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StPO I: DNA-Identitätsfeststellung, wie “schwer” müssen die Anlasstaten sein?, oder: Schnäppchen

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Heute starten wir in die 43. KW.. Und die beginne ich – aus gegebenem Anlass, dazu siehe unten 🙂 – mit einer Entscheidung DNA-Identitätsfeststellung (§ 81g Abs. 1 StPO), und zwar mit dem KG, Beschl. v. 28.08.2019 – 2 Ws 136/19.

In dem Verfahren hatte das LG Berlin angeordnet, dass einer Angeklagten gemäß § 81g StPO Körperzellen in Form einer Speichelprobe und für den Fall der Weigerung mittels Entnahme einer Blutprobe durch einen Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst entnommen und nachfolgend zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters zum Zweck der Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren molekulargenetisch untersucht werden sollten. Dagegen die Beschwerde der Angeklagten, die keinen Erfolg hatte. Denn:

“2. Der mit der Anordnung vom 24. Juli 2019 verbundene Eingriff in die körperliche Unversehrtheit und in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist gerechtfertigt. Die Voraussetzungen des § 81g StPO liegen vor.

a) Die Angeklagte ist im Sinne des § 81g Abs. 1 Satz 1 StPO verdächtig, Straftaten „von erheblicher Bedeutung“ begangen zu haben. Dazu zählen nicht nur Verbrechen, sondern auch andere Taten, die mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen sind, und den Rechtsfrieden empfindlich stören (vgl. KK-StPO/Hadamitzky, 8. Aufl. § 81g Rn. 4a), wie etwa §§ 224, 243 und 253 StGB (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Aufl. § 81g Rn. 7a). Es kann offenbleiben, ob bei isolierter Betrachtung darunter auch solche Diebstähle fallen, die wie hier die Tat 1 der Anklage (das Geschehen zum Nachteil der Zeugin Th.) letztlich nicht zur Vollendung gelangt sind, weil der Angeklagten und ihren beiden Mittäterinnen es nicht gelungen ist, in die Wohnung des 62-jährien Opfers einzudringen (vgl. zur auch dann gegebenen Indizwirkung der Regelbeispiele des § 243 StGB BGHSt 33, 370; Fischer, StGB 66. Aufl. § 243 Rn. 28 mwN). Jedenfalls die Tat zum Nachteil der Eheleute Tr. vom 24. Januar 2019 stellt eine solche erhebliche Straftat dar. Dazu hat das Amtsgericht Tiergarten in seinem Urteil das Folgende festgestellt:

„Am selben Tag gegen 13:05 Uhr verfolgten die Angeklagten zu dritt die Zeugin Tr. zu ihrer Wohnadresse … Im dortigen Hausflur gaben die Angeklagten ll. und Ro. gegenüber der Zeugin und Wohnungsinhaberin Tr. bewusst wahrheitswidrig an, deren Wohnung als Mitarbeiter der Hausverwaltung … zur Kontrolle eines Wasserschadens betreten zu müssen. Die Zeugin Tr. ließ die Angeklagten Ro. und ll. in ihre Wohnung, wo diese sogleich tatplangemäß die Zeugin Tr. ablenkten. Von dieser unbemerkt, betrat währenddessen absprachegemäß die Angeklagte Pa. die Wohnung und entnahm dort aus dem Schlafzimmer eine verschlossene, der Zeugin Tr. gehörende Geldkassette aus dem Nachttischschrank, um diese samt stehlenswerten Inhalts für alle drei zusammen in dem Wissen zu verbrauchen, hierauf keinen Anspruch zu haben. Die Geldkassette enthielt u.a. Rechnungen, Geldscheine (20 Schilling, 5 Kronen) und eine Schlüssel-Sicherungskarte. Die Angeklagten handelten in den Fällen 1. und 2. in der Absicht, sich eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen.“

