Archiv für den Monat: Januar 2023

Entziehung der Fahrerlaubnis II: Drei Entscheidungen, oder: Epilepsie, Arzneimittelmissbrauch, Neuerteilung

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Im zweiten Entziehungsposting dann einige weitere Entscheidungen zur Entziehung der Fahrerlaubnis, allerdings nur die jeweiligen Leitsätze:

Nach Nr. 3 der Vorbemerkungen der Anlage 4 zur FeV gelten die dort vorgenommenen Bewertungen für den Regelfall. Kompensationen durch besondere menschliche Veranlagung, durch Gewöhnung, durch besondere Einstellung oder durch besondere Verhaltenssteuerungen und -umstellungen sind möglich. Ergeben sich im Einzelfall in dieser Hinsicht Zweifel, kann eine medizinisch-psychologische Begutachtung angezeigt sein. Nach Nr. 3.9.6 der Begutachtungsleitlinien (S. 50) kann die Fahreignung trotz persistierender Anfälle gegeben sein, wenn durch mindestens dreijährige Beobachtungszeit gesichert ist, dass die Anfälle ausschließlich an den Schlaf gebunden sind, oder wenn einfache fokale Anfälle ohne Bewusstseinsstörung und ohne motorische sensorische oder kognitive Behinderung einhergehen, sofern nach mindestens einjähriger Beobachtungszeit keine fahrrelevante Ausdehnung der Anfallssymptomatik und kein Übergang zu komplex-fokalen oder sekundär generalisierten Anfällen erkennbar geworden sind. Die Beweislast trägt insoweit der Fahrerlaubnisinhaber.

    1. Eine Entziehung der Fahrerlaubnis wegen Arzneimittelmissbrauchs nach Nr. 9.4 der Anlage 4 der FeV setzt voraus, dass die Fahrerlaubnisbehörde einen regelmäßig übermäßigen Gebrauch des psychoaktiv wirkenden Arzneimittels beweiskräftig belegen kann. Änderungen des Erkenntnisstands bzw. der Sachlage im Lauf des Widerspruchsverfahrens sind dabei zu beachten.
    2. Wird eine Fahrungeeignetheit festgestellt, so ist grundsätzlich von deren Fortbestand auszugehen, solange nicht vom Betroffenen der materielle Nachweis der Wiedererlangung der Fahreignung erbracht worden ist.
    3. Bei hinreichend belastbaren Anhaltspunkten für eine mögliche Wiedergewinnung der Fahreignung und der Bereitschaft des Betroffenen, sich einer erforderlichen Begutachtung zu unterziehen, kann die Fahrerlaubnisbehörde rechtlich verpflichtet sein, bereits in dem die Fahrerlaubnisentziehung betreffenden Widerspruchsverfahren erforderliche Aufklärungsmaßnahmen einzuleiten.

Auch in einem Fall, in dem die Fahrerlaubnisbehörde annimmt, dass schon bei Erteilung der Fahrerlaubnis die Eignung oder Befähigung des Fahrerlaubnisbewerbers fehlten, beurteilt sich die Frage der Rückgängigmachung der Fahrerlaubniserteilung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG. Allgemeine verwaltungsrechtlichen Grundsätzen sind in einem solchen Fall dagegen nicht anwendbar.

 

 

 

Entziehung der Fahrerlaubnis I: Zu viel ist zu viel, oder: Innerhalb eines Jahres 174 OWi-Verfahren sind zu viel

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Und heute dann der erste „Kessel Buntes 2023“. In dem „!Köcheln“ Entscheidungen zur Entziehung der Fahrerlaubnis, allerdings zur verwaltungsrechtlichen Entziehung nach dem StVG. Zunächst stelle ich das VG Berlin, Urt. v. 28.10.2022 – 4 K 456/21 – zur Entziehung der Fahrerlaubnis wegen zahlreicher Parkverstöße vor.

