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Strafzumessung II: Strafe beim sexuellen Missbrauch, oder: Doppelverwertung und psychologische Betreuung

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Und im zweiten Posting dann eine Entscheidung vom BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 26.09.2023 – 2 StR 336/23 – mal wieder zum Doppelverwertungsverbot.

Das LG hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in sechs Fällen und sexuellen Missbrauchs eines Kindes in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die Revision hatte hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg:

„2. Allerdings hält der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand (§ 349 Abs. 4 StPO).

Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt:

„Nicht bedenkenfrei unter dem Gesichtspunkt des Doppelverwertungsverbots nach § 46 Abs. 3 StGB sind schon die zu Lasten des Angeklagten gewerteten Strafzumessungserwägungen im Fall 1 der Urteilsgründe, bei der Tat sei es „ohne langsame Annäherungsversuche direkt zum Oralverkehr mit der jungen Geschädigten gekommen“ (UA S. 14) und der Angeklagte habe „mit ihr als völlig unbedarftem Kind als erste Missbrauchshandlung den Oralverkehr“ vorgenommen (UA S. 17).

Zudem hat das Landgericht sowohl bei der Prüfung, ob in den Fällen 1 und 2 sowie 4 bis 7 der Urteilsgründe ein minder schwerer Fall nach § 176 a Abs. 4 StGB a.F. vorliegt, als auch bei der konkreten Strafzumessung bei sämtlichen Einzeltaten jeweils zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass die Geschädigten infolge des erlebten Missbrauchs der psychologischen Betreuung bedürfen (UA S. 14 f.). Dabei hat es nicht beachtet, dass festgestellte Tatfolgen einer Serie von Sexualdelikten nur dann bei der Einzelstrafbemessung mit ihrem vollen Gewicht berücksichtigt werden können, wenn sie unmittelbare Folge allein einzelner Taten sind; sind sie Folge mehrerer Taten einer Tatserie, können sie strafzumessungsrechtlich nur einmal bei der Gesamtstrafenbildung berücksichtigt  werden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2022 – 1 StR 369/21 -, NStZ-RR 2022, 170;  Senat, Beschluss vom 18. Februar 2021 – 2 StR 7/21 -, juris Rn. 4, jeweils mwN).

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die rechtlich bedenklichen strafschärfenden Erwägungen die Bemessung der Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst haben. Die Einzelstrafaussprüche und damit auch die daraus gebildete Gesamtstrafe – auch wenn deren Höhe nicht unangemessen ist – können daher keinen Bestand haben.“

Dem schließt sich der Senat an. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Strafausspruchs; jedoch können die Feststellungen aufrecht erhalten bleiben, da nur ein Wertungsfehler vorliegt.“

Strafzumessung I: Generalpräventive Erwägungen, oder: Erhebliche sexuelle Handlung

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Und heute dann zum ersten Mal in 2024 Entscheidungen zu Strafzumessungsfragen. Da haben sich einige Entscheidungen angesammelt, die ich gerne vorstellen möchte. Ich nehme aber mal wieder nur die Leitsätze, und zwar.

1. Nach § 125 Abs. 1 StGB macht sich nur derjenige strafbar, der sich an den Gewalttätigkeiten bzw. Bedrohungen als Täter oder Teilnehmer aktiv beteiligt; eine bloße Anwesenheit am Ort des Tatgeschehens genügt hierfür nicht.
2. Die strafschärfenden Wertungen des Tatgerichts, dass die Tat aus „absolut nichtigem Anlass“ begangen wurde und „keine Provokation“ seitens der Opfer vorangegangen war, sind rechtsfehlerhaft, weil hierdurch dem Angeklagten in unzulässiger Weise das Fehlen eines Strafmilderungsgrund angelastet wird.
3. Generalpräventive Erwägungen können – im Rahmen der Schuldangemessenheit – die Verhängung einer höheren als der sonst angemessenen Strafe nur rechtfertigen, wenn eine gemeinschaftsgefährliche, außergewöhnliche Zunahme von Straftaten, wie sie zur Aburteilung stehen, festgestellt wird, wobei regelmäßig erforderlich ist, dass das Tatgericht dies unter Darstellung statistischen Materials belegt.

1. Die strafschärfende Berücksichtigung von Umständen (hier: Ausnutzung eines besonderen Vertrauensverhältnisses) ist nur dann rechtsfehlerfrei, wenn diese von den getroffenen Feststellungen getragen werden.

2. Kurze, flüchtige oder aus anderen Gründen unbedeutende Berührungen, insbesondere auch der bekleideten Brust (hier: Griff an die rechte Brust eines 10-jährigen Kindes), genügen grundsätzlich nicht für die Annahme einer sexuellen Handlung von einiger Erheblichkeit.