Es kann dabei offenbleiben, ob die Angeklagte, die in der Hauptverhandlung geständig war (vgl. UA S. 6), dabei auch eingeräumt hat, im Sinne des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StGB gewerbsmäßig gehandelt zu haben. Denn ungeachtet dessen hätten die Angeklagte und ihre Mittäterinnen jedenfalls aber die Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllt, indem sie die verschlossene Geldkassette mit sich nahmen (vgl. dazu BGHSt 24, 248; Fischer, StGB 66. Aufl. § 243 Rn. 17), um sie dann, wie geschehen, auf der Straße mit einem Schraubendreher aufzubrechen. Dass deren geldwerter Inhalt bei isolierter Betrachtung möglichweise „geringwertig“ war, ist ohne Belang. Denn die Ausschlussklausel des § 243 Abs. 2 StGB greift nur, wenn auch der Tatvorsatz des Angeklagten auf die Erlangung eines „geringwertigen“ Gegenstandes gerichtet ist (vgl. BGH NStZ 2012, 571; NStZ 1987, 71), was vorliegend nach dem gesamten Umständen sicher auszuschließen ist. Angesichts dessen ist es auch ohne Belang, ob die Zueignungsabsicht der Angeklagten nicht nur die Devisen, sondern auch die anderen in der Kassette befindlichen nicht geldwerten Sachen umfasste. Ebenso wenig ist entscheidungserheblich, ob die Angeklagte zudem die Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 StGB erfüllt hat. Dafür könnte vorliegend sprechen, dass die 75-jährige Zeugin Tr. auf einen Rollator angewiesen war (vgl. Sachakte Bd. I Bl. 1, 6 f.) und ihr 86-jähriger Ehemann (vgl. Sachakte I Bl. 2, 7) unter starker Demenz und Parkinson leidet.

b) Selbst wenn man – entgegen der Ansicht des Senats – davon ausginge, dass die beiden vom Amtsgericht festgestellten Taten jeweils nicht „erheblich“ seien, lägen dann die Voraussetzungen des § 81g Abs. 1 Satz 2 StPO vor. Denn dann würde jedenfalls der Gesamtunrechtsgehalt der beiden von der Angeklagten eingeräumten Taten einer „Straftat von erheblicher Bedeutung gleichstehen“. Hinzu kommt, dass die Angeklagte bereits vom Amtsgericht München wegen sieben einschlägiger Taten am 30. Mai 2006 … zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt wurde. Zu Recht weist die Beschwerde zwar darauf hin, dass diese Taten dreizehn Jahre zurückliegen. Die in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung, nach der ein längerer Zeitraum zwischen den Anlasstaten und der Anordnung einer besonders kritischen Würdigung bedürfe (vgl. etwa BVerfG NJW 2001, 2321), verfängt vorliegend jedoch nicht. Denn maßgeblich für die Anordnung sind vor allem zwei aktuelle Taten, während dort den Anordnungen ausschließlich „Alttaten“ zugrunde lagen.

c) Es besteht zudem Grund zu der Annahme, dass gegen sie auch „künftig Strafverfahren wegen solcher Straftaten zu führen sind“ (§ 81g Abs. 1 Satz 1 StPO). Soweit die Beschwerde darauf hinweist, dass die Angeklagte nach ihrer Entlassung aus der Untersuchungshaft als Raumpflegerin arbeitet (Beschwerde S. 5 oben), ist dies ohne Relevanz. Denn dieser Tätigkeit ist sie bereits zur Tatzeit nachgegangen, ohne dass dieser Umstand sie von der Begehung der eingeräumten Straftaten hat abhalten können. Hinzu kommt, dass sie aus dieser Teilzeittätigkeit lediglich einen Verdienst von 410 Euro erzielt (vgl. UA S. 3). Es besteht für sie mithin nach wie vor ein erheblicher Anreiz, weitere gleichgerichtete Taten zu begehen. Bei diesen hatte sie in der Vergangenheit mit ihren jeweiligen Mittätern erhebliche Erträge erzielt, zum Teil mehrere Tausend Euro bis hin zu einmalig 10.000 Euro (vgl. Urteil des Amtsgerichts München vom 30. Mai 2006 – 831 Ls324 Js 30682/08 – S. 7 ff.). Die Beuteerwartung dürfte bei den neuerlich begangenen Taten identisch gewesen sein. Selbst die damalige längere Hafterfahrung hat sie nicht von den 2019 begangenen Taten abhalten können, so dass – selbst unter Berücksichtigung des Zeitablaufs – nicht erwartet werden kann, dass sie durch die etwa siebenwöchige Untersuchungshaft nunmehr nachhaltig beeindruckt worden wäre. Hinzu kommt, dass auch in den sonstigen persönlichen Verhältnissen keine maßgeblichen Änderungen eingetreten sind, die der künftigen Begehung entgegenstehen. Im Gegenteil: Die Angeklagte hat als Unterkunft die Wohnadresse einer ihrer Mittäterinnen angegeben.