Folgender Sachverhalt: Der Kläger war seit 1995 Inhaber einer Fahrerlaubnis der früheren Klasse 3. Im Juli 2021 erfuhr die Fahrerlaubnisbehörde in Berlin, dass gegen den Kläger innerhalb eines Jahres 174 Verkehrsordnungswidrigkeitenverfahren geführt worden waren. Darunter befanden sich 159 Parkverstöße und 15 Geschwindigkeitsüberschreitungen. Die Behörde hat dem Kläger daher die Fahrerlaubnis aufgrund fehlender Kraftfahreignung entzogen. Hiergegen hat der Kläger vorgetragen, die Verstöße mit den drei auf ihn zugelassenen Fahrzeugen hätten andere Personen begangen. Er habe gegen die Entscheidungen lediglich deshalb kein Rechtsmittel eingelegt, um der Behörde Arbeit zu ersparen. Die Verhängung einer Fahrtenbuchauflage sei als milderes Mittel zuvor angezeigt gewesen. Er sei beruflich auf die Fahrerlaubnis angewiesen.

Das VG hat die Klage abgewiesen:

„Rechtsgrundlage für die Fahrerlaubnisentziehung ist § 3 Abs. 1 Straßenverkehrsgesetz (StVG) i.V.m. § 46 Abs. 1 Führerscheinverordnung (FeV). Danach hat die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn sich ihr Inhaber als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Dies gilt gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV insbesondere, wenn Erkrankungen oder Mängel nach den Anlagen 4, 5 oder 6 vorliegen oder erheblich oder wiederholt gegen verkehrsrechtliche Vorschriften oder Strafgesetze verstoßen wurde und dadurch die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen ausgeschlossen ist.

Die im Zeitraum von Juli 2020 bis Juli 2021 mindestens 174 Verkehrsordnungswidrigkeitenverfahren begründen die Feststellung der fehlenden Eignung.

Zwar haben die, durch die Nichterfassung im Verkehrszentralregister dem Bagatellbereich zuzurechnenden, Verkehrsordnungswidrigkeiten grundsätzlich bei der Prüfung der Fahreignung außer Betracht zu bleiben (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1973 – BVerwG VII C 12.71 – juris, Rn. 9). Davon ist jedoch dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Inhaber der Fahrerlaubnis die Rechtsordnung über den ruhenden Verkehr nicht anerkennt; so ist ein Kraftfahrer, der offensichtlich nicht willens ist, auch bloße Ordnungsvorschriften, die im Interesse eines geordneten, leichten und ungefährdeten Verkehrs geschaffen sind, einzuhalten, und der solche Vorschriften hartnäckig missachtet, wenn dies seinen persönlichen Interessen entspricht, zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht geeignet (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. März 2007 – OVG 5 S 26.07 – juris, Rn. 3; OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. Dezember 1999 – 12 M 4307/99 – juris, Rn. 10). Dabei kommt ein solcher Ausnahmefall jedenfalls dann in Betracht, wenn über einen längeren Betrachtungszeitraum nahezu wöchentlich Verstöße dokumentiert werden. Besonderes Gewicht gewinnen diese Verstöße, wenn sie an einem bestimmten Ort gehäuft auftreten und der Fahrerlaubnisinhaber damit zu erkennen gibt, dass er seine persönlichen Interessen über das Allgemeinwohl stellt. Bei der durchzuführenden Gesamtabwägung sind ferner auch sonstige Verstöße – auch wenn sie nach dem Punktesystem zu Eintragungen im Verkehrszentralregister geführt haben – in den Blick zu nehmen, da auch sie Aufschluss über die eignungsmängelbegründende Haltung des Fahrerlaubnisinhabers geben. Bei Vorlage dieser Kriterien begründet allein die Anzahl an für sich genommenen unbedeutender Verstöße Zweifel an der Eignung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Dezember 2007 – OVG 1 S 145.07 – juris, Rn. 5).