Strafzumessung II: 2 x BGH zur BtM-Strafzumessung, oder: Zu geringe „geringe Menge“ und Sicherstellung

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Im zweiten Strafzumessungsposting kommen dann hier zwei Entscheidungen vom BGH zur Strafzumessung in BtM-Verfahren, und zwar.

1. Die Strafzumessung leidet an mehreren durchgreifenden Rechtsfehlern zugunsten des Angeklagten.

a) Die Annahme der Strafkammer, der Grenzwert zur nicht geringen Menge sei bei den vom Angeklagten zum gewinnbringenden Verkauf vorgehaltenen Betäubungsmitteln „insgesamt um das etwa 340-fache“ überschritten, ist nach den getroffenen Feststellungen nicht nachvollziehbar und lässt besorgen, dass die Strafkammer einen zu geringen Schuldumfang angenommen hat.

Bei Betäubungsmittelstraftaten ist im Hinblick auf die durch das Betäubungsmittelgesetz geschützte Volksgesundheit die Wirkstoffmenge ein wesentlicher Umstand zur Beurteilung der Schwere der Tat und zur Bestimmung des Schuldumfangs (st. Rspr.; vgl. Senat, Urteil vom 23. Oktober 2019 ? 2 StR 294/19, juris Rn. 18; BGH, Beschlüsse vom 16. Juli 2019 ? 4 StR 1/19, juris Rn. 3; vom 20. Juni 2017 ? 1 StR 213/17, NStZ-RR 2017, 377, 378; vom 12. Mai 2016 ? 1 StR 43/16, NStZ-RR 2016, 247, 248; vom 7. Dezember 2011 ? 4 StR 517/11, NStZ 2012, 339). Nach den für sich genommen rechtsfehlerfrei festgestellten Wirkstoffmengen enthielten die in der Wohnung sichergestellten 17.013,40 Gramm Marihuana und 861,70 Gramm Haschisch zusammengenommen 2.553,7 Gramm THC, mithin das etwa 340-fache der nicht geringen Menge von 7,5 Gramm THC. Darüber hinaus bewahrte der Angeklagte aber weitere Haschischplatten mit einem Gesamtgewicht von 1.075,5 Gramm in der Wohnung und im Keller auf. Warum diese bei der Bestimmung der Gesamtwirkstoffmenge keine Berücksichtigung finden, erhellt sich aus den Urteilsgründen nicht, zumal schon nicht das gesamte Haschisch zum Zeitpunkt der Sicherstellung „verrottet bzw. verschimmelt“ war und nicht ersichtlich ist, dass „verrottetes bzw. verschimmeltes“ Haschisch keinen Wirkstoffgehalt hat oder dass sich der Erwerb dieser Betäubungsmittelmenge zum gewinnbringenden Weiterverkauf lediglich auf „verrottetes bzw. verschimmeltes“ Haschisch bezog.

b) Darüber hinaus hat die Strafkammer nicht erkennbar bedacht, dass nach den von ihr getroffenen Feststellungen ein gewerbsmäßiges Handeln des Angeklagten im Sinne des Regelbeispiels des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG auf der Hand liegt, weil die vorgehaltenen Betäubungsmittel sukzessive an fünf verschiedene Abnehmer veräußert und dabei jeweils erhebliche Gewinne von 3.500 € pro Kilogramm Marihuana erzielt werden sollten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. Oktober 1991 ? 1 StR 520/91, juris Rn. 15; Beschluss vom 13. Oktober 1992 ? 1 StR 580/92, juris Rn. 2). Die Erfüllung des Regelbeispiels kann auch bei qualifizierten Formen des Handeltreibens von strafzumessungsrechtlicher Bedeutung sein (vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 1993 ? 4 StR 509/93, juris Rn. 4; Beschluss vom 9. April 2019 ? 1 StR 21/19, juris Rn. 2), was das Landgericht nach den hier festgestellten Umständen der Tatbegehung hätte in den Blick nehmen müssen.

„Bei der Strafzumessung hat das Landgericht nicht erkennbar bedacht, dass ausweislich der getroffenen Feststellungen die beim Angeklagten aufgefundenen Betäubungsmittel sichergestellt wurden und nicht in den Verkehr gelangt sind. Die Sicherstellung von Betäubungsmitteln ist ein bestimmender Strafzumessungsgrund, der sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung zu beachten ist und demzufolge in den Gründen des Strafurteils angeführt werden muss (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 8. Februar 2023 – 6 StR 525/22; Senat, Beschluss vom 5. Februar 2020 – 2 StR 517/19, NStZ-RR 2020, 146, 147 je mwN). Dies ist nicht geschehen. Der Senat kann nicht sicher ausschließen, dass die Strafe – auch wenn sie keineswegs unangemessen ist – auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht.“

 

 

Strafzumessung I: 3 x etwas vom BGH und 1 x vom KG, oder: Einsatzstrafe, unbestraft, Regelbeispiel, doppelt

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Ich habe länger keine Entscheidungen mehr zur Strafe und zur Strafzumessung vorgestellt. Das hole ich heute dann nach.

