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Lang, lang ist es her – aber wen interessiert schon eine Gesetzesänderung aus 2007?

Unter der Überschrift Lang, lang ist´s her – aber was interessiert schon Rechtsprechung des BVerfG, oder? hatte ich im Oktober 2010 über den BGH, Beschl. v. 22.07.2010 – 3 StR 169/10 – berichtet und mich – gelinde ausgedrückt – über den Umstand gewundert, dass die Strafkammer dort (ur)alte Rechtsprechung des BVerfG nicht beachtet hatte. Wer gedacht hat – so wie ich, dass das vielleicht ein Einzelfall ist: Mitnichten, den der BGH, Beschl. v 19.06.2013 – 2 StR 118/13 – greift die Problematik, die an sich keine mehr sein dürfte, noch einmal auf und führt nochmals aus:

„Das – nachträglich durch teilweise Zurücknahme wirksam auf den Maßregelausspruch beschränkte – Rechtsmittel ist begründet. Das Landgericht ist davon ausgegangen, die Vollziehung der Maßregel erscheine „nicht von vornherein aussichtslos“. Es hat sich dazu auf „§ 64 Abs. 2 StGB“ aus der früheren Gesetzesfassung berufen, die insoweit verfassungswidrig war (BVerfG, Beschluss vom 16. März 1994 – 2 BvL 3/90, BVerfGE 91, 1, 29 ff.) und deshalb geändert wurde. Die Anordnung der Maßregel setzt nun nach § 64 Satz 2 StGB voraus, dass die hinreichend konkrete Aussicht besteht, den Täter von der Sucht zu heilen oder ihn wenigstens für eine erhebliche Zeit vor einem Rückfall in den Rauschgiftkonsum zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten. Insoweit ist das Landgericht von einem fal-schen Prüfungsmaßstab ausgegangen.“

Man ist schon wirklich erstaunt: Das BVerG entscheidet dazu bereits 1994, das Gesetz wird dann 2007 geändert, indem der frühere Abs. 2 des § 64 StGB wegfällt, und keiner merkt es? Gelegentlich hilft ja mal ein Blick ins Gesetz. Und Textbausteine sollte man auch gelegentlich mal auf ihre Richtigkeit hin prüfen. Ahc so: Und bei Fischer, StGB, 60 Aufl., § 64 Rn. 18 steht es auch, und zwar mehr als dick.

Anmerkung: Wer den Beschluss der BGH auf der Homepage des BGH sucht, der wird leider keinen Erfolg haben, daher der Link auf meine HP. Der Beschluss war am 22.07.2013 auf der Homepage des BGH eingestellt, ist dort aber, als ich diesen Beitrag vorbereitet habe, nicht mehr aufzufinden. Warum? Dazu finde ich keine Erklärung.

Abenteuerlicher geht es kaum bei der Anordnung einer Durchsuchung

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Manchmal ist es schon erstaunlich mit welchen – in meinen Augen- abenteuerlichen Begründungen der für den Erlass einer Durchsuchungsanordnung erforderlich Tatverdacht  bejaht und eine Durchsuchung angeordnet wird, obwohl an sich Art. 13 GG hohe Hürden aufbaut bzw. aufbauen soll. Ein anschauliches Beispiel ist ein Beschluss des AG München, der vom LG München I in der Beschwerde bestätigt worden ist, dann aber beim BVerfG Schiffbruch erlitten hat.

In der Sache geht es um Bestellbetrug. Der Beschuldigte besitzt in einem von seinen Eltern als Wochenendhaus „genutzten Anwesen“ (offenbar am Tegernsee gelegen) ) eine Wohnung. Am 20. 03. 2010 verstirbt ein Nachbar. Am 22.03.2010 zwischen 18:03 Uhr und 18:28 Uhr wurden unter dem Namen des verstorbenen Nachbarn verschiedene Zeitungs- und Zeitschriftenabonnements im Wert von rund 170 € abgeschlossen. Die Druckerzeugnisse erreichten den Haushalt des Verstorbenen in den folgenden Wochen nur in wenigen Fällen. Am 23.03.2010 wurden ebenfalls unter dem Namen des Verstorbenen verschiedene Abbuchungen im Gesamtwert von 135,54 € von einem Konto einer Stiftung, deren Kontodaten im Internet einsichtig waren, vorgenommen.