So verhielt es sich hier, zumal für den Zeitraum Juli 2020 bis Juli 2021 im Schnitt mehr als drei Verstöße pro Woche zu verzeichnen waren. Der Kläger lässt mit den mehr als 150 Parkverstößen binnen eines Jahres keinen Zweifel daran, dass er zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet ist. Durch dieses Verhalten dokumentierte er eine krasse Missachtung der Rechtsordnung des ruhenden Verkehrs. Die dadurch zum Ausdruck kommende Haltung steht im Widerspruch zu den Erfordernissen eines geordneten und vor allem sicheren Straßenverkehrs, der insbesondere zum Schutz schwächerer Verkehrsteilnehmender die Regelbeachtung auch in Bezug auf den ruhenden Verkehr durch Fahrerlaubnisinhaber erfordert. Besonderes Gewicht gewinnen diese Verstöße, da sie vornehmlich im direkten Umfeld der Wohnung des Klägers stattgefunden haben. Der Kläger stellt mit diesem Verhalten seine Interessen über die Interessen anderer Verkehrsteilnehmender. Die Ordnungswidrigkeitenverfahren haben ihm nicht Anlass gegeben, eine dauerhaft belastbare Lösung für das Parken seiner Kraftfahrzeuge zu finden (wie z.B. die Anmietung eines Stellplatzes, Umstieg auf den ÖPNV oder das Fahrrad). Vielmehr hat er es dadurch bewusst hingenommen, dass er seine Individualinteresse über das Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit stellt. Das rechtswidrige Abstellen ihres Fahrzeuges in Zonen eines absoluten Halteverbots ist darüber hinaus geeignet, andere Verkehrsteilnehmende zu gefährden. Angesichts der Intensität seines Fehlverhaltens hat die Behörde darin zutreffend eine fehlende Eignung erkannt.

Auch sein Verweis auf die mögliche Täterschaft seiner Familienangehörigen ändert nichts an dieser Bewertung. Es kann nämlich dahingestellt bleiben, ob er die Verkehrsordnungswidrigkeiten selbst begangen hat oder ein Dritter. Auch im Fall einer Täterschaft seiner Familienangehörigen wäre der Kläger zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet. Derjenige, der durch zahlreiche ihm zugehende Bußgeldbescheide erfährt, dass Personen, die sein Fahrzeug benutzen, laufend gegen Verkehrsvorschriften verstoßen, und der dagegen nichts unternimmt, weil er keine Rechtsmittel gegen die Bußgeldbescheide ergreift und auch nicht die Überlassung des Fahrzeugs an die jeweiligen Täter von Ordnungswidrigkeiten verweigert, zeigt charakterliche Mängel, die ihn selbst als einen ungeeigneten Verkehrsteilnehmer ausweisen (BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 1976 – BVerwG VII C 57.75 – juris, Rn. 34). Dies gilt auch für mit Verwarngeldern belegtes Verhalten.

Dass der Kläger von den diversen Verkehrsordnungswidrigkeiten Kenntnis erhalten hat, zieht er selbst nicht in Zweifel. Zu möglichen Gegenmaßnahmen äußert er sich nicht, sondern verbleibt im Vagen und spricht nur von „familieninterner Sanktion“. Der Kläger durfte es nicht dulden, dass mit auf ihn zugelassenen Kraftfahrzeugen fortgesetzt Verkehrsordnungswidrigkeiten begangen werden. Er zeigt durch dieses Verhalten, dass er es nicht für erforderlich ansieht, gegen rechtswidriges und potentiell die Verkehrssicherheit gefährdendes Verhalten einzuschreiten. Dies belegt seine fehlende Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen. Es ist auch unerheblich, ob die Bescheide über die Verwarngelder formell in Rechtskraft erwachsen (können), denn er hat sich nämlich tatsächlich innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre nicht gegen diese gewehrt. Er muss diese daher gegen sich gelten lassen. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob den als „eidesstattliche Erklärung“ überschriebenen Dokumenten überhaupt ein Beweiswert zukommt, da jedenfalls eine Erklärung von einer anderen Person verfasst wurde („V…“), als vom Kläger als Täter angegeben wurde („N…“).