Zunächst hier einiges vom BGH und eine KG-Entscheidung, die ich schon in anderen Zusammenhängen vorgestellt habe (vgl. Pflichti III: Pflichtverteidigerwechsel in der Revision, oder: Achtung! Da gibt es eine Frist…. und: StPO III: „Handschriftliches Gebilde“ als Unterschrift, oder: Was dem KG so alles als Unterschrift reicht), und zwar:

Eine deutliche Erhöhung der Einsatzstrafe bedarf indes besonderer Begründung, wenn sich diese nicht aus den fehlerfrei getroffenen Feststellungen von selbst ergibt.

Die Unbestraftheit des Angeklagten ist ein gewichtiger Strafzumessungsgrund (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO), dessen Berücksichtigung bei der Strafzumessung es regelmäßig bedarf.

Hat das Tatgericht sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafbemessung im engeren Sinne „die Tatausführung selbst“ zum Nachteil des Angeklagten gewertet, „da er ohne erkennbaren Anlass für den Geschädigten, mit dem er kurz zuvor noch freundschaftlich miteinander getrunken hatte, ohne erkennbares Motiv zugestochen hat“. lässt das besorgen, dass das Tatgericht dem Angeklagten entgegen § 46 Abs. 3 StGB die Tatbegehung als solche angelastet hat.

Eine vollständig unterbliebene Erörterung des denkbaren Abweichens von der Regelwirkung nach § 177 Abs. 6 Satz 2 StGB lässt besorgen, dass das Tatgericht die Ausgestaltung der Norm als Regelbeispiel verkannt hat.

Strafe III: Erörterung eines Bewährungswiderrufs, oder: Feststellungen zum Wirkstoffgehalt von BtM

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Und dann zum Tagesschluss noch der KG, Beschl. v. 03.03.2023 – (3) 161 Ss 212/22 (73/22) – u.a. zur Frage der Erforderlichkeit von Feststellungen zum Wirkstoffgehalt von Betäubungsmitteln im Hinblick auf die Strafzumessung.

Das AG hat den Angeklagten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe wurde dabei nicht zur Bewährung ausgesetzt. Die dagegen gerichtete Berufung hat das LG verworfen. Die Revision hatte hinsichtlich einer vom LG gebildeten Gesamtstrafe (§ 55 StGB) Erfolg, die Strafzumessung im Übrigen hat das KG nicht beanstandet:

„b) Die dem Tatgericht obliegende Strafzumessung hält sachlich rechtlicher Überprüfung stand.

Es ist grundsätzlich die Aufgabe des Tatgerichts, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1995 – 3 StR 478/95 –, juris). Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist regelmäßig nur bei beachtlichen Rechtsfehlern in dem Sinne, dass die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen, bestimmende Strafzumessungstatsachen übergangen wurden oder sich die verhängte Freiheitsstrafe von ihrer Bestimmung eines gerechten Schuldausgleichs offenkundig löst, möglich (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2012  – 3 StR 413/11  –, juris m.w.N.).

(1) Im Hinblick auf § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB und den Strafzweck der Resozialisierung ist der Umstand drohenden Bewährungswiderrufs regelmäßig zu erörtern, wenn auf Grund eines möglichen Widerrufs die gesamte Länge der zu verbüßenden Haft diejenige der neu verhängten Strafe beträchtlich übersteigt (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Februar 2022 – (3) 121 Ss 170/21 (62/21) –, juris m.w.V.). Eine Erörterung oder gar strafmildernde Bewertung eines möglicherweise drohenden Bewährungswiderrufs kann jedoch im Einzelfall dann unterbleiben, wenn ein übermäßiges Gesamtvollstreckungsübel namentlich aus spezialpräventiven Gründen nicht naheliegt (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Februar 2022 , a.a.O.; OLG Hamburg NStZ-RR 2017, 72), etwa bei Intensiv- oder Serientätern, bei hoher Rückfallgeschwindigkeit oder bei einer Tat kurz nach der Haftentlassung, nachdem die Vollstreckung der Reststrafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 03. August 2021 – 2 StR 129/20 –, juris; Senat, Beschluss vom 11. Februar 2022 a.a.O.).

