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„Passt schon“, geht nicht, oder: So kann man auch in der Revision noch verteidigen

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Seit Inkrafttreten des 1. JuMoG am 01.09.2004 sieht § 354 StPO in Abs. 1a die eigene Sachentscheidung des Revisionsgericht vor, wenn das tatrichterliche Urteil zwar einen Strafzumessungsfehler enthält, aber „die verhängte Rechtsfolge angemessen ist“. Also verkürzt: Zwar rechtlich falsch, aber „passt schon“. Davon machen die Revisionsgerichte gern Gebrauch, denn es erspart – was der Sinn dieser Vorschrift ist – eine Zurückverweisung und Neuverhandlung. Aber das klappt nicht immer, und zwar dann nicht, wenn neue Tatsachen vorliegen, die der Anwendung dieser Regelung entgegenstehen. Dazu hat ja 2007 auch bereits das BVerfG Stellung genommen.

Ein schönes Beispiel, wann diese Vorgehensweise „nicht klappt“, enthält der OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.12.2015 – 2 RVs 121/15. Da ist der Angeklagte wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls verurteilt worden. Die Strafzumessung ist/war teilweise fehelerhaft:

„Bei der konkreten Zumessung der Einzelstrafen hat das Landgericht auf die bei der Verneinung minder schwerer Fälle angeführten Gesichtspunkte generell Bezug genommen und dabei nicht ausschließbar normale Umstände strafschärfend zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt. So ist eine gewöhnliche Fälle des Wohnungseinbruchdiebstahls überschießende Planungstätigkeit nicht festgestellt worden. Erst recht konnte bei der konkreten Strafzumessung nicht zu Lasten des Angeklagten gewertet werden, dass es sich nicht um Spontantaten handelte. Dass die Taten „trotz bestehender sozialer Bindungen“ begangen wurden, ist kein anerkannter Strafschärfungsgrund.“

Aber:

„…Der Senat hat erwogen, gemäß § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO von der Aufhebung des Strafausspruchs abzusehen, weil die verhängte Rechtsfolge jedenfalls angemessen ist. Dazu ist dem Angeklagten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden.

Das Vorbringen des Angeklagten, er habe sich nach der Berufungshauptverhandlung schriftlich bei den Tatopfern entschuldigt, steht der Anwendung des § 354 Abs. la Satz 1 StPO entgegen: Dieser ungeklärte Strafzumessungssachverhalt ist zwar nicht bestimmend. Der Senat kann jedoch nicht ausschließen, dass das neue Tatgericht den noch festzustellenden Umstand zugunsten des Angeklagten berücksichtigen und dies sich jedenfalls bei der Gesamtstrafe auswirken würde.

Bei dieser Sachlage ist der Senat gehalten, von einer eigenen Sachentscheidung abzusehen und nach § 354 Abs. 2 zu verfahren (vgl. BVerfG NJW 2007, 2977, 2979)….“

Sollte man als Verteidiger im Auge haben, um sich für den Mandanten gegen die Verwerfung durch das Revisionsgericht „wehren“ zu können.

Strafzumessung: Kleiner Grundkurs, oder: Wenn schon „kriminelle Energie“, dann muss man auch sagen, wo und wie

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Einen kleinen Grundkurs in Strafzumessung hält der BGH, im BGH, Beschl. v. 15.09.2015 – 2 StR 21/15 – zu einem Urteil des LG Kassel, mit dem der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung u.a. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten verurteilt woden war. Der BGH moniert da gleich mehrere – in meinen Augen – Anfängerfehler. und zwar:

  • In einem Fall hatte das LG „zu Lasten des Angeklagten eingestellt, dass die Geschädigte dem Angeklagten zuvor keine nachvollziehbare Veranlassung zur Tat geboten habe. Diese Erwägung erweist sich als rechtsfehlerhaft. Damit wirft die Strafkammer dem Angeklagten die Begehung der Straftat als solche vor, ohne dass Besonderheiten vorliegen, die es rechtfertigen könnten, das „Unrecht der Tat“ straferhöhend zu werten; dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB (vgl. dazu Fischer, StGB, 62. Aufl., § 46 Rn. 76, 76 b). Hätte das Opfer Anlass zur Tat gegeben, wäre dies ein Umstand, der den körperlichen Übergriff in einem milde-ren Licht erscheinen lassen könnte. Mit der Erwägung des Tatgerichts wird damit zu Lasten des Angeklagten unzulässigerweise das Fehlen eines Milderungsgrundes in die Strafzumessung eingestellt (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Januar 2015 – 2 StR 233/14). …“
  • In einem weiteren Fall hatte die StK zu Ungunsten des Angeklagten seine kriminelle Energie und seine Gewaltbereitschaft berücksichtigt. Auch diese Formulierung lässt besorgen, dass das Landgericht damit dem Angeklagten unter Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB die bloße Tatbegehung vorgeworfen hat. Umstände, die eine kriminelle Energie belegen, welche über typischerweise mit der Begehung einer Körper-verletzung verbundenes Tatunrecht hinausgehen, hat die Strafkammer weder dargelegt noch ergeben sich diese aus den Urteilsgründen im Übrigen. Die Tat ist vielmehr geprägt von einem vorangegangenen Wortgefecht mit gegenseitigen Beleidigungen, an deren Ende der Angeklagte seiner Ehefrau mit der flachen Hand kräftig ins Gesicht schlug und diese durch die Wucht des Schlages zu Boden fiel. Das Verhalten des Angeklagten ist danach weder Ausdruck besonderer krimineller Energie noch lässt sich daran eine Gewaltbereitschaft ablesen, die strafschärfend zu Lasten des Angeklagten hätte berücksichtigt werden dürfen. Dies gilt im Übrigen trotz des von der Strafkammer an anderer Stel-le erwähnten Umstands, dass die Ehe des Angeklagten „aufgrund von Hand-greiflichkeiten des leicht aufbrausenden, aggressiven und eifersüchtigen Angeklagten gegenüber seiner Ehefrau“ problematisch verlaufen ist. Auch dadurch wird die dem Angeklagten vorgeworfene „Gewalt“-Bereitschaft nicht hinreichend belegt.“
  • Und dann noch: Auch soweit die Strafkammer im Fall II.3 der Urteilsgründe die „kriminelle Energie“ zu Lasten des Angeklagten im Rahmen der konkreten Strafzumessung berücksichtigt hat, begegnet diese floskelhafte, nicht näher erläuterte Erwägung rechtlichen Bedenken. Es erschließt sich auch aus dem abgeurteilten Geschehen nicht, welche gegenüber normalem Tatunrecht erhöhte kriminelle Energie dem Angeklagten zum Vorwurf gemacht wird…“

Alles unschön und muss alles nicht sein, wenn man als Strafkammer ein wenig mehr auf die Formulierung(en) achten würde.

Strafzumessung: Doppelte Gewalt – unzulässige doppelte Verwertung

© Dan Race Fotolia .com

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Zwischendurch mal was Kleines/Einfaches und Kurzes vom BGH, nämlich der BGH, Beschl. v. 13.10.2015 – 2 StR 238/15 – betreffend eine Strafzumessungs(dauer)problematik, nämlich die Frage der Doppelverwertung. Es geht um eine Verurteilung wegen Totschlags, bei der der BGH auf die Revision den Strafausspruch – Freiheitsstrafe von fünf Jahren – aufgehoben hat:

„Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Bei der konkreten Strafzumessung hat das Schwurgericht zu Lasten der Angeklagten die in der Tat zum Ausdruck kommende Gewaltbereitschaft berücksichtigt, die bei ihr ansonsten persönlichkeitsbedingt reduziert sei. Weitere straferschwerende Umstände führt das Urteil nicht an.

Diese Strafzumessungserwägung verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB. Ebenso wie der Tötungsvorsatz als solcher darf die Anwendung der zur Tötung erforderlichen Gewalt nicht straferschwerend gewertet werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 12. Januar 1988 – 5 StR 657/87, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 2; vom 28. September 1995 – 4 StR 561/95, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvor-satz 6; vom 24. März 1998 – 4 StR 34/98, StV 1998, 657). Diese Grundsätze hat das Landgericht nicht beachtet. Indem sie mit einem Messer einmal auf das Tatopfer einstach, hat die Angeklagte lediglich die Gewalt angewendet, die erforderlich war, um den tatbestandsmäßigen Erfolg herbeizuführen.