Da es sich bei der Entziehungsentscheidung um eine gebundene Entscheidung handelt, verbleibt für die Berücksichtigung der – ohnehin nicht konkret vorgetragenen – beruflichen Angewiesenheit keinen Raum. Auch die Anordnung einer medizinischpsychologischen Gutachtens kommt nicht in Betracht, da die Nichteignung feststeht.“

Wie war das noch mit Krug und Brunnen 🙂 ?

Ich habe da mal eine Frage: Bringt das Hineinplatzen in eine Vernehmung eine Terminsgebühr?

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Und ich setze natürlich in 2023 die Reihe der Gebührenfragen am Freitag fort. Heute mit folgender (erster) Frage in 2023 aus der FB-Gruppe „Strafverteidiger“:

„Hallo, ich habe eine kurze Gebührenfrage.

Ist das Hineinplatzen in eine polizeiliche Vernehmung eines vorläufig festgenommen Beschuldigten und Stoppen der Vernehmung eine „Teilnahme“ an der Vernehmung iSd 4102 Nr. 2/4103?

Dank im Voraus

Hier zum Hintergrund:

Mich hatte im letzten Jahr die Ehefrau eines Mandanten informiert, dass er festgenommen wurde. Ich war daraufhin zur Polizei gefahren, die gerade bei der Vernehmung war. Die Vernehmung wurde unterbrochen, ich konnte mich mit dem Mandanten im Nebenraum besprechen, weitere Angaben wurden nicht gemacht, Mandant wurde am nächsten Tag entlassen. Verfahren ist jetzt endgültig eingestellt.“

Erfasst die Pflichtverteidigerbestellung die Adhäsion?, oder: Nicht bei uns, meint das LG Osnabrück

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Und im zweiten Gebührenbeitrag 2023 dann noch etwas zum Adhäsionsverfahren, nämlich der LG Osnabrück, Beschl. v. 05.09.2022 – 18 KLs 5/22. Der behandelt dann erneut die Frage der Erstreckung der Pflichtverteidigerbestellung. Und das LG Osnabrück entscheidet – wie in meinen Augen häufig – gegen den Pflichtverteidiger und für die Staatskasse/den Bezirksrevisor.

Der Rechtsanwalt war dem Verurteilten in einem Verfahren mit dem Vorwurf des besonders schweren Raubes u.a. als Pflichtverteidiger beigeordnet. Mit Schreiben vom 15.02.2020 beantragte der Geschädigte, den Angeklagten im Wege des Adhäsionsverfahrens zur Zahlung eines Schmerzensgeldes zu verurteilen. Im Hauptverhandlungstermin vom 15.07.2021 schlossen der Angeklagte und der Geschädigte A einen entsprechenden Vergleich. Der Angeklagte hat weder einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zur Verteidigung gegen die Schmerzensgeldklage gestellt, noch hat er beantragt, die Verteidigerbestellung auf das Adhäsionsverfahren zu erstrecken. Auch von Amts wegen erfolgte keine Erweiterung der bereits erfolgten Pflichtverteidigerbestellung auf das Adhäsionsverfahren.

Nach Beendigung des Verfahrens hat der Pflichtverteidiger die Festsetzung seiner gesetzlichen Vergütung beantragt. Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat die geltend gemachte Verfahrensgebühr Nr. 4143 VV RVG für das Adhäsionsverfahren in Höhe von 98,- EUR nebst Umsatzsteuer und eine Einigungsgebühr in Höhe von 49,-EUR nebst Umsatzsteuer nicht festgesetzt. Dagegen die Erinnerung zum LG, das – zumindest teilweise – falsch entschieden hat:

„Die Zuständigkeit der Kammer folgt aus § 56 Abs. 1 Satz 1 RVG. Mangels besonderer Schwierigkeit tatsächlicher oder rechtlicher Art und mangels grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache obliegt die Entscheidung nach § 56 Abs. 2 Satz 1, § 33 Abs. 8 Satz 1 RVG dem Einzelrichter.

