Archiv für den Monat: Dezember 2018

Verzögerte Kostenfestsetzung II, oder: Auch hiermit kann man der Staatskasse ggf. Beine machen

© Thomas Jansa – Fotolia.com

Wenn ich mich mit Kollegen über gebührenrechtliche Fragen unterhalte, werden immer zwei Dinge besonders beklagt: Einmal die restriktive „Bemessungspraxis“ der Justiz betreffend die anwaltlichen Rahmengebühren – also eine Problematik des § 14 RVG – und dann die lange Dauer von Vergütungsfestsetzungsverfahren – also § 55 RVG. Manchmal müssen die Kollegen monatelang – zum Teil noch länger – auf ihre – eh schon nicht hohen – gesetzlichen Gebühren warten. In dem Zusammenhang weise ich dann immer auf die §§ 198 f.- GVG und das OLG Zweibrücken, Urt. v. 26.01.2017 – 6 SchH 1/16 EntV– hin (dazu Verzögerte Kostenfestsetzung, oder: Hiermit kann man der Staatskasse ggf. Beine machen).

In Zukunft kann ich meinen Hinweis erweitern. Denn jetzt gibt es eine weitere OLG-Entscheidung, auf die man wegen der verzögerten Vergütungsfestsetzung und sich daraus ergebender Ansprüche hinweisen kann. Es handelt sich um das OLG Karlsruhe, Urt. v. 16.10.2018 – 16 EK 10/18, das sich mit der Entschädigung eines Pflichtverteidigers wegen unangemessener Dauer eines Vergütungsfestsetzungsverfahrens befasst. In dem Verfahren ist das Land Baden-Württemberg zur Zahlung einer Entschädigung von  924,00 € nebst Zinsen verurteilt worden. Der klagende Pflichtverteidiger hatte mit Schriftsatz vom 21.12.2015, beim AG Karlsruhe eingegangen am 04.01.2016, beantragt, seine Vergütung auf insgesamt 2.144,74 € festzusetzen. Nach einigem Hin und Her betreffend Aktenanforderung hat der Kollege dann unter dem 17.05.2016 erstmals Verzögerungsrüge erhoben. Nach weiterem Hin und Her wegen nicht vorliegender/greifbarer Aktenhat der Kollege unter dem 03.03.2017, Eingang 06.03.2017, gegenüber dem AG Karlsruhe nochmals Verzögerungsrüge erhoben. Festgesetzt worden ist dann endlich am 21.03.2017.

Das OLG führt zunächst aus, dass die Vorschriften der §§ 198 ff. GVG auch auf das Vergütungsfestsetzungsverfahren anzuwenden sind. Auch könne eine Entschädigungsklage gemäß § 198 Abs. 5 GVG bereits vom Moment des Verfahrensabschlusses an erhoben werden, wenn das als verspätet gerügte Verfahren vor Ablauf der Sechs-Monats-Frist abgeschlossen wurde. Die Verfahrensdauer sei auch unangemessen i.S.d. § 198 Abs. 1 Satz 1 GVG, wobei es allerdings auch das Verhalten des Kollegen berücksichtigt.

Und:

„5) Dem Kläger ist auch ein immaterieller Nachteil im Sinne des § 198 Abs. 2 S. 1 GVG entstanden.

a) Ein immaterieller Nachteil wird dabei gemäß § 198 Abs. 2 S. 1 GVG vermutet, wenn ein Gerichtsverfahren unangemessen lange gedauert hat. Dabei handelt es sich um eine widerlegbare Vermutung, die dem Betroffenen die Geltendmachung eines immateriellen Nachteils erleichtern soll, weil in diesem Bereich ein Beweis oft nur schwierig oder gar nicht zu führen ist. Diese Vermutungsregel entspricht der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (BGH, Urteil vom 13.04.2017 – III ZR 277/16 -, juris, Rn. 20). Dieser nimmt eine starke, aber widerlegbare Vermutung dafür an, dass die überlange Verfahrensdauer einen Nichtvermögensschaden verursacht hat, aber auch anerkennt, dass der immaterielle Schaden in bestimmten Fällen sehr gering sein oder gar nicht entstehen kann. In diesem Fall müsse der staatliche Richter seine Entscheidung mit einer ausreichenden Begründung rechtfertigen (EGMR [Große Kammer], Urteil vom 29.03.2006 – 36813/97Scordino/Italien, Nr. 1, NJW 2007, 1259, Rn. 204).

