einer Gesamtabwägung nicht gerecht werden. Denn die Zusammenschau der eher geringen Schwere des Tatvorwurfs (aa), des schwachen Tatverdachts (bb), des geringen Grads der Auffindewahrscheinlichkeit (cc), der besonderen Eingriffstiefe (dd) sowie der weiteren möglichen Ermittlungsmethoden, die zur Wahrheitsermittlung hätten herangezogen werden können (ee) macht die Durchsuchungsanordnung unangemessen (ff).

aa) Die vorgeworfene Schwere der Tat ist abstrakt als eher geringfügig zu bewerten. Auch im konkreten Einzelfall lässt sich keine hohe Straferwartung feststellen.

(1) Straftaten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe unter fünf Jahren bedroht sind, können nicht ohne Weiteres dem Bereich der Straftaten von erheblicher Bedeutung zugerechnet werden (vgl. BVerfGE 124, 43 <64>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Januar 2015 – 2 BvR 497/12 u.a. -, Rn. 19).

(2) Der dem Beschwerdeführer vorgeworfene versuchte (Prozess-)Betrug gemäß §§ 263 Abs. 1 und 2, 22, 23 StGB ist keine Straftat von erheblicher Bedeutung. Aus dem Grundtatbestand des vorgeworfenen Betrugs ergibt sich lediglich eine Höchststrafe von bis zu fünf Jahren. Aufgrund der zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses allein denkbaren Versuchsstrafbarkeit liegt dabei eine Strafmilderung nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB nahe, die zu einer Höchststrafe von drei Jahren und neun Monaten führen würde (vgl. ebenso BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Januar 2015 – 2 BvR 497/12 u.a. -, Rn. 27). Schutzgut des § 263 StGB ist zudem ausschließlich das Vermögen. Hinzu kommt, dass aufgrund des fehlenden Abschlusses des zivilrechtlichen Honorarstreitverfahrens zum Zeitpunkt der Durchsuchungsanordnung möglicherweise noch ein strafbefreiender Rücktritt vom Versuch in Frage hätte kommen können.

(3) Darüber hinaus erscheint es selbst unter der Annahme eines Schuldspruchs und trotz der relativ hohen Schadenssumme bei der vorgeworfenen Tat zumindest naheliegend, dass keine hohe Strafe im Einzelfall zu erwarten wäre.

bb) Der Tatverdacht ist aufgrund der aktenkundigen Widersprüche zwischen E-Mail und polizeilicher Vernehmung der Zeugin zumindest schwach. Das gilt insbesondere für die nach Aktenlage aufgrund der jeweiligen Motivlage eher fragliche Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Zeugin und der Anzeigenden. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass Hintergrund des Strafvorwurfs ein zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses laufender Honorarstreit zwischen der Anzeigenden und dem Beschwerdeführer war und die Anzeigende die Strafverfolgung mit Nachdruck betrieb. Insoweit ist es naheliegend, dass Gegner eines laufenden Zivilprozesses auch bei strafrechtlichen Zeugenaussagen jeweils erhebliche Belastungstendenzen haben. Auch gab es aktenkundigen Anlass, die Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Zeugin zu hinterfragen, weil ihre Aussagen in der Genese im höchsten Maße der Suggestion durch einen Fragenkatalog der Anzeigenden unterlagen und die Motivlage der Zeugin als Adoptivtochter des Mitbeschuldigten und außerdem Prozessgegnerin der Anzeigenden in einem weiteren Zivilverfahren zumindest näherer Betrachtung bedurft hätte.

cc) Die Auffindevermutung ist eher gering.

(1) Auch die Vagheit der Auffindevermutung kann gegen die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme sprechen und somit der Durchsuchung entgegenstehen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 28. September 2008 – 2 BvR 1800/07 -, Rn. 23; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 13. Mai 2014 – 2 BvR 9/10 -, Rn. 18).