d) Schließlich ist die Durchführung der Maßnahme zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels auch geeignet. Ziel des § 81g StPO ist es, in künftigen Strafverfahren die Identifizierung des Täters zu erleichtern (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Aufl. § 81g Rn. 1, 2). Der modus operandi der von der Angeklagten bislang begangenen Taten zeichnete sich dadurch aus, dass sie sich mit anderen Personen den Zutritt zu Wohnungen erschlich und dort dann heimlich Diebstähle beging. Bei solcherlei Taten kann es ohne weiteres zur Absonderung von DNA-Material kommen, welches dann tauglicher Gegenstand von Vergleichsuntersuchungen im Sinne des § 81g StPO sein kann.”

Und was war der “gegebene Anlass”? Nun, ganz einfach. Die mit der DNA-Identitätsfeststellung zusammenhängenden Fragen sind dargestellt in <<Werbemodus an>>Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Auflage, 2019. Und zu dem Buch wird es (ab) Ende Oktober beim ZAP-Verlag eine Sonderaktion geben. Und zwar werden vom Verlag die inzwischen von diesem Buch angefallenen sog. Mängelexemplare verkauft. Dabei handelt es sich in der Regel um Bücher aus sog. Retouren, die aufgrund der Rücksendung nicht mehr als “1a-Ware” verkauft werden können. In den Büchersn steht alles drin, sie haben nur ggf. kleinere Beschädigungen am Einband, keinen Schutzumschlag mehr usw.

Die Bücher werden nun preisreduziert verkauft, und zwar für 96,90 EUR, anstatt des regulären Preises. Also immerhin eine Ersparnis von über 30 EUR. Da sollte man ggf. zuschlagen.

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Kein Automatismus: Verurteilung in einer „KiPo-Sache“ = DNA-Identitätsfeststellung

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Und dann die dritte LG-Entscheidung. Es handelt sich um den LG Braunschweig, Beschl. v. 19.04.2018 – 4 Qs 72/18, den ich vom Kollegen Hertweck aus Braunschweig erhalten habe. Ergangen ist er, nachdem der Betroffene durch amtsgerichtliches Urteil wegen Verbreitung kinderpornographischer Schriften in vier Fällen sowie wegen Besitzes von kinderpornographischen Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 7 Monaten verurteilt worden ist, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Staatsanwaltschaft hat die Anordnung der Entnahme einer Speichelprobe sowie deren molekulargenetischer Untersuchung beantragt (§ 81g StPO). Das AG hat dem Antrag entsprochen. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Betroffenen hatte Erfolg:

“Es fehlt – jedenfalls derzeit – an der erforderlichen Negativprognose für die Annahme von Wiederholungsgefahr.

Die Prognoseentscheidung muss sich dabei mit den Umständen des Einzelfalls auseinandersetzen. Eine bloß abstrakte Wahrscheinlichkeit eines künftigen Strafverfahrens genügt für die Anordnung der Maßnahme nach § 81g StPO nicht. Dementsprechend genügt die bloße kriminalistische Erfahrung, dass bei Personen, die geneigt sind, sich aus sexueller Motivation kinderpornographische Bilder zu beschaffen und zu betrachten, nicht, auch wenn bei diesen Personen grundsätzlich von einer erhöhten Wahrscheinlichkeit künftiger gleich gelagerter Straftaten auszugehen ist (LG Hannover, Beschl. v. 07.06.2013 – 30 Qs 16/13; LG Darmstadt, Beschl. v. 28.03.2011 – 3 Qs 152/11). Zudem enthält das Urteil keine Feststellungen dazu, aus welcher Motivation heraus sich der Beschwerdeführer kinderpornographische Schriften verschafft und verbreitet hat.

Ferner genügt allein die Tatsache, dass der Beschwerdeführer (auch) wegen des Besitzes kinderpornographischer Schriften verurteilt worden ist, nicht, um eine Negativprognose zu begründen (LG Hannover, Beschl. v. 07.06.2013 – 30 Qs 16/13).

