Archiv für den Monat: Mai 2018

Beim schweigenden Betroffenen ist die Entbindung ein Muss, oder: Wie oft denn noch?

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Es ist nicht so ganz einfach, nach dem Paukenschlag aus dem Saarland (vgl. hier den VerfG Saarland, Beschl. v. 27.04.,2018 – Lv 1/18 und dazu Paukenschlag beim (Akten)Einsichtsrecht, oder: Der Rechtsstaat lebt…) Entscheidungen zu bringen, die die Stimmung halten 🙂 . Ich will es dann versuchen, aber ob es klappt, weiß ich nicht

Ich schließe dann mal an mit dem OLG Hamburg, Beschl. v. o5.03.2018 – 6 RB 3/18. Er stammt aus dem auch schier unerschöpflichen Fundus zu den Entbindungs-/Verwerfungsfragen rund um die §§ 73, 74 OWiG. Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren, die eine Gelbuße in Höhe von 75 € zum Gegenstand hat, die gegen den Betroffenen festgesetzt wordne ist, weil er seinen Pkw nicht rechtzeitig zur Hauptuntersuchung vorgestellt hatte. Dre Betroffene lässt sich durch seinen Verteidiger zu dem Vorwurf ein und erklärt außerdem, dass er in einer Hauptverhandlung keine weiteren Angaben machen kann. Der Verteidiger beantragt die Entbindung des Betroffenen von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen. An sich eine klare Sache. Aber: Das AG lehnte das AG mit der Begründung ab, die Anwesenheit des Betroffenen sei zur Sachverhaltsaufklärung weiterhin erforderlich. Der Einspruch wird verworfen. Die Quittung/Antwort kommt aus Hamburg: Das OLG hebt das Verwerfungsurteil auf.

„Das Amtsgericht hätte den Betroffenen bei Gewährung des rechtlichen Gehörs in Bezug auf seinen Entpflichtungsantrag nicht als säumig im Sinne des § 74 Abs. 2 OWiG behandeln dürfen, sondern dem Antrag entsprechen müssen. Der Tatrichter hat nämlich dem Antrag nach § 73 Abs. 2 OWiG stattzugeben, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Entbindung vorliegen, wenn sich also der Betroffene zur Sache geäußert oder erklärt hat, er werde sich in der Hauptverhandlung nicht äußern, und seine Anwesenheit zur Sachverhaltsaufklärung nicht erforderlich ist (OLG Köln, Beschluss vom 22. Mai 2003 – Ss 169/03 Z -; BayObLG DAR 2001, 371 [372]; BayObLG DAR 2002, 133 [134]; BayObLG zfs 2002, 597; OLG Dresden zfs 2003, 209). Die Entscheidung steht nicht im Ermessen des Gerichts (OLG Hamm aaO; OLG Köln aaO). Gründe, die eine Ablehnung des Entpflichtungsantrags rechtfertigen konnten, lagen hier ersichtlich nicht vor, nachdem der Betroffene mit Schreiben vom 12. Oktober 2017 ausführliche Angaben zur Sache gemacht und erklärt hatte, dass eine weitere Einlassung zur Sache in der Hauptverhandlung nicht erfolgen werde. Die Aufklärung des Sachverhalts konnte mithin ohne Schwierigkeiten durch die gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 OWiG zulässige Einführung der schriftlichen Erklärung des Betroffenen vom 12. Oktober 2017 gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 erfolgen.

Unter diesen Umständen konnte das Erscheinen in der Hauptverhandlung nur noch ausnahmsweise zur Sachaüfklärung erforderlich sein. Anhaltspunkte für eine solche Fallgestaltung – wie etwa die mögliche Überleitung des Bußgeldverfahrens in ein Strafverfahren (§ 81 OWiG; vgl. OLG Köln, Beschluss vom 22. Mai 2003 – Ss 169/03 Z -mwN) – sind hier nicht erkennbar. Auch die rein theoretische (weder in der ablehnenden Entscheidung vom 17. Oktober 2017 noch im Verwerfungsurteil niedergelegte) Erwägung, der Betroffene werde in der Hauptverhandlung vielleicht doch Angaben machen, kann eine Aufklärungserwartung und damit die Ablehnung des Entpflichtungsantrags nicht begründen (OLG Zweibrücken DAR 2000, 86). Ebenso wenig kann die Ablehnung damit begründet werden, die Anwesenheit sei erforderlich um aufzuklären, ob der Betroffene sich in der Hauptverhandlung äußere oder nicht (BayObLG VRS 100, 441, 442 = NZV 2001, 523, 524).“

Man fragt sich: Wie oft müssen OLG das eigentlich noch schreiben?