(2) Eine Auffindewahrscheinlichkeit ist vorliegend zwar für sich genommen gegeben. Gleichwohl ist sie in der Gesamtschau gering. Ihre Schwäche beruht insbesondere auf der Kenntnis des Beschwerdeführers von den wiederaufgenommenen Ermittlungen und der Tatsache, dass er diese Kenntnis gegenüber der Staatsanwaltschaft mit seinem Akteneinsichtsantrag sogar offenlegte und daher eine Durchsuchung zumindest für möglich halten durfte (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 3. Juli 2006 – 2 BvR 299/06 -, Rn. 37).

dd) Zu berücksichtigen ist schließlich die besondere Eingriffsintensität einer Durchsuchung von Kanzleiräumen eines Rechtsanwalts.

(1) Die besondere Eingriffsintensität der Durchsuchung von Anwaltskanzleien ergibt sich daraus, dass die strafprozessuale Maßnahme wegen der Vielzahl verfahrensunerheblicher Daten in den durchsuchten Kanzleiräumen eine Streubreite aufweist und daher zahlreiche Personen in den Wirkungsbereich der Maßnahme mit einbezogen werden, die in keiner Beziehung zu dem Tatvorwurf stehen und den Eingriff durch ihr Verhalten nicht veranlasst haben (vgl. BVerfGE 100, 313 <380>; 107, 299 <320 f.>; 113, 29 <53>). Hinzu kommt die besondere Schutzbedürftigkeit der von einem überschießenden Datenzugriff mitbetroffenen Vertrauensverhältnisse. Daher bedarf der eingriffsintensive Zugriff auf Datenträger – insbesondere von Rechtsanwälten und Steuerberatern als Berufsgeheimnisträgern – im jeweiligen Einzelfall in besonderer Weise einer regulierenden Beschränkung (vgl. BVerfGE 113, 29 <53>).

(2) Die hier sehr weit formulierte Durchsuchungsanordnung war aus Sicht eines durchschnittlichen Dritten auch nicht auf die Mandatsunterlagen beschränkt, die die Anzeigende betrafen. Vielmehr erfasste die Anordnung potentiell auch verfahrensunerhebliche Daten und Betroffene. Das gilt insbesondere, weil eine Abwendungsbefugnis ausdrücklich mit der Begründung ausgeschlossen wurde, dass sich nur aus der Gesamtschau der Unterlagen Erkenntnisse erwarten ließen. Es sollte also offenbar auch nach Unterlagen außerhalb der mandatsbezogenen Verfahrensakte des Beschwerdeführers zur Anzeigenden gesucht werden. Dabei ist bei einer solchen Formulierung aufgrund einer heutzutage naheliegenden elektronischen Speicherung von Akten, Korrespondenz und Abrechnungsunterlagen die vorläufige Sicherstellung von Datenträgern mit dem gesamten anwaltlichen Datenbestand zu erwarten. Spätestens bei einer Durchsicht dieser Datenträger ist eine Betroffenheit der Mandatsunterlagen weiterer, unbeteiligter Mandantinnen und Mandanten des Beschwerdeführers und anderer Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte seiner Kanzlei sicher zu erwarten und damit das Interesse der Allgemeinheit auf Schutz der Vertrauensbeziehung zwischen Rechtsanwalt und Mandant betroffen.