Im Entschädigungsprozess ist die Vermutung widerlegt, wenn der Beklagte das Fehlen eines immateriellen Nachteils darlegt und beweist, wobei ihm, da es sich um einen Negativbeweis handelt, die Grundsätze der sekundären Behauptungslast zugutekommen können. Dabei dürfen – wie allgemein im Beweisrecht – an den Beweis des Gegenteils keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Die Vermutung eines auf der Verfahrensdauer beruhenden immateriellen Nachteils ist dann widerlegt, wenn das Entschädigungsgericht unter Berücksichtigung der vom Kläger gegebenenfalls geltend gemachten Beeinträchtigungen nach einer Gesamtbewertung der Folgen, die die Verfahrensdauer mit sich gebracht hat, die Überzeugung gewinnt, dass die (unangemessene) Verfahrensdauer nicht zu einem Nachteil geführt hat (BGH, Urteil vom 13.04.2017 – III ZR 277/16 -, juris, Rn. 21; Urteil vom 12.02.2015 – III ZR 141/14 -, juris, Rn. 41). 

b) Dem beklagten Land ist es vorliegend nicht gelungen, die gesetzliche Vermutung eines immateriellen Nachteiles gemäß § 198 Abs. 2 S. 1 GVG zu widerlegen.

Die Annahme eines immateriellen Nachteils ist in Fallgestaltungen vorliegender Art nicht von vornherein ausgeschlossen, da im Rahmen der Vergütungsfestsetzung der Kläger als Rechtsanwalt eigene finanzielle Interessen verfolgt (vgl. zur Kostenfestsetzung im PKH-Verfahren: LSG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 08. Juni 2016 – L 12 SF 9/14 EK AS -, juris, Rn. 20).

 Angesichts dessen, dass der Kläger als Rechtsanwalt unter anderem von aus der Staatskasse zu zahlenden und festzusetzenden Vergütungen lebt, hat diese Frage im Hinblick auf Art. 12 GG auch durchaus Grundrechtsrelevanz.

 6) Dem Kläger ist eine immaterielle Entschädigung in Höhe von 800,00 € zuzusprechen. Die bloße Feststellung des Entschädigungsgerichts, dass die Verfahrensdauer unangemessen war, reicht als Wiedergutmachung der Verzögerung nicht aus.

a) Gemäß § 198 Abs. 2 S. 2 GVG kann für einen Nachteil, der nicht Vermögensnachteil ist, Entschädigung nur beansprucht werden, soweit nicht nach den Umständen des Einzelfalles Wiedergutmachung auf andere Weise gemäß Abs. 4 ausreichend ist. Als Möglichkeit der Wiedergutmachung auf andere Weise sieht § 198 Abs. 4 Satz 1 GVG insbesondere vor, dass das mit der Entschädigungsentscheidung befasste Gericht die ausdrückliche Feststellung einer unangemessenen Verfahrensdauer treffen kann. Damit wird deutlich gemacht, dass die Geldentschädigung für Nichtvermögensnachteile bei überlangen Gerichtsverfahren kein Automatismus ist. Ein Anspruch setzt vielmehr voraus, dass die Ausschlussregelung nicht eingreift. Dementsprechend stellt § 198 Abs. 2 Satz 2 GVG ein „negatives Tatbestandsmerkmal“ für einen Entschädigungsanspruch nach § 198 Abs. 1 Satz 1 GVG dar, soweit Entschädigung für immaterielle Nachteile begehrt wird (BGH, Urteil vom 23.01.2014 – III ZR 37/13 -, BGHZ 200, 20-38, juris, Rn. 61).

Die für die Entschädigung maßgebliche Frage, ob eine Wiedergutmachung auf andere Weise im konkreten Fall ausreichend ist, kann nicht pauschal beantwortet, sondern nur unter Abwägung aller Belange im Einzelfall entschieden werden. Ausreichen kann eine schlichte Feststellung der Unangemessenheit der Verfahrensdauer beispielsweise in Verfahren, in denen der Anspruchsteller durch sein Verhalten erheblich zur Verzögerung beigetragen hat oder die Überlänge des Verfahrens den einzigen Nachteil darstellt (BGH, a.a.O., Rn. 62). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in Längeverfahren zum Teil entschieden, dass es nicht angezeigt sei, über die Feststellung einer Konventionsverletzung hinausgehend eine Entschädigung zu gewähren. Dies kann etwa auch in Verfahren, die für den Beteiligten keine besondere Bedeutung hatten, der Fall sein (BT-DS 17/3802, S. 20).