Den vorstehenden Anforderungen wird die Strafzumessungsentscheidung gerecht. Das Landgericht hat zutreffend auf den Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG abgestellt und seine umfassenden Strafzumessungserwägungen begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung den infolge der erneuten Verurteilung drohenden Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung aus der Verurteilung des Amtsgerichts Tiergarten vom 18. August 2021 – Az. 260 Ds 96/20 – nur im Zuge der Prognoseentscheidung nach § 56 Abs. 1 StGB explizit erwähnt hat. Denn ungeachtet des Umstandes, dass die Urteilsgründe eine Einheit bilden (vgl. BGHSt 65, 75; Senat, Beschluss vom 29. April 2022 – (3) 161 Ss 51/22 (15/22) –, juris m.w.V.), sind im vorliegenden Fall ausführliche Erörterungen zum möglichen Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung nicht angezeigt. Zwar droht dem Angeklagten bei Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung in dem Verfahren 260 Ds 96/20 die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat, die die hier verhängte Strafe von sechs Monaten beträchtlich übersteigt. Jedoch hat das Landgericht rechtsfehlerfrei dargelegt, dass es sich bei dem Angeklagten um einen Intensivtäter handelt und die früheren Verurteilungen im notwendigen Umfang geschildert. Vor diesem Hintergrund konnte eine ausführliche Erörterung des Bewährungswiderrufs oder gar dessen strafmildernde Bewertung unterbleiben.

(2) Die Strafzumessung hält auch insoweit der rechtlichen Überprüfung stand, als dass das Landgericht keine Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des Buprenorphin in den Subutex-Tabletten getroffen hat. Der Wirkstoffgehalt des gehandelten Rauschgifts ist grundsätzlich für die Bestimmung des Unrechts- und Schuldgehalts einer Straftat rechtlich belangvoll (vgl. BGH NStZ 2023, 46; KG, Beschluss vom 4. Januar 2012 – (4) 1 Ss 466/11 (322/11), BeckRS 2012, 12416; OLG München Beschluss vom 6. August 2009 – 4 St RR 113/09, BeckRS 2010, 30585). Von genaueren Feststellungen kann aber ausnahmsweise abgesehen werden, wenn ausgeschlossen ist, dass eine genaue Angabe des Wirkstoffgehalts das Strafmaß im Rahmen des § 29 Abs. 1 und 3 BtMG zu Gunsten des Angeklagten beeinflussen kann. Dies kann insbesondere bei Kleinstmengen der Fall sein, da der Schuldgehalt der Tat durch die Qualität des Rauschgifts nicht wesentlich geprägt wird (vgl. BGH NStZ-RR 2022, 250, Patzak, NStZ 23,17; BeckOK BtMG/Becker, 16. Ed. 15.9.2022, BtMG § 29 Rn. 145g).

Im vorliegenden Fall kann ausnahmsweise aufgrund der gehandelten Kleinstmenge von der Bestimmung des genauen Wirkstoffgehalts abgesehen werden.

Bezüglich der hier gegenständlichen Tat hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte eine Tablette Subutex für 10,- € an den Zeugen M. verkauft und im Übrigen 12 weitere Subutex-Tabletten bei sich geführt habe, um auch diese gewinnbringend an weitere Abnehmer zu veräußern. Bei dieser Menge an Subutex handelt es sich um eine Kleinstmenge an Rauschgift unabhängig vom Gehalt des Buprenorphin der einzelnen Tablette, wobei eine Tablette eine Konsumeinheit darstellt. Dies ergibt sich auch daraus, dass die geringe Menge an Buprenorphin im Sinne des § 29 Abs. 5 BtMG bei 1-3 Konsumeinheiten Subutex liegt (vgl. Patzak/Volkmer/Fabricius/Patzak, 10. Aufl., BtMG § 29 Rn. 1659; MüKoStGB/O?lakc?o?lu, 4. Aufl., BtMG § 29 Rn. 1680) und die nicht geringe Menge bei einem Wirkstoffgehalt von 416,67 mg Buprenorphin liegt (vgl. BGH NJW 2007, 2054). Auch unter Annahme der höchsten am Arzneimarkt erhältlichen Dosis von 8 mg Buprenorphin pro Subutex-Tablette (vgl. BGH NJW 2007, 2054) übersteigt der Wirkstoffgehalt 104 mg Buprenorphin nicht. Bei einer solchen Sachlage ist der Wirkstoffgehalt kein bestimmender Faktor bei der Strafzumessung im Sinne des § 46 StGB und das Absehen diesbezüglicher Feststellungen – wie vorliegend – ist rechtsfehlerfrei.“