ee) Die Durchsuchungsanordnung war zwar grundsätzlich zur Erreichung des konkreten Aufklärungszwecks erforderlich. Es gab aber durchaus auch mildere Ermittlungsmaßnahmen, die vor der Durchsuchung zur weiteren Wahrheitsermittlung möglich gewesen wären, und die als alternative Möglichkeiten jedenfalls im Rahmen der Angemessenheit an Bedeutung gewinnen können (vgl. auch BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 15. November 2023 – 1 BvR 52/23 -, Rn. 21). Jedenfalls eine strenge Angemessenheitsprüfung, wie sie die Durchsuchung von Kanzleiräumen erfordert, verlangt regelmäßig, auch alternative mildere Ermittlungsansätze in die Abwägung einzubeziehen. So dürfte etwa die Beiziehung der Akte des Zivilverfahrens insbesondere in der hier vorliegenden Konstellation eines versuchten Prozessbetrugs regelmäßig geboten sein. Denn nur durch den genauen Inhalt dieser Akte kann der Tatverdacht überhaupt vollständig beurteilt werden. Der gesamte Tatvorwurf steht und fällt mit dem Vortrag des Beschuldigten im Zivilverfahren. Hinzu kommt, dass jedenfalls in der ersten Instanz jederzeit ein strafbefreiender Rücktritt vom Versuch des Prozessbetrugs in Betracht kommt, der sich nur mit Kenntnis der Akte des Zivilverfahrens ausschließen ließe. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass ermittlungstaktische Gründe gegen die Vornahme weiterer Ermittlungsmaßnahmen gesprochen hätten. Insbesondere bestand bei Zuwarten mit der Durchsuchung keine erhebliche Gefahr eines Beweismittelverlusts. Denn der Beschwerdeführer als Beschuldigter wusste von den wiederaufgenommenen Ermittlungen und hatte dies gegenüber der Staatsanwaltschaft mit einem Akteneinsichtsantrag offengelegt.

ff) Die Aspekte der geringen Schwere des Tatvorwurfs, des schwachen Tatverdachts, des geringen Grads der Auffindewahrscheinlichkeit, der schon grundsätzlich bei Durchsuchungen erheblichen Eingriffstiefe und der weiteren denkbaren Ermittlungsansätze sprechen zusammengenommen bereits erheblich gegen die Angemessenheit der Durchsuchung. Da die Durchsuchungsanordnung für die Rechtsanwaltskanzlei des Beschwerdeführers weit gefasst ist und potentiell zahlreiche unbeteiligte Mandanten betrifft, spricht die besondere Rolle des Beschwerdeführers als Rechtsanwalt im Ergebnis aber entscheidend gegen ein angemessenes Verhältnis aus staatlicher Eingriffsmaßnahme zur Wahrheitsermittlung und Eingriff in die Grundrechte des Beschwerdeführers.“

Handy I: Voraussetzungen für eine Funkzellenabfrage, oder: „Enkel-Trick-Betrug“ oder Ähnliches reicht

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In der Berichterstattung finden sich heuet drei Entscheidungen, die mit Mobiltelefonen zu tun haben.

Ich beginne mit dem LG Hamburg, Beschl. v. 06.06.2024 – 621 Qs 32/24 -, dem folgender Sachverhalt zugrunde liegt:

Die Staatsanwaltschaft hatte eine sog. Funkzellenabfrage (§ 100g StPO) beantragt. Vorgetragen war, dass mindestens drei unbekannte Täter in H. am 01.06.2024 gemeinschaftlich und gewerbsmäßig als Mitglieder einer „Betrugs-Bande, Betrugstaten begangen hatte. Die unbekannten Täter hatten sich zusammen geschlossen mit dem Ziel , sich durch die professionelle und arbeitsteilige Begehung von Betrugstaten nach dem Vorbild des sog. „Enkeltricks“ zum Nachteil vorwiegend älterer Tatopfer eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von erheblichem Umfang zu verschaffen. Eine Einzeltat konnte näher konkretisiert werden: und zwar hatte am 01.06.2024 zur Mittagszeit ein unbekannter Täter telefonisch Kontakt mit dem zu diesem Zeitpunkt 86-jährigen, im H. Weg… wohnhaften Geschädigten W. H. B. über dessen Telefonanschluss aufgenommen. Er hatte sich als Polizeibeamter ausgegeben und behauptete – wider besseres Wissen – wahrheitswidrig, dass im Bereich der Wohnanschrift des Geschädigten eine Frau überfallen worden sei und in diesem Zusammenhang Unterlagen aufgefunden worden seien, die eine Auflistung der Vermögenswerte des Geschädigten enthielten. Kurze Zeit später erschien ein weiterer unbekannter Täter am Haus des Geschädigten und forderte ihn zur Herausgabe seiner Bankkarten und der dazugehörigen PIN-Codes heraus, vermeintlich um diese am Polizeikommissariat zu überprüfen, tatsächlich aber um unter Einsatz der Karte und PIN (abrede- und zweckwidrige) Abhebungen an Geldautomaten vorzunehmen; der Geschädigte folgte im Vertrauen auf die Angaben der Täter den Anweisungen.