b) Gemessen daran ist nach den Umständen des vorliegenden Falles Wiedergutmachung der unangemessenen Verzögerung auf andere Weise, insbesondere durch entsprechende Feststellung im Urteilsausspruch, nicht ausreichend.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger vorliegend die Festsetzung einer Verteidigervergütung in Höhe eines namhaften Betrages von über 2.000,00 € begehrte. Dass es für funktionierende und reibungslose Abläufe sowie die Planungssicherheit einer Rechtsanwaltskanzlei wesentlich ist, dass verdiente Zahlungen zeitnah liquidiert werden können oder zumindest Gewissheit darüber erlangt werden kann, dass etwa geltend gemachte Ansprüche nicht bestehen, ist nicht in Abrede zu stellen. Vor diesem Hintergrund beschränkte sich der Nachteil des Klägers nicht allein auf die reine Überlänge des Verfahrens. Soweit der Kläger mit seiner unklaren Antragstellung zur Verzögerung beigetragen hat, wurde dies bereits im Rahmen der Bemessung der Dauer der unangemessenen Verzögerung berücksichtigt.

c) Unter Berücksichtigung der vorliegenden Umstände ist dem Kläger eine Entschädigung in Höhe von 800,00 € zuzusprechen.

Gemäß § 198 Abs. 2 Satz 3 GVG beträgt der Richtwert einer Entschädigung regelmäßig 100,00 € monatlich. Gemäß § 198 Abs. 2 Satz 4 GVG kann das Gericht jedoch einen höheren oder niedrigeren Betrag festsetzen, wenn der Betrag gemäß Satz 3 nach den Umständen des Einzelfalles unbillig ist. Ein Abweichen von der Entschädigungspauschale ist nur ausnahmsweise in atypischen Sonderfällen gerechtfertigt, wenn ein Verfahren nur eine außergewöhnlich geringe Bedeutung des Verfahrens für den Betroffenen hat oder aber eine nur kurzzeitige Verzögerung vorliegt. Dabei muss sich das zu beurteilende Verfahren durch eine oder mehrere entschädigungsrelevante Besonderheiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht von vergleichbaren Fällen abheben (BSG, Urteil vom 12. Februar 2015 – B 10 ÜG 11/13 R -, BSGE 118, 102-110, SozR 4-1720 § 198 Nr. 9, juris, Rn. 37 ff.)….“

Geht doch 🙂 .

Zu späte/keine Behandlungs- und Erprobungsmaßnahmen im Strafvollzug, oder: Amtspflichtverletzung ==> Schadensersatz

© Julydfg – Fotolia.com

Heute am Gebührenfreitag zwei Entscheidungen, die nicht unmittelbar mit Gebühren zu tun haben, in denen es aber auch ums Geld geht. Zunächst stelle ich das OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 16.11.2018 – 15 U 89/17 – vor. Eine interessante Entscheidung, die mir die Kollegen Groß, Remus & Schmitt, 65185 Wiesbaden, übersandt haben.

Das OLG hat in einem Amtshaftungsklageverfahren gegen das Land Hessen entschieden. Im Streit war ein Schadensersatzanspruch des Verurteilten – eines Sicherungsverwahrten – aufgrund einer Amtspflichtverletzung wegen rechtswidrig unterlassener resozialisierender Behandlungs- und Erprobungsmaßnahmen zur zeitgerechten Wiedererlangung der Freiheit.Das OLG hat eine Amtspflichtverletzung und damit einen Anspruch auf Schadensersatz nach § 839 BGB bejaht. Es sieht die Amtspflichtverletzung liegt zum einen darin, dass die Justizvollzugsanstalt Schwalmstadt zu spät mit der Einleitung von Vollzugslockerungsmaßnahmen begonnen und diese nicht zügig genug fortgeführt hat, sowie zum anderen darin, dass sie das weitere Voranschreiten mit Vollzugslockerungen davon abhängig gemacht hatte, dass ein zweites Sachverständigengutachten im Vorfeld zur Frage der Vollzugserleichterungen eingeholt werden sollte. Von Bedeutung für vergleichbare Verfahren sind in dem Zusammenhnag – worauf der Kollege bei der Übersendung zutreffend hingewiesen hat –  die rechtlichen Ausführungen des OLG dazu, ob die Feststellungen von Strafvollstreckungskammern zu rechtswidriger Amtspflichtverletzung für die Zivilgerichte bindend sind, insbesondere, ob diese Bindungswirkung auch gegeben ist, wenn die Feststellung der Rechtswidrigkeit bzw. der fehlerhaften Ermessensausübung nur in den Entscheidungsgründen, nicht aber im Tenor der Entscheidung enthalten sind.