Die Erinnerung ist in der Sache nicht begründet. Zwar ist für die Teilnahme am Adhäsionsverfahren eine Gebühr angefallen. Der Beschwerdeführer kann deren Erstattung in-dessen nicht aus der Landeskasse beanspruchen. Prozesskostenhilfe gemäß § 404 Abs. 5 StPO, § 114 ZPO ist dem Angeklagten mangels entsprechender Antragstellung nicht bewilligt worden, so dass ein Gebührenanspruch des Verteidigers gegen die Landeskasse hieraus ausscheidet. Ein Erstattungsanspruch ergibt sich auch nicht daraus, dass der Erinnerungsführer dem Angeklagten als Verteidiger bestellt worden war.

Die Frage, ob bei bereits bestehender Pflichtverteidigung – automatisch – Prozesskosten-hilfe für das Adhäsionsverfahren gewährt und der Verteidiger insoweit beigeordnet wird, ist umstritten. Während einerseits angenommen wird, die Pflichtverteidigung umfasse auch die Vertretung im Adhäsionsverfahren (vgl. u.a. OLG Rostock Beschluss vom 15.6.2011 – I Ws 166/11, BeckRS 2011, 18598; OLG Köln Beschluss vom 29.6.2005 – 2 Ws 254/05, BeckRS 2005, 7953; OLG Hamm Beschluss vom 31.5.2001 – 2 [s] Sbd. 6¬87/01, BeckRS 2001, 5826; OLG Schleswig NStZ 1998, 101; KK-StPO/Willnow, 8. Aufl., § 140 Rn. 4; jeweils m.w.N.), wird andererseits eine gesonderte Beiordnung für erforderlich gehalten (vgl. OLG Dresden Beschluss vom 27.3.2013 – 3 Ws 2/13, BeckRS 2013, 22042; KG Beschluss vom 24.6.2010 – 1 Ws 22/09, BeckRS 2011, 2650; OLG Bamberg NStZ-RR 2009, 114 Ls.; MüKoStPO/Grau, 2019, § 404 Rn. 8; v. Heintschel-Heinegg/Bockemühl in Kleinknecht/Müller/Reitberger, StPO, 2020, § 404 Rn. 29; Schöch in Satzger/Schlucke-bier/Widmaier, StPO, 4. Aufl., § 404 Rn. 19; Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, 2. Aufl., VV RVG Nr. 4141 – 4147 Rn. 41, jeweils m.w.N.).

Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bislang nicht einheitlich entschieden: Während der 6. Strafsenat die Auffassung vertritt, dass die Bestellung eines Pflichtverteidigers auch die Vertretung im Adhäsionsverfahren umfasst (BGH NJW 2021, 2901), hat der 5. Strafsenat in seinem Beschluss vom 08.12.2021 – 5 StR 162/21 (BeckRS 2021, 40545) dargelegt, dass die Beiordnung des Verteidigers für das Adhäsionsverfahren nach § 404 Abs. 5 Satz 2 StPO die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und damit einen entsprechenden Antrag unter Beifügung einer Erklärung über die wirtschaftlichen Verhältnisse voraussetzt (§ 405 Abs. 5 Satz 1 StPO i. V. mit § 117 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Letzterer Ansicht schließt sich die Kammer – im Einklang mit der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Oldenburg (vgl. Beschluss vom 22.04.2010 – 1 Ws 178/10, BeckRS 2010, 11888) – an. Danach wird die Vertretung im Adhäsionsverfahren von der Pflichtverteidigerbestellung nicht erfasst….“

Den Rest schenke ich mir hier. Das sind die Argumenten, die wir aus einer Vielzahl falscher Entscheidungen, kennen. Insoweit nichts Neues.