Das AG hatte die beantragten Funkzellenabfrage nach § 100g Abs. 3 S. 1 StPO abgelehnt. Das LG kommt dem Antrag der StA nach und führt u.a. aus:

„….Es liegt der Verdacht einer Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung vor, § 100g Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StPO i.V.m. § 100g Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO. Sie ist zum einen, unter Nr. 1 lit. n), im Katalog des § 100a Abs. 2 StPO enthalten und weist zum anderen auch unter Berücksichtigung der konkreten Tatumstände erhebliche Bedeutung auf. Es handelt sich vorliegend um eine Straftat von erhöhter Kriminalität. Nach kriminalistischer Erfahrung sind bei Taten nach dem vorliegenden Modus Operandi mindestens drei Personen involviert: Ein Anrufer, ein Logistiker und ein Abholer. Der Umstand, dass die Täter den Geschädigten geschickt manipulierten und steuerten, lässt auf einige Übung in dem Deliktsfeld und einen hohen Organisationsgrad schließen. An der Aufklärung dieser Tat besteht ein hohes öffentliches Interesse schon wegen des erheblichen Wertes der potentiellen Tatbeute – der Ersparnisse eines betagten Mitbürgers auf zwei Bankkonten – und des skrupellosen sowie gezielten Vorgehens der professionalisierten Täter, welche die altersbedingte Gutgläubigkeit und Gutmütigkeit des betagten Geschädigten mit erheblicher krimineller Energie arbeitsteilig und trickreich ausnutzten.

Vor diesem Hintergrund stehen die Erhebung der Daten und der hier beantragte Anordnungszeitraum von nur zwei Stunden in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache, § 100g Abs. 3 S. 1 Nr. 2 StPO. ….. „

Aber: Es gibt ja den BGH, Beschl. v. 10.01.2024 – 2 StR 171/23 -, der ja für die Anordnung einer Funkzellenabfrage den Verdacht einer besonders schweren Straftat aus dem Katalog des § 100g Abs. 2 StPO fordert. Das sieht das LG jedoch anders:

„Der Anordnung steht auch nicht entgegen, dass kein Verdacht einer besonders schweren Straftat aus dem Katalog des § 100g Abs. 2 StPO vorliegt. Der Katalog des § 100g Abs. 2 StPO ist für Funkzellenabfragen nach § 100g Abs. 3 S. 1 StPO nicht einschlägig.

Die Kammer schließt sich damit der jüngsten Entscheidung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs zu den Voraussetzungen einer Funkzellenabfrage nicht weiter an (vgl. BGH, Beschluss vom 10.01.2024 – 2 StR 171/23 = BeckRS 2024, 10088) und hält an ihrer in den Beschlüssen vom 23.05.2024 (Az.: 621 Qs 28/24) und vom 24.05.2024 (Az.: 621 Qs 29/24) noch vertretenen Rechtsansicht nicht weiter fest.

Der Beschluss des 2. Strafsenats lässt bereits im Ausgangspunkt unerwähnt (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 14), dass die darin postulierte Auffassung, eine Funkzellenabfrage nach § 100g Abs. 3 S. 1 StPO setze den Verdacht einer besonders schweren Straftat aus dem Katalog des § 100g Abs. 2 StPO voraus, der – soweit ersichtlich – bislang herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur widerspricht (vgl. etwa LG Stade, Beschluss vom 26.10.2018 – 70 Qs 133/18 = BeckRS 2018, 27043; Köhler, in: Meyer-Goßner/Schmitt-StPO, 66. Auflage 2023, § 100g, Rn. 36-38; Bär, in: BeckOK-StPO, 51. Edition, Stand: 01.04.2024, § 100g, Rn. 50; Henrichs/Weingast, in: KK-StPO, 9. Auflage 2023, § 100g Rn. 12, jeweils m.w.N.).