Dies bedingt die Aufhebung des Strafausspruchs. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne den Rechtsfehler auf eine mildere Strafe erkannt hätte.

Darüber hinaus begründen die Urteilsgründe auch die Besorgnis, dass das Schwurgericht die zu Gunsten der Angeklagten objektiv gegebene Notwehrlage aus dem Blick verloren hat, da es strafmildernd lediglich berücksichtigt hat, dass der Tat verbale Beschimpfungen und Beleidigungen des Getöteten vorausgegangen waren (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2013 – 4 StR 213/13).“

Solche Formulierungen sind immer gefährlich.

„Lügenpresse (?)“, „Pinocchiopresse“ (?), nun ja, jedenfalls ggf. ein wenig „geschummelt“…

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„Lügenpresse (?)“, „Pinocchiopresse“ (?), nun ja, jedenfalls ggf. ein wenig „geschummelt“…“ – der Leser fragt sich, was ist los? Nun, ich komme heute noch mal zurück auf meine Beiträge zum AG Passau, Urt. v. 04.11.2015 – 4 Ls 14 Js 10843/15 III. Das war einmal „Strafzumessung modern/aktuell (?): Strafzumessungskriterium A.Merkel“ und dann AG Passau: Zwar „Versagen der europäischen Flüchtlingspolitik“, aber nicht „Mutti“ als Strafzumessungskriterium. Ich hatte das erste Posting auf der Grundlage des „Welt am Sonntag“-Berichts vom 08.11.2015 unter der Überschrift: „Richter straft Schleuser wegen Regierungspolitik milde“, gebracht. Da kannte ich das AG-Passau-Urteil noch nicht. Das habe ich dann aber angefordert und auch schnell übersandt bekommen, was dann zu dem zweiten Beitrag geführt hat.

Bei der Verwertung der Entscheidung sind mir einige Punkte aufgefallen, die ich nicht klären/erklären konnte; auf die hatte ich ja auch schon im zweiten Beitrag AG Passau: Zwar „Versagen der europäischen Flüchtlingspolitik“, aber nicht „Mutti“ als Strafzumessungskriterium – teilweise – hingewiesen. Wegen der Punkte habe ich dann die „Weltredaktion“ angeschrieben und nachgefragt und habe auch beim AG Passau noch einmal nachgehakt.

Die „Welt-Redaktion“ habe ich am 06.12.2015 gefragt:

„1. In Ihrem Beitrag ist die Rede von einem Urteil v. 05.11.2015. Mir ist auf meine Anforderung vom AG Passau eins vom 04.11.2015 mit dem Aktenzeichen 4 Ls 14 Js 10843/15 III übersandt worden. Handelt es sich bei diesen beiden Entscheidungen um dieselben und ist Ihnen ggf. in Ihrem Beitrag ein Datumsfehler unterlaufen? Oder ist eine andere Entscheidung?

2. Es heißt in dem Beitrag: „…. heißt es in der Urteilsbegründung des Richters vom 5. November, der der „Welt am Sonntag“ vorliegt.“ Ist das wirklich der Fall gewesen? Der 05.11.2015 war ein Donnerstag. Ich kenne die Abläufe bei der Justiz und halte es für unwahrscheinlich, dass der Redaktion bereits am 08.11.2015 das schriftlich begründete Urteil vorgelegen hat. Dieses müsste dann ja an sich schon am nächsten Arbeitstag, dem 06.11.2015 eingegangen sein.

3. Vor allem aber interessiert mich: In dem o.a. Bericht heißt es: „Der Richter begründete dies so: „Angesichts der Zustände an den Grenzen ist die Rechtsordnung von der deutschen Politik ausgesetzt, deshalb wird keine unbedingte Haftstrafe erteilt. Asylsuchende werden von der deutschen Bundeskanzlerin eingeladen, nach Deutschland zu kommen.““ Diese Passage finde ich nicht in dem mir überlassenen Urteil so nicht, obwohl sie dort – wenn ich den Beitrag und das dort offenbar eingefügte Zitat aus dem Urteil richtig verstehe, zu finden sein müsste.