„Zugesprochen worden ist ein Betrag von 2.850 €:

Die Ausführungen zur Schadenshöhe und deren Bemessung sind durch das Landgericht ebenfalls fehlerfrei vorgenommen worden. Der Beklagte wendet hierbei ohne Erfolg ein, dass die ca. 3-monatige Verlängerung der Erprobungszeit durch das Oberlandesgericht im Beschluss vom 13.12.2012 im Verhältnis zu der angeordneten Erprobungsdauer der Strafvollstreckungskammer (jetzt 12 statt 9 Monate) nicht auf der rechtswidrigen Amtspflichtverletzung der JVA beruhe, sondern auf der tatrichterlichen Würdigung des Oberlandesgerichtes bzw. auf der zulässigen Einlegung der Beschwerde durch die Staatsanwaltschaft. Es kann dahinstehen, ob auch noch die mit Beschluss vom 13.12.2012 angeordnete Dauer von einem Jahr bis zur Unterbringungsentlassung durch die pflichtwidrige Unterlassung von Vollzugslockerungen und Erprobungen des Klägers seitens der JVA verursacht worden ist, weil seitens des Klägers nur ein Zeitraum von 5,7 Monaten (ca. ein dreiviertel Jahr abzüglich des gewährten Urlaubs) geltend gemacht wurde. Die Kausalität entfällt nach Ansicht des Senates nicht dadurch, dass die Einlegung der Beschwerde durch die Staatsanwaltschaft zulässig war und dass das Oberlandesgericht in tatrichterlicher Würdigung nicht nur einen Zeitraum von einem dreiviertel Jahr, sondern von einem Jahr für eine Erprobung für erforderlich hielt. Denn für die JVA hätte auch schon zu dem Zeitpunkt der Entscheidung der Oberlandesgerichtes am 13.12.2012 genügend Zeit bestanden, für die Dauer von einem dreiviertel Jahr, also etwa ab Anfang 2012, Vollzugslockerungen vorzunehmen, so dass auch nach den zeitlichen Vorgaben des Oberlandesgerichtes eine Entlassung Ende März 2013 möglich gewesen wäre. Hierzu lag zunächst das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. M. vom 07. April 2010 vor, wonach solche Lockerungsmaßnahmen unter gewissen Bedingungen verantwortet werden konnten. Spätestens nach Vorlage des zweiten Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. M. vom 18. April 2012 stand den begehrten Vollzugslockerungen aber gar nichts mehr im Wege. Wenn mithin unverzüglich bei Vorlage des zweiten Gutachtens des Prof. Dr. M. (spätestens Anfang Mai 2012 nach dem Vorbringen des Beklagten) entsprechende Vollzugslockerungsmaßnahmen eingeleitet worden wäre, wäre mit 11 Monaten noch ein ausreichender Zeitraum zur Erprobung für die Dauer bis Ende März 2013 gegeben gewesen, so dass in diesem Fall das Oberlandesgericht bei der Entscheidung am 13.12.2012 aller Voraussicht nach eine Verlängerung über den 27.3.2013 hinaus nicht hätte anordnen müssen. Somit besteht eine schadensausfüllende Kausalität jedenfalls für den vom Kläger geltend gemachten Zeitraum von 5,7 Monate. Zu Recht wurde daher vom Landgericht ein Betrag von 2.850,- € als Schadensersatz samt Zinsen ab Rechtshängigkeit zugesprochen.“

OWI III: (Erneuter) Erzwingungshaftantrag, oder: „Zahlungsunfähigkeit ist keine Gefühlslage“

© stockWERK – Fotolia.com

Und zum Schluss dann mal wieder etwas zur Erzwingungshaft (§ 96 OWiG), und zwar der AG Dortmund, Beschl. v. 20.07.2018 – 729 OWi 64/18 [b]. Das AG hatte bereits früher von der Stadt Dortmund gegen den Betroffenen gestellte Erzwingungshaftanträge abgelehnt. Diese hatte die Stadt wiederholt und das AG hat die Anträge erneut zurückgewiesen:  

In vier den Betroffenen betreffenden Verfahren hat die Stadt A nunmehr wieder – und nach Ansicht des Gerichtes somit unzulässig – ohne Änderung der tatsächlichen Situation Erzwingungshaftanträge gegen den Betroffenen gestellt.