Die Auffassung des 2. Strafsenats, wonach es für die Anordnung einer Funkzellenabfrage gemäß § 100g Abs. 3 S. 1 StPO des Verdachts einer Katalogstraftat nach § 100g Abs. 2 StPO bedarf, findet im Wortlaut (1.) und der Systematik (2.) des Gesetzes sowie nach historischer (3.) und teleologischer (4.) Auslegung keine Stütze. Auch eine analoge Anwendung des § 100g Abs. 2 StPO scheidet aus (5.)…..“

Der Rest dann bitte ggf. selbst lesen.

StPO I: Erkenntnisse aus längerfristiger Observation, oder: FoF ist nicht von „erheblicher Bedeutung“

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Heute dann ein Tag mit „StPO-Entscheidungen“.

An der Spitze steht das OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.05.2022 – III-2 RVs 15/22, das sich mit der Frage der Verwendung von einer bei einer längerfristigen Observation festgestellten Umstände in anderen Verfahren befasst. In dem Verfahren ist dem Angeklagten zur Last gelegt worden, am 27. Januar 2021 gegen 10:57 Uhr in Duisburg auf der pp. Straße den Pkw Opel Tigra, amtliches Kennzeichen pp., geführt zu haben, ohne im Besitz der erforderlichen Fahrerlaubnis zu sein. Dies sei dem Angeklagten auch bewusst gewesen. Er sei zu einer Hauptverhandlung bei dem Amtsgericht Duisburg-Hamborn gefahren, bei der er wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden sei.

Das AG hat den Angeklagten aus rechtlichen Gründen freigesprochen, weil die Erkenntnisse zu dem Tatvorwurf bei einer längerfristigen Observation in anderer Sache erlangt worden seien und deshalb in dem diesem Verfahren ein Beweisverwertungsverbot bestehe.

Dagegen die Revision der StA, die das OLG Düsseldorf zurückweist:

„…

b) Die Ermittlungsmaßnahme der längerfristigen Observation unterfällt der Verwendungsbeschränkung des § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO.

Die Anordnung der längerfristigen Observation erfordert zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass eine „Straftat von erheblicher Bedeutung“ begangen worden ist (§ 163f Abs. 1 Satz 1 StPO). Es handelt sich damit im Sinne des § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO um eine Maßnahme, die „nur bei Verdacht bestimmter Straftaten“ zulässig ist.

Das Kammergericht (Beschluss vom 20. Dezember 2018, 3 Ws 309/18, bei juris = NStZ 2019, 429) hat zu dem inhaltsgleichen § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO a. F. mit ausführlicher Begründung dargelegt, dass der Terminus „bestimmte Straftaten“ nicht nur konkret und enumerativ aufgeführte Katalogtaten, sondern auch generalklauselartig umschriebene Delikte wie etwa eine „Straftat von erheblicher Bedeutung“ erfasst. Dieser Bewertung tritt der Senat bei.

So gelten die Verfahrensregeln für verdeckte Maßnahmen gemäß § 101 Abs. 1 StPO auch für die längerfristige Observation. Durch die Pflicht, dass personenbezogene Daten, die durch solche verdeckten Maßnahmen erhoben wurden, nach § 101 Abs. 3 StPO entsprechend zu kennzeichnen sind, soll nach dem Willen des Gesetzgebers gerade sichergestellt werden, dass die für eingriffsintensive verdeckte Ermittlungsmaßnahmen geltenden Verwendungsbeschränkungen beachtet werden (vgl. BT-Drucksache 16/5846 S. 3 zu § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO a.F.). Daraus geht klar hervor, dass der Gesetzgeber die Verwendung von personenbezogenen Daten, die durch längerfristige Observation bei dem Verdacht einer „Straftat von erheblicher Bedeutung“ erlangt wurden, den Beschränkungen des § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO unterwerfen wollte (vgl. auch: Henseler NZV 2020, 423).