Ich wäre Ihnen dankbar, wenn Sie die o.a. Unklarheiten aufklären würden und mir ggf. auch eine Kopie – digital reicht – der Urteilgründe überlassen würden. Falls das nicht möglich ist, wäre ich um Angabe des Aktenzeichens des Urteils v. 05.11.2015 dankbar – es ergibt sich nicht aus dem Beitrag, um das Urteil beim AG Passau anfordern zu können.“

Beim AG Passau habe ich gefragt:

„….Geschickt haben Sie ein Urteil vom 04.11.2015 – in der „WamS“ vom 08.11.2015 ist die Rede von einem Urteil vom 05.11.2015. Und in dem Urteil fehlt eine Passage, die es nach dem „WamS“-Bericht an sich enthalten müsste, wenn dort richtig zitiert ist.“

Tja, und dann kamen die Antworten:

  • Von der „Welt-Redaktion“ – nach Erinnerung am 10.12.2015 –

„…..Bei dem Artikel handelt es sich um eine Agenturmeldung der Nachrichtenagentur dpa. Wir empfehlen, sich an diese zu wenden. …“

  • Vom Direktor des AG Passau – aus dem Schriftwechsel ergab sich auch noch, dass das Urteil erst am 02.12.2015 schriftlich abgesetzt worden ist.:

„…..in einigen Presseorganen ist das Urteil – falsch – als am 5.11.15 ergangen zitiert worden. Am 5. 11.15 ist am AG Passau kein Schleuserverfahren verhandelt worden. Im Übrigen ist auch der verhandelnde Richter nicht richtig zitiert worden.

Mehr kann ich Ihnen von hier aus nicht anbieten.“

Wie soll man damit jetzt umgehen? Vorab: Ich will nun nicht gleich mit der Keule „Lügenpresse“ pp. kommen – daher auch die Fragezeichen -, zumal ich auch keine Lust mehr hatte, auch noch Schriftwechsel mit dpa anzufangen. Aber es bleibt ein gewisses Unbehagen gegenüber der „Welt am Sonntag“ – nicht gegenüber dem AG Passau, wobei wir die Strafzumessungserwägungen mal dahingestellt sein lassen. Den Datumsfehler kann ich noch nachvollziehen, aber das „Zitat“ aus dem – angeblich vorliegenden Urteil dann nicht mehr. Und wenn es (nur) ein Zitat des Richters aus der Hauptverhandlung gewesen sein sollte, dann mag man das auch bitte so kennzeichnen. Und die „Welt-Redaktion“ macht es sich dann auch ganz schön einfach, wenn sie mich an dpa verweist. Das klingt so ein wenig nach: Geht uns nichts an. Sorry, aber das geht die Redaktion schon etwas an, denn es heißt ja in dem Artikel: „heißt es in der Urteilsbegründung des Richters vom 5. November, der der „Welt am Sonntag“ vorliegt.“  Also eine Urteilsbegründung, die „vorliegt“. Das ist m.E. aber schon etwas anderes als eine Agenturmeldung, hinter der ich mich verstecken will.

Fazit: Das oben angesprochene Unbehagen gegenüber solchen Berichten – aus allen Zeitungen – und/oder auch gegenüber Pressemitteilungen (von Gerichten pp) hatte ich schon immer. Das ist jetzt bestätigt worden und bestärkt mich darin, nach Möglichkeit eben doch nicht zu Presseberichten und/oder Pressemitteilungen zu bloggen. Da tut man es einmal dann doch und schon stellen sich Fragen über Fragen. Und wenn man sich fragt, was es ist? „Lügenpresse“, „Pinocchiopresse“, so weit will ich nicht gehen, aber jedenfalls ggf. ein wenig „geschummelt“, also nicht so ganz sauber berichtet. Womit wir dann den neuen Begriff der „Schummelpresse“ hätten.

AG Passau: Zwar „Versagen der europäischen Flüchtlingspolitik“, aber nicht „Mutti“ als Strafzumessungskriterium

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Ich hatte gestern über das AG Passau-Urt. zur Strafzumessung bei einer Verurteilung wegen Einschleusens von Ausländern berichtet (vgl. hier Strafzumessung modern/aktuell (?): Strafzumessungskriterium A.Merkel), und zwar auf der Grundlage eines Presseberichtes. Inzwischen liegt mir der Volltext zu einer Entscheidung des AG Passau betreffend Einschleusen von Ausländern vor, es ist das AG Passau, Urt. v. 04.11.2015 – 4 Ls 14 Js 10843/15 III. Im Bericht Richter straft Schleuser wegen Regierungspolitik milde ist allerdings die Rede von einem Urteil v. 05.11.2015. Ich gehe aber mal davon aus, dass das Urteil, das ich übersandt bekomme habe – ein Aktenzeichen hatte ich bei meiner Anfrage nicht -, dasjenige ist, auf das sich der Pressebericht bezogen hat. Auf das Urteil komme ich dann daher hier – wie angekündigt – zurück.