Das Gericht hatte am 03.07.2018 gleichartige Anträge bereits zurückgewiesen, weil der Betroffene ausweislich der erfolglosen Vollstreckungsversuche vom 06.06.2018 zahlungsunfähig ist. Der Betroffene ist nämlich nach Aktenlage offenbar Kokainkonsument. Bereits die JVA B hatte der Stadt A unter dem 7. bzw. 8.12.2017 mitgeteilt, dass keine pfändbaren Vermögenswerte bei dem Betroffenen vorhanden sind. Aus der städtischen Niederschrift über eine fruchtlose Pfändung vom 06.06.2018 ergibt sich ebenfalls, dass pfändbare Sachen nicht vorgefunden werden konnten und der Betroffene ohne jedes Einkommen ist und zwar auch ohne ALG I, ALG II, Rente oder Krankengeld.

Das Gericht ist daher mit Beschlüssen vom 3.7.2018 davon ausgegangen, dass eine Zahlungsunfähigkeit im gesetzlichen Sinne vorliegt.

Die Stadt A verbleibt bei ihrer Rechtsansicht, wonach auch Personen, die keine Sozialmittel erhalten, unpfändbar sind und auch keine sonstigen Vermögenswerte besitzen, zahlungsfähig im Sinne des § 96 OWiG sind. Allein aus der Tatsache, dass keine Sozialmittel in Anspruch genommen würden, sei darauf zu schließen, dass ein Betroffener seinem persönlichen Empfinden auch über ausreichende Mittel verfüge. Dem kann das Gericht nicht folgen. Zahlungsunfähigkeit im Sinne des Gesetzes ist – anders als die Stadt A diese offensichtlich sieht – keine Gefühlslage.

Darüber hinaus ist klarzustellen, dass hier ohne jede Relevanz ist, welche Rechtsansichten das LG Dortmund zur Zahlungsunfähigkeit i.S.d. § 96 OWiG vertritt.

Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass die Stadt durch regelmäßige Pfändungsmaßnahmen immer noch die festgesetzten Bußgelder beitreiben kann. Das Gericht geht insoweit davon aus, dass es durchaus möglicherweise guten Chancen gibt, etwa durch Taschenpfändungen unmittelbar vor Betäubungsmittelkäufen des Betroffenen erfolgreich zu vollstrecken.“

Na, da hat es das AG der Stadt Dortmund aber gegeben 🙂 .

OWI II: Der Beweisantrag im Bußgeldverfahren, oder: Die Erforschung der Wahrheit

© Shawn Hempel – Fotolia.com

Die zweite Entscheidung, die ich heute aus dem Themenkreis: OWi-Verfahrensrecht vorstelle, ist der KG, Beschl. v. 06. 07.2018 – 3 Ws (B) 186/18. Es geht um die vom KG als unstatthaft angesehene Ablehnung eines Beweisantrags im Bußgeldverfahren. Der Betroffene hatte in einem Verfahren mit dem Vorwurf des Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG einen Beweisantrag dahin gestellt, die mit der Sache befassten Polizeibediensteten zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, dass es bei der Weitergabe der Blutprobe zu einer Verwechslung gekommen sei. Das AG hatte den nach § 77 Abs. 2 OWiG zurückgewiesen. Dagegen die Verfahrensrüge, die erfolgreich war:

„2. Dass das Ersuchen für eine Beweisperson nur eine Nummer bezeichnet und im Übrigen deren Namhaftmachung erstrebt, nimmt ihm nicht die Eigenschaft als förmlich gestellter und als solcher zu bescheidender Beweisantrag. Denn bei der Benennung eines Zeugen genügt der Vortrag derjenigen Tatsachen, die es dem Gericht ermöglichen, ihn zu ermitteln oder zu identifizieren, so z. B. wenn der Zeuge – wie hier – unter Berücksichtigung des Beweisthemas über seine Tätigkeit insbesondere in einer Behörde zu individualisieren ist (vgl. Senat VRS 128, 295 mit Anm. Krenberger in jurisPR-VerkR 8/2016; BGHSt 40, 3; StraFo 2010, 342).

3. Auch dass das Ersuchen ein Beweismittel bezeichnet, dessen Geeignetheit, das erhoffte Beweisergebnis zu erbringen, hinter einem anderen Beweismittel – der nachträglichen Untersuchung der asservierten Blutprobe darauf, ob sie von der Betroffenen stammt – signifikant zurückbleibt, beeinträchtigt seine Eigenschaft als förmlicher und im Grundsatz zulässiger Beweisantrag nicht.