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverfassungsgericht wiederholt festgestellt hat, dass das Merkmal einer „Straftat von erheblicher Bedeutung“ Grundrechtseingriffe im Strafverfahren einer hinreichend bestimmten Begrenzung unterwirft. Eine solche Straftat muss mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein, den Rechtsfrieden empfindlich stören und dazu geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen (vgl. BVerfG NJW 2001, 879, 880; NJW 2003, 1787, 1791; NJW 2005, 1338, 1339).

Genügt das in § 163f Abs. 1 Satz 1 StPO bezeichnete Merkmal einer „Straftat von erheblicher Bedeutung“ mithin auf der Eingriffsebene den Anforderungen an die Normenklarheit und Tatbestandsbestimmtheit, ist es nur folgerichtig, die Regelung des § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO, die für die Verwendungsbeschränkung auf eine „nur bei Verdacht bestimmter Straftaten“ zulässige Maßnahme abstellt, auch auf eine derart umschriebene Straftat anzuwenden.

c) Die gesetzlichen Verwendungsbeschränkungen können bei Zufallserkenntnissen nicht mit der Erwägung umgangen werden, dass dieselben personenbezogenen Daten auch durch weniger eingriffsintensive Maßnahmen hätten erlangt werden können. Maßgeblich ist stets, aufgrund welcher Ermittlungsmaßnahme die Zufallserkenntnisse tatsächlich gewonnen wurden. Anderenfalls würden die gesetzlichen Verwendungsbeschränkungen häufig leerlaufen. So kann etwa dann, wenn an einer nach § 111 StPO eingerichteten Kontrollstelle ein Kraftfahrzeugführer ohne die erforderliche Fahrerlaubnis angetroffen wurde, nicht darauf abgestellt werden, dass derselbe Sachverhalt auch bei einer allgemeinen Verkehrskontrolle (§ 36 Abs. 5 StVO) hätte festgestellt werden können.

Soweit von Teilen der Literatur zufällige Erkenntnisse zu anderen Straftaten, die durch eine längerfristige Observation (§ 163f StPO) erlangt wurden, ohne nähere Begründung als uneingeschränkt verwertbar angesehen werden (vgl. von Häfen in: BeckOK, StPO, 42. Edition 2022, § 163f Rdn. 15; Moldenhauer in: Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Aufl. 2019; § 163f Rdn. 31), steht dies in Widerspruch zu § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO.

So ist die Erwägung, dass sich bei einer längerfristigen Observation strafrechtlich relevante Beobachtungen zu anderen, nicht von der Anordnung erfassten Tathandlungen zuweilen gar nicht vermeiden ließen und deshalb wie Ergebnisse kurzfristiger Observationen gemäß § 163 Abs. 1 StPO zu behandeln seien (vgl. von Häfen a.a.O), nicht überzeugend. Zufallserkenntnisse können sich bei sämtlichen verdeckten Ermittlungsmaßnahmen ergeben. Es kommt auch nicht in Betracht, die längerfristige Observation, die tatsächlich durchgeführt wurde, fiktiv auf die weniger eingriffsintensive Stufe einer einfachen Observation zu reduzieren (vgl. Günther in: Münchener Kommentar, StPO, 1. Aufl. 2016, § 163f Rdn. 33). Maßgeblich ist nach § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO i.V.m. § 161 Abs. 3 Satz 1 StPO, ob die längerfristige Observation auch zur Aufklärung der zufällig entdeckten Straftat hätte angeordnet werden dürfen (vgl. LG Braunschweig StV 2019, 320, 321 = BeckRS 2018, 41459; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl. 2022, § 163f Rdn. 11; Erb in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2018; § 163f Rdn. 18; Zöller in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, StPO, 6. Aufl. 2019, § 163f Rdn. 12; Ambos in: Dölling/Duttge/König/Rössner, Gesamtes Strafrecht, 5. Aufl. 2022, § 163f StPO Rdn. 2).

d) Die Anordnung der längerfristigen Observation wäre zur Aufklärung eines Vergehens nach § 21 Abs. 1 StVG nicht zulässig gewesen. Denn bei vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis handelt es sich nicht – wie gemäß § 163f Abs. 1 StPO erforderlich ist – um eine „Straftat von erheblicher Bedeutung“.