Erforderlich ist das Hinzutreten weiterer besonderer Umstände. Hierfür genügt die (allgemeine) Verbreitung kinderpornographischer Schriften noch nicht. Der Beschwerdeführer hat nach den Feststellungen des Urteils des Amtsgerichts Braunschweig vom 22.01.2018 kinderpornographischer Schriften über einen Chat-Dienst im Internet eingestellt, sodass eine Vielzahl anderer Nutzer dieses Dienstes darauf Zugriff nehmen konnten. Einen unmittelbaren Kontakt zu Kindem oder Jugendlichen in Bezug auf die Taten, wegen derer er verurteilt wurde, gab es nicht.

Solches könnte hingegen ein besonderer Umstand in obigem Sinne sein (siehe auch LG Hannover, Beschl. v. 07.06.2013 – 30 Qs 16/13; LG Darmstadt, Beschl. v. 28.03.201 1 – 3 Qs 152/11).

Zwar weist die Staatsanwaltschaft Hannover zutreffend darauf hin, dass das Verbreiten kinderpornographischer Schriften eine größere kriminelle Energie erfordert als das bloße Besitzen derselben. Aus den im vorangehenden Absatz dargelegten Gründen reicht dies jedoch für die Anordnung von Maßnahmen nach § 81g StPO nicht aus.

Weder aus der Art und Ausführung der bisher bekannten Anlasstaten, der Persönlichkeit des Beschwerdeführers noch aus sonstigen Erkenntnissen bestehen hinreichende Gründe für die Annahme, dass gegen ihn künftige Strafverfahren zu führen sein werden, bei denen er körperlich auf andere Personen einwirken und so typischerweise DNA-Spuren hinterlassen wird, sodass sein DNA-Identifizierungsmuster in künftigen Ermittlungsverfahren einen Aufklärungsansatz bieten könnte. Die Straftaten, derentwegen der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, wurden mithilfe seines Computers begangen, ohne dass er dazu unmittelbar physischen Kontakt zu Kindern oder Jugendlichen aufgenommen hat. Bei Straftaten, die auf diese Weise begangen werden, können gespeicherte DNA-Muster nicht zu einem Ermittlungsansatz führen, weil sich das DNA-Material nur an dem Computer finden ließe (LG Hannover, Beschl. v. 07.06.2013 – 30 Qs 16/13; LG Darmstadt, Beschl. v. 28.03.2011 – 3 Qs 152/11).

Es fehlt schließlich an konkreten Anhaltspunkten dafür, dass der Beschwerdeführer künftig Straftaten von erheblichem Gewicht begehen wird, bei denen er DNA-Material hinterlassen wird. Nach den Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils war der Beschwerdeführer vor der Verurteilung strafrechtlich noch nicht in Erscheinung getreten. Weiter ist dem Beschwerdeführer eine positive Sozialprognose gestellt worden, da die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Gründe, die nunmehr eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, sind nicht erkennbar.”

Der Knutschfleck und das BVerfG

© Klaus Eppele - Fotolia.com

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Zweimal hat ein Verfahren, das seinen Ausgang beim AG Arnstadt genommen hat, inzwischen das BVerfG beschäftigt, und zwar einmal wegen der Eilentscheidung im BVerfG, Beschl. v. 23.01.2013 2 BvR 2392/12 und dann wegen der Hauptsacheentscheidung im BVerfG, Beschl. v. 02.07.2013 – 2 BvR 2392/12. Ausgangspunkt für die verfassungsgerichtlichen Entscheidungen ist eine Verurteilung eines “Jugendlichen”. Das AG Arnstadt hatte den zur Tatzeit 14-Järhingen wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern verwarnt und ihm 60 Stunden gemeinnütziger Arbeit auferlegt. Nach den Feststellungen des AG hatte der Jugendliche eine – wie er wusste – zum Tatzeitpunkt 13-jährige Klassenkameradin am Hals geküsst, so dass ein sogenannter „Knutschfleck“ deutlich sichtbaren Ausmaßes entstand, und ihr darüber hinaus mehrfach mit seinen Händen an das bedeckte Geschlechtsteil gegriffen. Mit Beschluss vom 09.03.2012 ordnete das AG Erfurt aufgrund dieser Verurteilung gemäß § 81g StPO die Entnahme und molekulargenetische Untersuchung von Körperzellen des Jugendlichen zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters mit dem Ziel an, die Eigenschaften in die DNA-Analysedatei einzustellen. Die dagegen gerichteten Rechtsmittel blieben beim AG und LG Erfurt ohne Erfolg. Erfolg hatte der Jugendliche erst mit seiner Verfassungebeschwerde:

“2. Diesen Anforderungen genügen die angefochtenen Entscheidungen nicht. Auch unabhängig davon, dass das Amtsgericht Erfurt als Rechtsgrundlage unter anderem § 2 DNA-Identitätsfeststellungsgesetz heranzieht, der bereits mit Ablauf des 31. Oktober 2005 außer Kraft getreten ist, weisen die Beschlüsse gravierende inhaltliche Mängel auf. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Erwägungen des Amtsgerichts, auf die das Landgericht ohne eigene Begründung Bezug nimmt, für sich genommen überhaupt geeignet wären, die Annahme zu rechtfertigen, dass gegen den Beschwerdeführer künftig Strafverfahren wegen Straftaten von erheblicher Bedeutung zu führen sein werden. Jedenfalls hat das Gericht sowohl bei der Prognoseentscheidung als auch bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung wesentliche Umstände des Einzelfalles nicht berücksichtigt.

Zwar handelt es sich bei der Straftat, die den Anlass für die gegen den Beschwerdeführer ergangene Anordnung nach § 81g Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 1 StPO bildet, um eine solche gegen die sexuelle Selbstbestimmung und damit um eine die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllende Anlasstat. Dies entbindet das Gericht jedoch nicht von einer einzelfallbezogenen Prognoseentscheidung in Bezug auf künftige Straftaten von erheblicher Bedeutung. Der ausweislich der Feststellungen im Urteil des Amtsgerichts Arnstadt strafrechtlich zuvor noch nicht in Erscheinung getretene Beschwerdeführer war zum Tatzeitpunkt erst 14 Jahre alt, die Geschädigte eine 13-jährige Klassenkameradin. Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen sexuellen Handlungen hatten kein erhebliches Ausmaß. Nach dem Vortrag des Beschwerdeführers beruhten sie aus seiner Sicht auf gegenseitiger Zuneigung. Weder den angegriffenen Entscheidungen noch dem Urteil des Amtsgerichts Arnstadt kann Abweichendes entnommen werden. Das Verhalten des Beschwerdeführers stellt sich somit insgesamt als jugendtypische Verfehlung dar, was auch durch die im untersten Bereich des jugendstrafrechtlichen Sanktionenspektrums liegende Rechtsfolge im Urteil des Amtsgerichts Arnstadt zum Ausdruck kommt. Dieser Umstand bleibt in den angefochtenen Entscheidungen ohne jede Berücksichtigung. Eine erkennbare Beachtung dieses Faktors wäre aber erforderlich gewesen, da er geeignet ist, die Prognoseentscheidung in Bezug auf künftige Straftaten von erheblicher Bedeutung maßgeblich zu beeinflussen (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 18. September 2007 – 2 BvR 2577/06 -, juris, Rn. 24).

Auch lassen die angefochtenen Entscheidungen nicht erkennen, ob die möglichen Auswirkungen der Anordnung einer Erfassung und Speicherung von Genmerkmalen auf die weitere Entwicklung des jugendlichen Beschwerdeführers Gegenstand der den Gerichten auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit obliegenden Abwägung war. Dem Erziehungsgedanken des Jugendstrafrechts wohnt das Verfassungsrang beanspruchende Ziel möglichst weitgehender sozialer Integration inne (vgl. BVerfGE 116, 69 <85>). Die Einwirkung exekutiver Maßnahmen auf Jugendliche ist aufgrund deren noch andauernder Labilität sowie ihrer erhöhten subjektiven „Eindrucksfähigkeit“ gravierender als auf Erwachsene. Abhängig von den konkreten Umständen kann durch die dauerhafte Speicherung eines unverwechselbaren Erkennungsmerkmals eines Jugendlichen eine „Brandmarkung“ drohen, welche als determinierendes Element die Möglichkeit andauernder Straffreiheit als Grundvoraussetzung sozialer Integration einschränken kann (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 18. September 2007 – 2 BvR 2577/06 -, juris, Rn. 28).”

Also mal wieder: Gewogen und zu leicht befunden. Mich “erstaunt” dann auch der Hinweis des BVerfG auf die vom AG herangezogene: “§ 2 DNA-Identitätsfeststellungsgesetz”. Das war zum Zeitpunkt der amtsgerichtlichen Entscheidung gut sechs einhalb Jahre außer Kraft. Vielleicht würde sich dann doch mal die Anschaffung eines aktuellen Gesetzestextes empfehlen.