Die Staatsanwaltschaft beantragt den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses sowie die Sicherstellung des Computers des Beschuldigten. Zur Begründung wurde angeführt, dass der Täter umfangreiches Detailwissen über den Verstorbenen gehabt haben müsse, da bei der Bestellung und den Abbuchungen insbesondere das Geburtsdatum des Verstorbenen nur leicht verändert angegeben worden sei. Seine Telefonnummer sei hinsichtlich der Vorwahl und der ersten drei Ziffern korrekt angegeben worden. Der Beschuldigte sei der direkte Nachbar des Verstorbenen, der dort mit Hauptwohnsitz gemeldet sei, während seine Eltern das Haus lediglich als Wochenendhaus nützten. Der Täter müsse die fehlenden Zeitungen aus dem Briefkasten des Verstorbenen rechtzeitig entfernt und sich deswegen in unmittelbarer Nähe aufgehalten haben. Aus diesem Grund richte sich der Tatverdacht gegen den Beschuldigten. Das AG erlässt den Beschluss. Im Beschwerdeverfahren fordert das LG München I den ermittelnden Polizeibeamten in Bad Wiessee auf, zu erläutern, weshalb ein Durchsuchungsbeschluss gerade gegen den Beschuldigten und nicht gegen einen der übrigen Nachbarn erwirkt wurde. In seiner Stellungnahme gab dieser als Grund erneut die unmittelbare Nachbarschaft an und stellte ferner unter anderem darauf ab, der Beschuldigte sei promovierter Arzt und komme wegen seines Intellekts als Leser der abonnierten Zeitungen in Frage. Das LG München I verwirft die Beschwerde.

Die Verfassungsbeschwerde des Beschuldigten hat dann aber (endlich) Erfolg. Das BVerfG hat mit BVerfG, Beschl. v. 24.01.2013 – 2 BvR 376/11 -, den ich bei HRRS gefunden habe, ohne Wenn und Aber die Verfassungswidrigkeit der Beschlüsse festgestellt, denn:

  • Soweit darauf abgestellt wird, der Täter habe Kenntnisse über das Geburtsdatum und die Telefonnummer des Verstorbenen haben müssen, steht einem hierauf gegründeten Tatverdacht gegen den Beschuldigten bereits entgegen, dass die Telefonnummer des Verstorbenen öffentlich zugänglich war, weil sie im Telefonbuch stand, und dass die Kenntnis des Beschuldigten vom Geburtsdatum des Verstorbenen, das noch dazu im Rahmen der Zeitungsbestellungen hinsichtlich des Geburtsjahres fehlerhaft angegeben wurde, lediglich vermutet wurde.
  • Hinzu kommt, dass am Tag der Tatbegehung in zwei lokalen Zeitungen eine Todesanzeige erschien. In derartigen Anzeigen ist regelmäßig das Geburtsdatum des Verstorbenen aufgeführt. Eine Überprüfung des Inhalts der Todesanzeigen daraufhin, ob dadurch auch das Geburtsdatum öffentlich zugänglich war, ist nicht erkennbar.
  • Soweit auf die räumliche Nähe der Wohnung des Beschuldigten  zum Anwesen des Verstorbenen abgestellt wird, kann aus dieser allein ebenfalls nicht ohne weiteres auf die Begehung der vorgeworfenen Taten durch den Beschuldigten geschlossen werden. Warum gerade dieser und nicht eine sonstige dritte Person die Zeitungen aus dem Briefkasten des Verstorbenen entnommen haben soll, ist nicht nachvollziehbar.
  • Weder der in der Stellungnahme der Polizeiinspektion Bad Wiessee, auf die das Landgericht Bezug genommen hat, angeführte Rückschluss von den bestellten Zeitungen und Zeitschriften sowie der geschädigten Stiftung auf den Intellekt des Täters noch der Hinweis darauf, dass der Verstorbene hin und wieder in Behandlung des Vaters des Beschuldigten gewesen sein und daher ein engeres Verhältnis zwischen beiden Personen bestanden haben soll, führen zu einer ausreichenden Verdichtung des Verdachts gerade gegen den Beschuldigten.

Alles in allem also nichts als ein Sack heißer Luft bzw. bloße „Vermutungen“, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Anordnung einer Durchsuchung eben nicht genügen. Man fragt sich wirklich, wie auf der (Tatsachen[?])Grundlage ein Durchsuchungsbeschluss erlassen werden und vom LG auch noch bestätigt werden konnte. M.E. hätte man doch merken müssen, dass das, was man als Verdachtsmomente – hat man eigentlich wirklich welche? – anführt, nicht reichen kann.