Eine Straftat hat – wie oben bereits dargelegt (II.1.b) – „erhebliche Bedeutung“, wenn sie mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen ist, den Rechtsfrieden empfindlich stört und geeignet ist, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen. Dies setzt voraus, dass der Gesetzgeber der Straftat allgemein ein besonderes Gewicht beimisst und sie im konkreten Fall erhebliche Bedeutung hat (vgl. BVerfG NJW 2003, 1787, 1791; BGH NStZ 2014, 281).

Der Strafrahmen des § 21 Abs. 1 StVG reicht von Geldstrafe bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe. Bei dieser geringen Strafrahmenobergrenze, die sich etwa auch bei Hausfriedensbruch (§ 123 StGB) und Erschleichen von Leistungen (§ 265a StGB) findet, hat der Gesetzgeber dem Delikt schon allgemein kein besonderes Gewicht beigemessen (vgl. KG NStZ 2019, 429, 431). Zwar liegen im konkreten Fall erschwerende Umstände vor, die in der Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft aufgezeigt worden sind. So ist der Angeklagte wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis mehrfach vorbestraft, wobei er zur Tatzeit am 27. Januar 2021 wegen der einschlägigen Verurteilung vom 13. Mai 2019 unter laufender Bewährung stand. Auch stellt es eine besondere Dreistigkeit dar, dass der Angeklagte mit einem Pkw ohne die erforderliche Fahrerlaubnis zu dem Hauptverhandlungstermin vom 27. Januar 2021 gefahren ist, bei dem er wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer weiteren Bewährungsstrafe verurteilt wurde. Da allein die Hinfahrt zum Amtsgericht Duisburg-Hamborn Gegenstand der Anklage ist, sei der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, dass er zur Tatzeit entgegen dem Revisionsvorbringen nicht zweifach unter laufender Bewährung stand. Ungeachtet dessen ändern die erschwerenden Tatumstände nichts daran, dass vorliegend eine geringe Strafrahmenobergrenze von einem Jahr Freiheitstrafe gilt. Für die Annahme einer „Straftat von erheblicher Bedeutung“ fehlt es bereits an der Voraussetzung, dass der Gesetzgeber der Straftat allgemein ein besonderes Gewicht beimisst. Dass die Straftat auch im konkreten Fall erhebliche Bedeutung hat, muss ggf. hinzutreten.

Nach alledem war das Amtsgericht gemäß § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO i.V.m. § 161 Abs. 3 Satz 1 StPO gehindert, die Zufallserkenntnisse aus der längerfristigen Observation zur Aufklärung des Tatvorwurfs zu verwenden. Ein „hypothetischer Ersatzeingriff“ wäre nicht zulässig gewesen.“

Voraussetzungen einer DNA-Identitätsfeststellung, oder: Straftat von erheblicher Bedeutung

Ich starte in die neue Woche mit einigen Entscheidungen zur DNA-Identitätsfeststellung (§ 81g StPO). Zunächst hier der OLG Hamm, Beschl. v. 14.04.2021 – 4 Ws 36/21 – zur Straftat von erheblicher Bedeutung

„Der Angeklagte ist einer Straftat von erheblicher Bedeutung, nämlich des vierzehnfachen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, verdächtig (§§ 29, 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG). Er hat über fast drei Monate hinweg mit zwei Mittätern den Handel von mehreren Kilo Marihuana organisiert betrieben, so dass sich aus Art und Ausführung der Tat – insbesondere aus der Verflochtenheit mit anderen Rauschgifthändlern – bereits die Annahme ergibt, dass gegen ihn künftig Strafverfahren von ähnlicher Bedeutung zu führen sein werden. Der Umstand, dass der Angeklagte noch nicht vorbestraft ist, vermag angesichts der Anzahl bandenmäßig begangener Verbrechen an dieser Einschätzung nichts zu ändern (so auch OLG Brandenburg, BeckRS 1999, 03153).“