Paukenschlag beim (Akten)Einsichtsrecht, oder: Der Rechtsstaat lebt…

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War klar, welche Entscheidung heute den Opener macht. Oder? Natürlich der VerfG Saarland, Beschl. v. 27.04.2018 – Lv 1/18. Den hat mir gestern der Kollege Gratz vom VerkehrsrechtsBlog geschickt. Und er hat auch darüber als erster berichtet. Das ist auch gut/richtig so, denn der Kollege hat den Beschluss ja mit erstritten – denke ich. Und dann gilt: Ehre, wem Ehre gebührt, bzw. Er hat den Vortritt.

Der Kollege hat sein Posting: „Machtwort vom Verfassungsgericht: „Geblitzte“ Autofahrer müssen Messergebnisse überprüfen können!“ überschrieben. Ich beginne meins mit „Paukenschlag“. Ich denke, beides ist richtig. Denn der Beschluss ist ein „Machtwort“, ein „Paukenschlag“ oder auch Meilenstein. Und ein wenig auch ein Schlag ins Gesicht all derjenigen OLG-Entscheidungen, die um das Einsichtsrecht in Messunterlagen seit Jahren – „der“ Cierniakaufsatz ist von Ende 2012 – einen (unverständlichen) Eiertanz veranstaltet haben, der nicht mehr nachvollziehbar. Ich erinnere nur an „Teufelskreis 1.0“ oder „Teufelkreis 2.0“. Da war seit langem eine obergerichtliche Entscheidung fällig, ja überfällig. Und da man von den OLGs ja eine Vorlage an den BGH gescheut hat, gibt es sie nun als verfassungsgerichtliches Verdikt. Der Kollege Gratz und seine Mitstreiter haben es erstritten. Viele Amtsgerichte und auch OLG können sagen: Haben wir ja immer schon gesagt. Die anderen sollten sie sorgfältig lesen…..

Der Beschluss des VerfG Saarland ist fast 30 Seiten lang. Das bedeutet, dass man ihn hier nicht im Einzelnen darstellen kann, sondern dass ich auf den Volltext verweisen muss/möchte. Aber ein paar Eckpunkte/Kernaussagen möchte ich dann doch herausstellen, wobei ich die verfahrensrechtlichen Fragen in dem Beschluss mal außen vorlasse. Die lauten:

  • „Die Nichtzugänglichmachung einer lesbaren Falldatei mit Token-Datei und Passwort sowie der Statistikdatei verletzen das Gebot eines fairen Verfahrens und das Gebot des rechtlichen Gehörs….
  • Aus dem dem Gebot eines fairen Verfahrens folgenden Gebot der Waffengleichheit folgt, dass ebenso, wie dem „Ankläger“ Möglichkeiten zur Verfügung gestellt werden, einen Tatvorwurf nachzuweisen – was in Fällen der hier diskutierten Art leicht möglich ist, da der vom Gerät angezeigte Wert dafür genügt -, einem im Bußgeldverfahren Betroffenen Zugang zu den Informationen gewährt werden muss, die er benötigt, um sich gegen den Vorwurf zu verteidigen oder durch einen Verteidiger verteidigen zu lassen….
  • „Da die Verwaltungsbehörden den Einsichtsgesuchen der Verfahrensbevollmächtigten sowie den diesbezüglichen Verfügungen des Amtsgerichts nicht nachgekommen sind, hätte das Amtsgericht das Verfahren bis zur Herausgabe der Messdaten aussetzen sowie sicherstellen müssen, dass der Verfahrensbevollmächtigten eine Herausgabe dieser Daten nicht verwehrt wird. Denn da im Zeitpunkt der Hauptverhandlung diese Daten der Verfahrensbevollmächtigten und dem Sachverständigen nicht vorlagen, konnte eine effektive Verteidigung des Beschwerdeführers mit Vortrag von Messfehlern – wenn diese aufgetreten sein sollten – nicht vorbereitet werden. Damit ist dem Beschwerdeführer das Äußerungsrecht abgeschnitten bzw. dessen Ausübung faktisch unmöglich gemacht worden. Es liegt ein Verstoß gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens und des rechtlichen Gehörs vor…….“
  • Auch die Ablehnung des in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht gestellten Beweisantrags auf Einholung eines technischen Gutachtens verletzt das Gebot eines fairen Verfahrens, das Gebot des rechtlichen Gehörs und das Willkürverbot.
    Es ist willkürlich und unfair und begründet einen Gehörsverstoß, wenn nach Nichtzugänglichmachung der Messdaten – in dieser Situation – der Beweisantrag auf Einholung eines technischen Gutachtens zur weiteren Überprüfung der Messung auf Fehlerhaftigkeit mit der Begründung abgelehnt wird, es liege ein standardisiertes Verfahren vor, und damit ausdrücklich oder stillschweigend dem Beschwerdeführer oder der Verteidigung vorgeworfen wird, es seien keine konkreten Anhaltspunkte für Messfehler dargelegt worden. Eine solche Darlegung wäre nämlich erst nach Einsicht in die Messdaten möglich gewesen……..“