Anzumerken ist: Soweit die Kammer der Auffassung ist, „dass mangels besonderer Schwierigkeit tatsächlicher oder rechtlicher Art und mangels grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache …. die Entscheidung nach § 56 Abs. 2 Satz 1, § 33 Abs. 8 Satz 1 RVG“ dem Einzelrichter obliege, kann man nur den Kopf schütteln. Meint man das wirklich ernst bei einer der immer noch/leider wieder höchst umstrittenen Fragen im anwaltlichen Gebührenrecht? Allein der Umstand, dass der entscheidende Einzelrichter zwei gegensätzliche BGH-Beschlüsse zitiert und OLG-Rechtsprechung sowohl für die eine als auch für die andere Auffassung anführt, zeigt m.E., dass das falsch ist. Da ist dann noch nicht berücksichtigt, dass zahlreiche weitere OLG-Entscheidungen sich mit der Frage befassen. Warum die Sache dann keine grundsätzliche Bedeutung haben soll, erschließt sich nicht. Eine (nachvollziehbare) Begründung gibt das LG dann auch lieber nicht.

In der maßgeblichen Streitfrage ist in den letzten Jahren viel hin und her geschrieben worden. Man, zumindest ich, hatte gehofft, dass nach der auch vom LG angeführten Entscheidung des 6. Strafsenats des BGH die Problematik erledigt und sich die richtige Auffassung, die von einer Erstreckung ausgeht, durchsetzen würde. Aber leider gefehlt, weil der 5. Strafsenat des BGH in seinem Beschluss v. 8.12.2021 meinte, anders entscheiden zu müssen, ohne sich allerdings mit einem Wort mit der Entscheidung des 6. Strafsenats auseinanderzusetzen, mit Ausnahme des Hinweises, dass eine Anrufung des Großen Senats nicht erforderlich sei. Auf diesen Zug des 5. Strafsenats springt nun das LG auf, wobei es allerdings außer acht lässt, dass es inzwischen weitere obergerichtliche Rechtsprechung gibt, die die Rechtslage ebenso gesehen hat wie der 6. Strafsenat (vgl. BGH, Urt. v. 30. 6.2022 – 1 StR 277/21, NStZ-RR 2022, 336; OLG Brandenburg, Beschl. v. 24.1.2022 – 1 Ws 108/21 (S), AGS 2022, 211).

Ich erspare mir, noch einmal im Einzelnen darzulegen, warum die Auffassung des 5. Strafsenats des BGH und des LG Osnabrück falsch ist. Die Argumente insoweit sind ausgetauscht. Die Argumentation des LG wird auch nicht dadurch richtiger, dass man auf alte/frühere Rechtsprechung des OLG Oldenburg aus dem Jahr 2010 (!) verweist. Denn woher will das LG wissen, ob das OLG diese Auffassung heute noch immer vertritt oder ob es nicht wie das OLG Brandenburg, das früher auch die andere Auffassung vertreten hat (vgl. OLG Brandenburg AGS 2009, 69 = StRR 2009, 3 [Ls.]), die „Seite wechselt“ und sich dem 1. und 6. Strafsenat des BGH anschließt.

Was nun? Nun, man kann auf der Grundlage dieser alten/neuen Rechtsprechung dem Verteidiger nur weiter empfehlen, in den Fällen, in denen ein Adhäsionsantrag gestellt wird, nach wie vor durch entsprechende Anträge auf Klarstellung und/oder Erweiterung der Pflichtverteidigerbestellung zu drängen, damit dann im Vergütungsfestsetzungsverfahren der Einwand der Staatskasse: Die Pflichtverteidigerbestellung umfasst das Adhäsionsverfahren nicht, ausgeschlossen ist. Es nutzt nichts, sich auf der BGH-Rechtsprechung auszuruhen und darauf zu vertrauen, dass diese zum eigenen Gunsten angewendet werden wird. Der vorliegende Fall zeigt, dass das ein Fehlschluss sein kann, der erhebliche finanzielle Einbußen zur Folge haben kann. Hier waren es wegen eines offenbar nur geringen Gegenstandswert nur knapp 150 EUR, die dem Verteidiger verloren gegangen sind, ggf. kann es sich aber auch um sehr viel höhere Beiträge handeln.