Das AG hat zur Strafzumessung u.a. mit folgenden allgemeinen Erwägungen ausgeführt:

Darüber hinaus ist zu sehen, dass die Tat nur vor dem Hintergrund der jetzigen Flüchtlingskrise möglich war, da es sich bei den geschleusten Personen bereits um in der EU befindliche Kriegsflüchtlinge gehandelt hat,

Nur aufgrund des Versagens der europäischen Flüchtlingspolitik, die eine europaweite Verteilung der Flüchtlinge bisher nicht zustande gebracht hat, ist die verfahrensgegenständliche Tat möglich geworden.

Dies lässt zwar die Strafbarkeit des Angeklagten nicht entfallen, ist jedoch bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Negativ kann hingegen die Anzahl der geschleusten Personen sowie das von dem Angeklagten für die Flüchtlinge eingegangene erhebliche abstrakte Risiko gewertet werden, zu beachten ist jedoch hierbei, dass die Geschleusten diese Transportbedingungen freiwillig hingenommen haben.

Betreffend der Anzahl der geschleusten Personen sind bei der Strafzumessung auch die inzwischen veränderten Verhältnisse hinsichtlich des Zuzugs von Ausländern in die Bundesrepublik Deutschland zu beachten.

Insoweit ist amtsbekannt, dass mittlerweile täglich mehrere tausend Flüchtlinge im Großraum Passau nach Deutschland gelangen, dies unter Beteiligung österreichischer und deutscher Behörden, womit sich die Anzahl der hier geschleusten 26 Personen unter Berücksichtigung des Schutzzweckes des Aufenthaltsgesetztes (§ 1 AufenthG) erheblich relativiert.

Des Weiteren hat das Gericht innerhalb des Strafrahmens des § 96 ll Nr 5 AufenthG zu bewerten, dass auch die zuletzt zeitweilig an den hiesigen Grenzübergängen von den österreichischen und deutschen Behörden geduldeten Zustände für die Flüchtlinge gesundheitsbedrohlich waren, nämlich deren stundenlanges Warten in zum Teil sommerlicher Kleidung bei Temperaturen unter 10 Grad, so dass sich auch insoweit der Schuldgehalt hinsichtlich des Schutzes der Unversehrtheit der Geschleusten zumindest relativiert.

Insgesamt erscheint daher im vorliegenden Falle eine Freiheitsstrafe von 2 Jahr erforderlich aber auch ausreichend, dies auch unter Würdigung der vom Schöffengericht sonst ausgesprochenen Freiheitsstrafen in Strafverfahren mit vergleichbarem Schuldgehalt.

Verwiesen wird insoweit u. a. auf Straftaten nach § 224 StGB und die dort bei identischem Strafrahmen in der Regel bei Ersttätern ausgeworfenen Freiheitsstrafen.“

Liest sich dann m.E. doch etwas anders als in dem Welt-Bericht: „Richter straft Schleuser wegen Regierungspolitik milde„ Abgesehen davon, dass dort von einem Urteil vom 05.11.2015 die Rede ist, fehlt in dem mir vorliegenden Urteil die Passage, die es nach der Welt am Sonntag-Artikel an sich haben müsste, wenn dort ausgeführt wird:

Das Strafmaß wurde nicht voll ausgeschöpft. Der Richter begründete dies so: „Angesichts der Zustände an den Grenzen ist die Rechtsordnung von der deutschen Politik ausgesetzt, deshalb wird keine unbedingte Haftstrafe erteilt. Asylsuchende werden von der deutschen Bundeskanzlerin eingeladen.“

Also doch nicht Strafzumessung modern/aktuell (?): Strafzumessungskriterium A.Merkel, jedenfalls nicht ex pressiv verbis. Für mich im Übrigen mal wieder der Beweis, dass man/ich lieber nicht auf der Grundalge zu Presseberichten bloggt/berichtet.