4. Die Begründung, mit der das Amtsgericht den Beweisantrag abgelehnt hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Es kann dahinstehen, ob zu besorgen ist, dass das Gericht die Reichweite des Schweigerechts der Betroffenen verkannt hat, als es im Zusammenhang mit der Versagung der Beweiserhebung ausführte, auch die Betroffene habe nicht „behauptet, bei ihrer Fahrt nicht alkoholisiert gewesen zu sein“ (UA S. 5). Dies ist problematisch, weil sich die Betroffene nicht zur Sache eingelassen und lediglich bei der Befragung eines Zeugen in einem völlig untergeordneten Punkt – der Ermittlung ihres Körpergewichts – Angaben zu den Abläufen in der Gefangenensammelstelle gemacht hatte.

b) Als fehlerhaft muss jedenfalls die Begründung gelten, „weder die Aktenlage noch der Verlauf der durchgeführten Beweisaufnahme ließen eine Verwechslung der Blutprobe der Betroffenen als naheliegend oder auch nur möglich erscheinen“ (UA S. 5). Weder erfordert ein begründetes Beweisersuchen, dass die Beweisbehauptung „naheliegend“ ist noch erfordert seine Zurückweisung, dass sie unmöglich ist. Ob das Tatgericht dem Ersuchen nachzukommen hat, bemisst sich vielmehr danach, ob es den Sachverhalt für geklärt hält. Ist dies der Fall, so hat es weiter abzuwägen, ob die beantragte Beweiserhebung zur Erforschung der Wahrheit (noch) erforderlich ist. Dabei sind das Gewicht und die Verlässlichkeit entscheidend, die den Ergebnissen der bisherigen Beweisaufnahme im Verhältnis zu dem zusätzlich beantragten Beweis nach der gesamten Beweislage zukommen (vgl. OLG Köln VRS 74, 372; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999, 183; Seitz/Bauer in Göhler, OWiG 17. Aufl., § 77 Rn. 11).

Auch wenn die Überlegung des Amtsgerichts, die (schweigende) Betroffene habe nicht einmal selbst behauptet, alkoholnüchtern gewesen zu sein, den ablehnenden Beschluss durch eine Missachtung des Schweigerechts nicht vollständig „infiziert“ haben sollte, wird der verbleibende Begründungsteil – die Identität des nicht beweissicher festgestellten Atemalkoholwertes mit dem Alkoholwert in der der Betroffenen zugeordneten Blutprobe – diesen Anforderungen nicht gerecht. Erst recht trägt er nicht die Bewertung des Amtsgerichts, eine Verwechslung der Blutproben sei unmöglich. Denn das Amtsgericht hat festgestellt, dass der als Zeuge vernommene Bereitschaftsarzt die Kanülen nicht mit den Klebezetteln versehen hat, die eine personenbezogene Zuordnung ermöglichen. Was in der Folge mit den Kanülen geschehen ist, ist nicht aufgeklärt worden. Auch weist die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Zuschrift zutreffend darauf hin, dass das Urteil keine weiteren Feststellungen enthält, die gegen eine Verwechslung sprechen könnten, zum Beispiel, dass die Betroffene die einzige Person war, der in dieser Nacht in den Räumen der Gefangenensammelstelle Blut abgenommen wurde. Die Kongruenz des zuvor bei der Betroffenen festgestellten Atemalkoholwerts mit dem in Rede stehenden Blutalkoholwert stellt nur ein Indiz dafür dar, dass das Blut von der Betroffenen stammte. Auch insoweit teilt der Senat die Bewertung der Generalstaatsanwaltschaft, eine Verwechslung von Blutproben sei keinesfalls so lebensfremd, dass ein dahingehender Beweisantrag ohne weiteres abgelehnt werden durfte.“

OWi I: Die unvollständig übermittelte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, oder: Einspruchsverwerfung?