Zutreffend ist es allerdings, dass das LG eine Einigungsgebühr nicht festgesetzt hat. Insoweit hätte in der Tat eine ausdrücklich PKH-Bewilligung erfolgen müssen. Aber ich bin mir nicht so sicher, ob das LG überhaupt erkannt hat, dass das aufgrund einer andern Argumentation richtig ist (OLG Jena AGS 2009, 587; OLG Nürnberg StraFo 2014, 37).

Verfahrensgebühr Nr. 4143 VV im Adhäsionsverfahren, oder: Nicht, wenn es das Verfahren gar nicht gibt?

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Und dann heuteder erste Freitag im neuen Jahr und damit der erste „Money-Day“. Und da komme ich heute zunächst auf eine Entscheidung zurück, die ich am letzten RVG-Tag 2022 vorgestellt habe, nämlich den OLG Brandenburg, Beschl. v. 10.08.2022 – 1 Ws 22/22 (S) (vgl. hier: Terminsgebühr nach zu später Absage des Termins, oder: Rechtsanwalt muss nicht im Saal “erscheinen”). Ich hatte ja schon angekündigt, dass ich die Entscheidung hier noch einmal vorstellen werde. Und das tue ich heute wegen der zweiten Frage, die das OLG – leider falsch – entschieden hat.

Insoweit ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: In dem Verfahren hatte mit Schriftsatz vom 30.4.2021 der Nebenklägervertreter einen Adhäsionsantrag bei Gericht eingereicht. Mit Verfügung vom 03.05.2021 erteilte die Vorsitzende dem Nebenklägervertreter den rechtlichen Hinweis, dass eine Anwendung der Vorschriften über eine Entschädigung des Verletzten (§§ 403 bis 406c StPO) im Verfahren gegen Jugendliche gemäß § 81 JGG nicht in Betracht komme. Mit gleicher Verfügung ordnete die Vorsitzende die (einfache) Übersendung der Antragsschrift und einer Abschrift des an den Nebenklägervertreter gerichteten rechtlichen Hinweises u.a. an die Pflichtverteidigerin zur Kenntnisnahme an. Mit Schriftsatz vom 03.05.2021 beantragte diese, den Adhäsionsantrag zurückzuweisen. Mit Beschluss vom 17.06.2021 hat die Strafkammer sämtliche Anträge der Angeklagten im Adhäsionsverfahren unter Hinweis auf § 81 JGG abgelehnt.

Im Rahmen der Vergütungsfestsetzung hat die Pflichtverteidigerin u.a. die Festsetzung einer Verfahrensgebühr Nr. 4143 VV RVG) für das Adhäsionsverfahren beantragt. Diese Gebühr ist nicht festgesetzt worden. Dazu das OLG:

„2. Erfolglos bleibt die Beschwerde hinsichtlich der geltend gemachten Gebühren für das Adhäsionsverfahren.

Zwar hat der Bundesgerichtshof für den Fall der notwendigen Verteidigung (§§ 140 ff. StPO) entschieden, dass sich die Pflichtverteidigerbestellung auch auf das Adhäsionsverfahren erstreckt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juli 2021, 6 StR 307/21, in: NJW 2021, 2901 f.), was sich bereits aus der engen tatsächlichen und rechtlichen, in der Regel untrennbaren Verbindung zwischen Verteidigung gegen den Tatvorwurf und Abwehr des aus der Straftat erwachsenen vermögensrechtlichen Anspruchs des Verletzten im Sinne von § 403 StPO ergibt (BGH a.a.O.; siehe auch BGH, Beschluss vom 30. März 2001, 3 StR 25/01, in: BGHR StPO § 397a Abs. 1 Beistand 4).