Schön, das alles lesen zu können. Und das drückt sich in dem zweiten Teil des Postings aus: „Der Rechtsstaat lebt.“ Die Literatur hat so seit Jahren argumentiert, die OLG haben es zum Teil nicht lesen/sehen/machen wollen – und sind dafür m.E. nun zu Recht gerügt worden. Um einen Spruch aus der Stern-Geschichte mit den „Hitlertagebüchern“ aufzugreifen: M.E. wird die Rechtsprechung zur Einsicht und Herausgabe in und von Messunterlagen umgeschrieben werden müssen.

Und ich füge an: Hoffentlich. Denn wir alle haben ja in den letzten Jahren die Klimmzüge lesen können, mit denen man das Einsichtsrecht verneint hat. Und ich wage die Voraussage: Das letzte Wort in der Frage ist noch nicht geschreiben/gesprochen. Die OLG, deren Rechtsprechung explizit als Verstoß gegen das Gebot eines fairen Verfahrens und das Gebot des rechtlichen Gehörs angesprochen worden ist, werden versuchen, weiter zu mauern. Man wird neue Wege ersinnen – vielleicht: Ist ja „nur“ eine Entscheidung aus dem Saarland, die interessiert uns hier in Bayern, NRW oder sonst wo nicht – , um an der Entscheidung aus dem Saarland dann doch vorbei zu kommen. Und da wird sich sicherlich auch „anbieten“, weiter an den Anforderungen an die Begründung der Verfahrensrüge zu schrauben bzw. dort die Hürden noch höher zu legen, als man sie jetzt schon (unsinnigerweise) gezogen hat. Und da kann man dann nur hoffen, dass hoffentlich bald wieder ein Verfassungsgericht sagt: So nicht.

Aber das soll die Freude über den Beschluss des VerfG Saarland natürlich nicht trüben. Und: Nochmals Gratulation an den Kollegen Gratz.

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Auch in dem Fall zusätzliche Verfahrensgebühr?

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Am vergangenen Freitag hieß es: Ich habe da mal eine Frage: Auch in dem Fall zusätzliche Verfahrensgebühr? Darauf war in der FB-Gruppe, in der die Frage gestellt worden war, als Antwort eines Kollegen gekommen:

„- Warum nicht? Nr. 5115 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG“

Ich hatte dann noch einmal nachgelegt mit:

„- Mit dem Satz ist es nicht getan. Die Frage ist noch nicht abschließend entschieden. Vgl. dazu Burhoff, RVG, Nr. 4141 VV Rn 65 und AG Saarbrücken, das entschieden hat: Gebühr ist entstanden. Aber obergerichtliche Rechtsprechung gibt es dazu noch nicht.“

Nach nochmaligem Hinschauen gilt allerdings: Meine Einschränkung betrifft einen anderen Fall, nämlich den, dass so kurzfristig terminiert wird, dass dei Zwei-Wochen-Frist der Nr. 3 gar nicht eingehalten werden kann. Damit hatten wir es hier aber nicht zu tun. Also: Es gilt: Warum nicht? Nr. 5115 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG.

Schlagen und Spucken bei der Essenausgabe der Tafel, oder: Das kann „teuer werden“.

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den OLG Hamm, Beschl. v. 06.03.2018 – 4 RVs 19/18, über den ja auch schon an einigen anderen Stellen berichtet worden ist. Es geht um die Strafzumessung durch das LG Paderborn in einem Verfahren wegen Körperverletzung und Beleidigung. Gegen den Angeklagten sind 5 Monate Freiheitsstrafe ohne Bewährung festgesetzt worden. Das OLG hat seine Revision verworfen. Es nimmt nur in einem Zusatz zur Strafzumessung Stellung:

„Zusatz:

Das Landgericht hat mit Recht strafschärfend berücksichtigt, dass sich die Tat gegen den Mitarbeiter einer Hilfsorganisation gerichtet hat, die dem Angeklagten Unterstützung angeboten hat, und dass das mehrfache Spucken auf Gesicht und Kleidung des Zeugen für diesen besonders ehrverletzend gewesen ist.