Der heutige Tag ist dem OWi-Verfahrensrecht gewidmet. Und ich eröffne ihn mit dem OLG Bamberg, Beschl. v. 29.10.2018 – 3 Ss OWi 1464/18. Thematik: Dauerbrenner Einspruchsverwerfung, und zwar hier nach einer unvollständig übermittelter Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Das AG hatte verworfen, die Rechtsbeschwerde des Betroffenen (§ 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG) hatte Erfolg:

„1. Die Einspruchsverwerfung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das AG den Begriff der ‚genügenden Entschuldigung‘ i.S.v. § 74 II OWiG verkannt und demgemäß das Fernbleiben des Betr. in der Hauptverhandlung zu Unrecht als nicht genügend entschuldigt angesehen hat, wodurch der Anspruch des Betr. auf rechtliches Gehör verletzt worden ist.

a) Der Begriff der „genügenden Entschuldigung darf nicht eng ausgelegt werden. Denn § 74 II OWiG enthält eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass ohne den Betr. nicht verhandelt werden darf. Die Regelung birgt nicht nur die Gefahr eines sachlich unrichti-gen Urteils in sich, sondern auch, dass dem Betr. das ihm nach Art. 103 I GG verbürg-te rechtliche Gehör entzogen wird. Deshalb ist bei der Prüfung der vorgebrachten oder vorliegenden Entschuldigungsgründe eine weite Auslegung zugunsten des Betr. gebo-ten (OLG Bamberg, Beschl. v. 06.03.2013 – 3 Ss 20/13 [für § 329 I Satz 1 StPO] = OLGSt StPO § 329 Nr 32).

b) Eine Entschuldigung ist dann genügend, wenn die im Einzelfall abzuwägenden Belange des Betr. einerseits und seine öffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung andererseits den Entschuldigungsgrund als triftig erscheinen lassen, d.h. wenn dem Betr. unter den gegebenen Umständen ein Erscheinen billigerweise nicht zumutbar war und ihm infolgedessen wegen seines Fernbleibens auch nicht der Vorwurf schuldhafter Pflichtverletzung gemacht werden kann. Entscheidend ist dabei nicht, ob sich der Betr. genügend entschuldigt hat, sondern ob er (objektiv) genügend entschuldigt ist. Den Betr. trifft daher hinsichtlich des Entschuldigungsgrundes grund-sätzlich keine Pflicht zur Glaubhaftmachung oder gar zu einem lückenlosen Nachweis; vielmehr muss das Gericht, wenn ein konkreter Hinweis auf einen Entschuldigungs-grund vorliegt, dem im Rahmen seiner Aufklärungspflicht nachgehen (st.Rspr.; vgl. OLG Bamberg, Beschl. v. 28.11.2011 – 3 Ss OWi 1514/11 = ZfS 2012, 230 = OLGSt StPO § 329 Nr 31 = GesR 2012, 231 sowie zuletzt u.a. OLG Zweibrücken, Beschl. v. 19.01.2018 – 1 OWi 2 Ss Bs 84/17 und KG, Beschl. v. 27.08.2018 – 3 Ws [B] 194/18 [jeweils bei juris]). Ein Sachvortrag zum Entschuldigungsgrund der Erkrankung erfordert für seine Schlüssigkeit zumindest die Darlegung eines krankheitswertigen Zustandes. Dies kann durch die Vorlage ärztlicher Bescheinigungen erfolgen, ohne dass diesen die Art der Erkrankung zu entnehmen sein muss. Anderenfalls bedarf es zumindest ent-sprechenden Sachvortrags zu Art und Auswirkung der geltend gemachten Erkrankung, um dem Gericht die Grundlage für eine rechtliche Bewertung zu bieten, ob dem Betr. die Teilnahme an der Hauptverhandlung unzumutbar ist. Die pauschale Mitteilung, der Betr. sei „erkrankt“, „bettlägerig erkrankt“ oder „plötzlich erkrankt“, genügt diesen Anforderungen deshalb nicht und begründet keine Verpflichtung des Gerichts, bei etwaigen Zweifeln weitere Feststellungen im Freibeweisverfahren zu treffen (vgl. schon OLG Bamberg, Beschl. v. 14.01.2009 – 2 Ss OWi 1623/08 = NStZ-RR 2009, 150 = VM 2009, Nr 32 = NZV 2009, 303 = OLGSt OWiG § 74 Nr 20; KG, Beschl. v. 18.01.2018 – 3 Ws [B] 5/18 – VRS 133, Nr 1; OLG Zweibrücken a.a.O.).