Eine Erstreckung der Pflichtverteidigerbestellung, wie sie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung klargestellt hat, kann indes nur dann angenommen werden, wenn die Prozessordnung überhaupt ein Adhäsionsverfahren vorsieht, was vorliegend nicht der Fall war. Dass der Bundesgerichtshof auch eine Erstreckung der Pflichtverteidigerbestellung auf ein unstatthaftes Verfahren im Blick hatte, lässt sich der Entscheidung nicht entnehmen und ist auch nicht zu unterstellen.

Zudem hat das erkennende Gericht den Adhäsionsantrag dem Angeklagten nicht zugestellt (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2015 – 2 StR 390/14 –) und bereits bei der einfachen Übersendung der Antragsschrift mitgeteilt, dass das Adhäsionsverfahren gegen einen Jugendlichen nicht stattfinde.

Da ein Adhäsionsantrag, der außerhalb der Hauptverhandlung gestellt wird, gemäß § 404 Abs. 1 S. 3 StPO erst mit Zustellung wirksam wird (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2004 – 2 StR 37/04 –), bedurfte es insofern auch keiner Abwehr des aus der Straftat erwachsenen vermögensrechtlichen Anspruchs des Verletzten. Es erscheint auch nicht unbillig, die Gebühr zu versagen, da eine Abwehr des aus der Straftat erwachsenen vermögensrechtlichen Anspruchs des Verletzten nicht erforderlich war.“

Wie gesagt: M.E. falsch. Denn auf die richtige gesehene Frage der Erstreckung kam es hier m.E. gar nicht an. Denn dabie geht es um die Frage der Festsetzung/Erstattung der  Nr. 4143 VV RVG als gesetzliche gebühr für die Pflichtverteidigerin. Die Frage ist aber strikt zu treffen, von der Frage, ob diese Gebühr für die Pflichtverteidigerin durch den vom OLG dargestellten Verfahrensablauf entstanden ist. Und das ist m.E. – anders als das OLG es offenbar meint – der Fall. Denn das Entstehen der zusätzlichen Verfahrensgebühr Nr. 4143 VV RVG hängt nicht von einem förmlichen Antrag nach § 404 Abs. 1 StPO und/oder einem förmlichen Adhäsionsverfahren ab, vielmehr entsteht entsprechend der Vorbem. 4 VV RVG die Verfahrensgebühr nach Nr. 4143 VV RVG mit der ersten Tätigkeit des Rechtsanwalts, sofern dieser beauftragt ist, im Strafverfahren hinsichtlich des vermögensrechtlichen Anspruchs tätig zu werden, wobei es unerheblich ist, ob es um die Durchsetzung oder die Abwehr eines Anspruchs geht (dazu OLG Jena AGS 2009, 587 m. Anm. N. Schneider = RVGreport 2010, 106 = StRR 2010, 114 = NJW 2010, 455; OLG Nürnberg AGS 2021, 8 = RVGreport 2014, 72 = StraFo 2014, 37 = NStZ-RR 2014, 64; LG Braunschweig, Beschl. v. 8.3.2012 – 5 Qs 39/12, RVGreport 2012, 299; LG Kiel, Beschl. v. 26.6.2020 – 10 Qs 34/20, RVGreport 2020, 428). Dabei kommt es m.E. auch nicht darauf an, ob die Verfahrensart – hier das JGG-Verfahren – ein Adhäsionsverfahren überhaupt vorsieht. Denn der Angeklagte wird mit diesem Verfahren überzogen – auch, wenn das Gericht die Unzulässigkeit erkennt – und hat damit Beratungsbedarf, so dass nach den allgemeinen Regeln zur Verfahrensgebühr nach Vorbem. 4 Abs. 2 VV RVG diese mit einer Beratung, auch über die Unzulässigkeit des Adhäsionsverfahrens, entstanden ist. Und bitte: Nicht wieder wie beim vor Begründung zurückgenommen Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft die Diskussion die Diskussion, dass diese Beratung „nutzlos“ sei. Das ist sie nicht und das entscheidet im Übrigen auch nicht die Staatskasse. Von daher: Die Verfahrensgebühr Nr. 4143 VV RVG hätte festgesetzt werden müssen.