 

Verteidigerfehler: Etwas mehr Sorgfalt und Mühe bei Wiedereinsetzungsanträgen wäre angebracht

Ich hatte erst am vergangenen Freitag (15.02.2013) in dem Posting: Wenn erst mal der Wurm drin ist – Fristversäumung und dann auch noch nicht ausreichender Wiedereinsetzungsantrag über einen unzulänglichen Wiedereinsetzungsantrag berichtet und mein Unverständnis angedeutet :-). Kaum ist der Beitrag erschienen, bin ich auf der Homepage des BGH schon wieder auf einen Beschluss des BGH gestoßen, der sich mit Wiedereinsetzungsfragen befasst und der einen, wenn man ihn liest, im Grunde fassungslos zurücklässt. Man fragt sich, ob denn eigentlich Verteidiger, wenn denn schon das Kind in den Brunnen gefallen ist = die Revision verspätet ist, sich um die Voraussetzungen eines ordnungsgemäßen Wiedereinsetzungsantrags keine Gedanken machen, sondern einfach „lustig“ drauf los schreiben. Und in dem dem BGH, Beschl. v. 29.01.2013 – 4 StR 320/12 – zugrunde liegenden Fall ist es noch schlimmer. Da ist der Antrag auf Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 346 Abs. 2 StPO) gleich auch noch nicht ausreichend begründet. Leute, das steht doch in jedem Kommentar, Handbuch oder Einführungsbuch, worauf zu achten ist. Aber offenbar liest das keiner. Der BGH führt aus:

„1. …An dieser Zulässigkeitsvoraussetzung fehlt es hier. Der Antrag enthält keine Angaben dazu, wann das Hindernis, das der Fristwahrung entgegen-stand, weggefallen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. April 2003 – 3 StR 30/03, BeckRS 2003, 04641, und vom 13. September 2005 – 4 StR 399/05, NStZ  2006, 54, 55; Meyer-Goßner, aaO). Entscheidend für den Fristbeginn ist der Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch die Angeklagte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. April 1992 – 2 StR 114/92 und vom 13. September 2005, aaO). Wann der Angeklagten die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist bekannt geworden ist, wird ungeachtet des erheblichen Zeitablaufs nicht vorgetragen. Jedenfalls in den Fällen, in denen wie hier die Wahrung der Frist des § 45 Abs. 1 StPO nach Aktenlage nicht offensichtlich ist, gehört zur formgerechten Anbringung des Wiedereinsetzungsantrags, dass die Antragstellerin mitteilt, wann das Hinder-nis, das der Fristwahrung entgegenstand, weggefallen ist (vgl. BGH, Beschlüs-se vom 26. Februar 1991 – 1 StR 737/90, BGHR StPO § 45 Abs. 2 Tatsachen-vortrag 7 mwN, vom 5. August 2010 – 3 StR 269/10, NStZ-RR 2010, 378 mN, und vom 8. Dezember 2011 – 4 StR 430/11, NStZ 2012, 276, 277 mwN). Dies gilt selbst dann, wenn der Verteidiger ein eigenes Verschulden geltend macht, das der Angeklagten nicht zuzurechnen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 4. August 2010 – 2 StR 365/10).“

Also: Es war/ist hier nichts Besonderes, was der BGH sich etwa neu ausgedacht hat, sondern es sind Grundlagen, an denen es mangelte. Daher: An diese Voraussetzungen sollte man denken. Und weiter:

„..2. Der Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts gemäß § 346 Abs. 2 StPO gegen den Verwerfungsbeschluss vom 20. Juni 2012 ist zulässig, jedoch unbegründet, weil die Revision nicht innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 StPO begründet wurde.

Nachdem das Urteil dem Pflichtverteidiger am 2. Mai 2012 zugestellt worden war (§ 145a Abs. 1 StPO), endete die Revisionsbegründungsfrist mit Ablauf des 4. Juni 2012 (§ 345 Abs. 1 Satz 2, § 43 Abs. 1, 2 StPO). Die Revisionsbegründung ging am 20. Juli 2012 und damit verspätet beim Landgericht ein. Da der Schriftsatz des Pflichtverteidigers vom 14. März 2012, mit dem Revision gegen das Urteil eingelegt wurde, keine Ausführungen dazu enthielt, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Revisionsanträge), hat das Landgericht die Revision zu Recht als unzulässig verworfen.“

Und das alles in einer Sache, in der die Angeklagte wegen versuchten Totschlags verurteilt worden ist. Etwas mehr Sorgfalt und Mühe wäre da schon angebracht (gewesen). Und nicht nur hier.

 

Wenn der BGH schon so anfängt – die Verzögerungsrüge

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Seit dem 03.12.2011 ist das „Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren“ (vgl. BT-Drs. 17/3802) in Kraft (vgl. dazu hier). Seitdem haben sich ja auch schon einige Gericht mit dieser Neuregelung befasst, über einige Entscheidungen haben wir hier auch berichtet (vgl. dazu u.a. „Entschädigung wegen überlanger Verfahrensdauer – bei bereits abgeschlossenen Verfahren nur bedingt“ oder „Zwei Jahre sind zu lang – erstes Urteil wegen überlanger Verfahrensdauer“ oder „30 Monate Verfahrensdauer sind zu viel, aber“. Nun bin ich gestern auf der Homepage des BGH auf den BGH, Beschl. v. 05.12.2012 – 1 StR 531/12 gestoßen, bei dem  ich beim ersten Lesen sofort gedacht habe. Wenn der BGH schon so anfängt….§.