Soweit das Landgericht zu Gunsten des Angeklagten dessen Ungewissheit über den Ausgang des Asylverfahrens und dessen ungünstige Wohn- und Lebensverhältnisse gewertet hat und infolge dessen zu einer außerordentlich milden Strafe gelangt ist, merkt der Senat Folgendes an: Es ist weder ersichtlich, dass diese Umstände als Beweggründe für die Tat eine Rolle gespielt haben könnten, noch dass sie als relevante persönliche oder wirtschaftliche Verhältnisse des Angeklagten in irgendeiner Form die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, beeinflussen könnten (vgl. § 46 StGB). Der Angeklagte ist hierdurch jedenfalls nicht beschwert.“

Um das einordnen zu können, hätte man aus dem Beschluss natürlich gern mehr erfahren. Da hilft der Verwerfungsbeschluss des OLG aber nicht weiter. Dazu muss man auf die Pressemitteilung zurückgreifen, die das OLG zu dem Verfahren veröffentlicht hat. Da heißt es u.a.:

„Der 4. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat die Verurteilung eines Angeklagten zu einer fünfmonatigen, nicht zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe bestätigt. Diese ist gegen den Angeklagten verhängt worden, weil er bei der Essensaufgabe einer Tafel eine Körperverletzungs- und Beleidigungsstraftat zum Nachteil eines ehrenamtlichen Helfers verübt hat.

Der heute 37 Jahre alte Angeklagte lebt in Höxter, erhält staatliche Unterstützung und bezog gelegentlich Lebensmittel von der Tafel in Höxter. Um für sich und seine Frau Lebensmittel zu besorgen, suchte der Angeklagte im April 2017 die ihm bekannte Lebensmittelausgabe dieser Tafel auf. Bei der Ausgabe bedienen sich Bedürftige nicht selbst. Sie teilen vielmehr den vor Ort tätigen ehrenamtlichen Helfern mit, welche Lebensmittel sie wünschen und erhalten diese sodann ausgehändigt. Am Tattage begann der Angeklagte einen in der Lebensmittelausgabe aufgestellten Brotkorb zu durchwühlen und versuchte sodann eine ehrenamtliche Mitarbeiterin zu attackieren, nachdem diese ihn aufgefordert hatte, die Selbstbedienung zu unterlassen. Ihr kam ein anderer Mitarbeiter zur Hilfe, der sich zwischen sie und den Angeklagten stellte. Diesen schlug der Angeklagte zweimal ins Gesicht und spuckte ihm ins Gesicht und auf seine Kleidung. Durch den Schlag verbog die Brille des Mitarbeiters, er erlitt eine leicht blutende Wunde an seiner Nase. Der Angeklagte spuckte danach noch weitere Lebensmittel in der Auslage an, bevor es den Mitarbeitern des Vereins gelang, ihn aus der Lebensmittelausgabe hinaus zu drängen. Die bespuckten Lebensmittel mussten teilweise aus hygienischen Gründen entsorgt werden.

Für die verübte Körperverletzungs- und die Beleidigungstat verurteilte das Amtsgericht Höxter den – bereits wegen Diebstahlstaten vorbestraften und unter Bewährung stehenden – Angeklagten am 26.07.2017 zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten, ohne deren Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen (Az. 4 Ds 183/17 AG Höxter). Die Berufung des Angeklagten verwarf das Landgericht Paderborn mit Urteil vom 19.10.2017 (Az. 4 Ns 46/17 LG Paderborn). Die gegen das Berufungsurteil eingelegte Revision des Angeklagten blieb ebenfalls erfolglos.“

Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, oder: Warum merkt das keiner?

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Zum Wochenauftakt, quasi zum Warmwerden – passt ja ganz gut zum Wetter – zwei (kleinere) Entscheidungen zur Strafzumessung (§ 46 StGB). Ich starte mit dem BGH, Beschl. v. 09.01.2018 – 2 StR 475/17, ergangen in einem Verfahren wegen gemeinschaftlichen schweren Bandendiebstahls. Der BGH hebt das landgerichtliche Urteil im Rechtsfolgenausspruch betreffend beide Angeklagte auf. Be i dem einen Angeklagten wird wegen eines Verstoßes gegen § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB aufgehoben. Und bei dem anderen Angeklagten ist es ein „klassischer Fehler“, nämlich: Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot:

„Die Strafzumessung bezüglich des Angeklagten P. hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung unter anderem zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass er durch seine Anweisungen an den unmittelbar handelnden Angeklagten T. „aufgrund der Absicherung des Tatortes maßgeblichen Einfluss darauf hatte und von der Tat auch anteilig profitieren wollte“ (UA S. 27). Diese Erwägungen lassen besorgen, dass dem Angeklagten schon die mittäterschaftliche Beteiligung selbst strafschärfend angelastet worden ist. Dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB (Senat, Beschluss vom 7. September 2015 – 2 StR 124/15, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Raub 7; vgl. auch BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 3 StR 428/15, NStZ 2016, 525 f.).“

Ich frage mich bei diesen Fehlern immer: Warum merkt das eigentlich keiner?