c) Bescheinigungen, insbesondere ärztliche Atteste haben andererseits so lange als genügende Entschuldigung zu gelten, als nicht deren Unglaubwürdigkeit oder Unbrauchbarkeit feststeht, es sei denn, das Vorbringen ist aus der Luft gegriffen oder sonst ganz offensichtlich ungeeignet, das Ausbleiben zu entschuldigen (OLG Bamberg a.a.O.; OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.08.2016 – 53 Ss-OWi 491/16 [bei juris]; ferner schon BayObLGSt 2001, 14/16 und zuletzt KG a.a.O.). Bloße Zweifel an einer genügenden Entschuldigung dürfen nicht zu Lasten des Betr. gehen. Das Gericht ist in die-sem Fall vielmehr gehalten, seinen Zweifeln – ggf. im Wege des Freibeweises (BayObLGSt 1998, 79/82) – nachzugehen.

d) Die Nachforschungsverpflichtung des Gerichts ist gleichwohl nicht grenzenlos. Ihre Auslösung setzt (wenigstens) voraus, dass der Betr. vor der Hauptverhandlung schlüs-sig einen Sachverhalt vorträgt oder vortragen lässt, der geeignet ist, sein Ausbleiben genügend zu entschuldigen, dem Gericht somit hinreichende Anhaltspunkte für eine genügende Entschuldigung zur Kenntnis gebracht sind; nur dann ist er auch nicht ver-pflichtet, die Richtigkeit seines Vorbringens glaubhaft zu machen und durch Vorlage von geeigneten Unterlagen zu belegen. Eine andere Sicht wäre mit dem Gesetzeszweck, das Verfahren zu beschleunigen und den Betr. daran zu hindern, eine gerichtliche Ent-scheidung nach Gutdünken zu verzögern, indem er der Verhandlung fernbleibt, unver-einbar. In diesen Fällen muss das mit dem Beschleunigungsgebot konkurrierende Stre-ben nach einer möglichst gerechten Sachentscheidung mit der Folge zurück treten, dass im Einzelfall auch ein möglicherweise sachlich unrichtiges Urteil in Kauf zu nehmen ist (BGHSt 23, 331/334 f.).

2. Nachdem der Betr. über seine Verteidigerin schon am Vortag der für den 01.08.2018 anberaumten Hauptverhandlung und im unmittelbaren zeitlichen Anschluss an ein an diesem Tag von seiner Verteidigerin mit der Vorsitzenden geführtes Telefonat dem Gericht per Telefax-Schreiben vom 31.07.2018 eine unter dem 27.07.2018 ausgestellte ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Erstbescheinigung) für den Zeitraum vom 27.07.2018 bis „voraussichtlich […] einschließlich 10.08.2018“ mitsamt einem, wenn auch nicht vollständig lesbaren eingedruckten Diagnoseschlüssels übermittelte, war das AG aufgrund der konkreten Hinweise auf einen berechtigten Entschuldigungsgrund gehalten, diesem im Rahmen seiner Aufklärungspflicht nachzugehen, insbesondere fortbestehende Zweifel durch eine Anfrage bei dem behandelnden Arzt abzuklären. Von dieser Verpflichtung wurde das Gericht schon aufgrund der Inhalte des vorangegangenen Telefonats mit der Verteidigerin und des Begleitschreibens der Verteidigung vom 31.07.2018 nicht dadurch entbunden, dass aus der übermittelten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der ausstellende Arzt – möglicherweise infolge einer falschen Zoomein-stellung des Übermittlungsgeräts – nicht entnommen werden konnte. Denn in der Vorlage des Attests durch den Betr. liegt regelmäßig zugleich die Entbindung des ausstellenden Arztes von seiner Schweigepflicht. Gründe dafür, dass das Attest als erwiesen falsch oder sonst als offensichtlich unrichtig oder unzureichend anzusehen wäre, sind nicht ersichtlich. Dies gilt erst recht, als die Verteidigerin noch vor dem Termin mit weiterem Telefax-Schreiben vom 01.08.2018 darauf hinwies, dass die übermittelte Arbeits-unfähigkeitsbescheinigung von der Hausärztin des Betr. ausgestellt wurde und von dieser „zunächst ein beidseitiges Lumbago“ diagnostiziert worden sei und mit dem Schreiben nochmals die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 27.07.2018 mitüber-sandte, wobei aufgrund des gegenüber der Erstübersendung günstigeren Bildausschnitts nunmehr neben der Praxisanschrift und Telefonnummer der behandelnden Ärztin einschließlich ihres Titels und Vornamens auf der Bescheinigung der aufgedruckte Diagnoseschlüssel bzw. ICD-Code „M54.5 G B“ ebenso ohne weiteres lesbar war wie die im Klartext aufgedruckte Beschreibung „Lumbago beidseitig“.“