Der Angeklagte hatte mit seinen Verfahrensrügen eine rechtsstaats- und konventionswidrige Verletzung des Beschleunigungsgebots geltend gemacht, womit er im Ergebnis keinen Erfolg hatte. Da liegt m.E. aber nicht der (berühmte) „Hase im Pfeffer“. Das ist vielmehr eine andere Formulierung im BGH, Beschl. Dort heißt es:

„Die Rüge der Verletzung einer rechtsstaats- und konventionswidrigen Verletzung des Beschleunigungsgebots (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK, Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG) bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Dabei kann der Senat offen lassen, ob es für die Zulässigkeit einer solchen Rüge nicht nur der – hier erfolgten – Erhebung einer Verzögerungsrüge (§ 198 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 199 Abs. 1 GVG) bedarf, sondern diese in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Eintreten des in § 198 Abs. 3 Satz 2 GVG bezeichneten Umstandes, der Besorgnis eines nicht zeitlich angemessenen Abschlusses des Verfahrens, geltend gemacht werden muss. Denn die Rüge ist jedenfalls unbegründet.“

Frage: Will der BGH für die Geltendmachung der Verletzung des Beschleunigungsgebotes eine (besondere) Zulässigkeitsvoraussetzung aufstellen, nämlich die Geltendmachung der Verzögerungsrüge nach § 198 Abs. 3 GVG? Es liest sich fast so, denn sonst hätte man die Frage an der Stelle nicht anzusprechen brauchen. Und: Will man auch zusätzlich noch ein zeitliches Regulativ einführen „in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Eintreten des in § 198 Abs. 3 Satz 2 GVG bezeichneten Umstandes„? Also: Auf jeden Fall Verzögerungsrüge und die möglichst bald, wenn es zu Verzögerungen gekommen ist. Denn, wenn der BGH schon so anfängt und das erörtert, auch, wenn es nicht darauf ankommt, dann muss man damit rechnen, dass er die Rechtsprechung fortsetzt, wenn es darauf ankommt.

Einziehung: Der Verurteilte muss entscheiden…

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Es mehren sich die Entscheidungen, in denen von den Tatgerichten in „Missbrauchsverfahren“ oder anderen Verfahren mit sexuellem Hintergrund bei den Taten verwendete Computer eingezogen werden. Demgemäß mehren sich auch die BGH-Entscheidungen, die sich mit den damit zusammen hängenden Fragen befassen müssen. Dazu gehört auch der BGH, Beschl. v. 28.08.2012 – 4 StR 287/12. Vom LG war die Einziehung eines PC angeordnet worden. Die hatte beim BGH keinen Bestand.

a) Das Landgericht hat zwar im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Computer gemäß § 74 Abs. 1 Fall 2 StGB grundsätzlich als Einziehungsgegenstand in Betracht kommt, da der Angeklagte auf diesem Computer während der Begehung einiger der abgeurteilten Taten zu seiner Stimulierung kinderpornographisches Material vorführte. Hingegen hält die Wertung des Landgerichts, weniger einschneidende Maßnahmen im Sinne von § 74b Abs. 2 StGB kämen nicht in Betracht, da angesichts des Alters des Gerätes die für die endgültige Löschung der vorhandenen Bilddateien entstehenden Kosten dessen Wert bei weitem übersteigen würden, rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

b) Gemäß § 74b Abs. 2 StGB hat das Gericht anzuordnen, dass die Einziehung lediglich vorbehalten bleibt und eine weniger einschneidende Maßnahme zu treffen ist, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. Als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat die Vorschrift – anders als die Absätze 1 und 3 dieser Norm – zwingenden Charakter (BGH, Beschluss vom 28. November 2008 – 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69, 71). Auf die vom Landgericht herangezogene Erwägung, eine endgültige Löschung sei unverhältnismäßig, weil sie mit Kosten verbunden wäre, die den Wert des Computers bei weitem übersteigen würden, kann die Einziehung des gesamten Gerätes daher nicht gestützt werden. Steht mit der Löschung der betreffenden Dateien ein milderes geeignetes Mittel als die vorbehaltlose Einziehung zur Verfügung, so hat der Tatrichter die Einziehung vorzubehalten und eine entsprechende Anordnung zu treffen; es ist dann Sache des Verurteilten zu entscheiden, ob er die Anordnung befolgt und damit die Einziehung abwendet oder nicht (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 74b Rn. 5). Ein Ermessen ist ihm nicht eröffnet (BGH aaO).