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Strafzumessung II: Bewaffneter BtM-Handel, oder: Ein Hauch von Anfängerfehler

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Ich hatte gestern bereits auf den BGH, Beschl. v. 02.05.2018 – 3 StR 39/18 hingewiesen. Das war der BtM-Handelt mit Waffen, also die Sache mit dem Brieföffner (vgl. hier: BtM-Handel mit Waffen, oder: Was mache ich dabei mit einem “Brieföffner”?). Hier ist der Beschluss dann noch einmal, und zwar jetzt wegen der „Anmerkungen“ des BGH zur Strafzumessung:

„IV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:

Soweit die Strafkammer bei der Strafzumessung im Fall II. 2. der Urteilsgründe straferschwerend berücksichtigt hat, dass der Angeklagte die bei dieser Tat gehandelte Drogenmenge im Verhältnis zu früheren Taten „deutlich gesteigert“ habe und zusätzlich bewaffnet war, begegnet dies im Hinblick auf § 46 Abs. 3 StGB erheblichen rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt. Der Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt aber die Bewaffnung wie den Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge voraus. Zwar hat die Kammer darauf hingewiesen, dass sie nicht die – strafbarkeitsbegründende – Bewaffnung „als solche“ straferschwerend berücksichtigt habe, sondern „lediglich die im Längsschnitt zu erkennende Entwicklung hin zu einer größeren Drogenmenge nebst Bewaffnung“ und darin die „in der Gesamtschau“ zum Ausdruck gekommene erhebliche Steigerung der kriminellen Energie. Dabei hat sie allerdings übersehen, dass auch die strafschärfende Berücksichtigung der vom Täter aufgebrachten kriminellen Energie dann gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt, wenn diese sich ihrerseits aus strafbarkeitsbegründenden Umständen herleitet (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. März 2001 – 4 StR 36/01, NStZ-RR 2001, 295; vom 19. Oktober 2010 – 4 StR 465/10, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Körperverletzung 2; vom 29. April 2014 – 2 StR 616/13, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 7; vom 21. November 2017 – 1 StR 491/17, juris Rn. 16).“

Ein Hauch von „Anfängerfehler“ weht durch den Beschluss 🙂 .

Strafzumessung I: Serienstrafttaten, oder: Wo ist der Unterschied zwischen 1.999 EUR und 2.000 EUR Schaden?

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Ich habe länger keinen „Strafzumessungstag“ mehr gemacht. Das hole ich dann heute nach und eröffne mit dem BGH, Beschl. v. 23.11.2017 –  1 StR 150/17. Der Beschluss ist also schon etwas älter, aber ich weise dann trotzdem noch auf ihn hin, ist m.E. für die Strafzumessung „im unteren Bereich“ ganz interessant.

Das LG hat den Angeklagten in mehreren Fällen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB) verurteilt. Dem BGH „passen“ die dafür verhängten Einzelstrafen von jeweils drei Monate Freiheitsstrafe so wie vom LG festgesetzt nicht:

„2. Die in den 67 Fällen, in denen die „Schäden“ die Betragsschwelle von 2.000 Euro erreicht oder überschritten hatten, verhängten Einzelstrafen – zu-gleich die Einsatzstrafe – von jeweils drei Monaten Freiheitsstrafe halten recht-licher Nachprüfung nicht stand.

a) Zwar begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht, das die Einzelstrafen den Strafrahmen des § 266a Abs. 1 und 2 StGB und des § 370 Abs. 1 AO entnommen hat, angesichts der gleichgelagerten Begehungsformen eine Kategorisierung nach der Schadenshöhe vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2017 – 1 StR 606/16, Rn. 32 mwN, wistra 2017, 400). Jedoch fehlt es an einer tragfähigen Begründung für die Wertung des Landgerichts, dass kurze Freiheitsstrafen „jedenfalls bei Schäden ab 2.000 Euro in jedem einzelnen Fall unerlässlich“ waren (UA S. 196).

Gemäß § 47 Abs. 1 StGB verhängt das Gericht eine Freiheitsstrafe von unter sechs Monaten nur dann, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Dies kann auch bei einer Vielzahl von Einzelfällen mit insgesamt hohem Schaden der Fall sein (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. September 1995 – 1 StR 456/95 [insoweit in NStZ 1996, 351 nicht abgedruckt] und vom 6. Juni 1994 – 5 StR 229/94; Urteil vom 8. April 2004 – 3 StR 465/03, NStZ 2004, 554 sowie Eschelbach in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 3. Aufl., § 47 Rn. 13). In Fällen sachlich und zeitlich ineinander verschränkter Vermögensdelikte, von denen die gewichtigeren die Verhängung von Einzelfreiheitsstrafen von sechs Monaten und mehr gebieten, liegt dabei die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen nach § 47 StGB auch in den Einzelfällen mit geringeren Schäden nahe (BGH, Urteile vom 19. Dezember 2000 – 5 StR 490/00, BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 8 und vom 17. März 2009 – 1 StR 627/08 Rn. 48, BGHSt 53, 221, 232).

Eine solche Fallkonstellation liegt hier jedoch nicht vor. Das Landgericht hat in keinem der Fälle Einzelfreiheitsstrafen von sechs Monaten oder mehr für erforderlich gehalten. Zudem ist es zu dem Ergebnis gelangt, dass trotz der vorliegenden Tatserie bei Schäden bis zu 1.999 Euro Einzelgeldstrafen von nicht mehr als 60 Tagessätzen schuldangemessen sind. Das Landgericht hätte deshalb darlegen müssen, weshalb bei dem nicht vorbestraften Angeklagten gerade die Überschreitung der Schwelle von 2.000 Euro ein Umstand sein soll, der für die betroffenen Einzelfälle die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung uner-lässlich macht (vgl. auch BGH, Beschluss vom 1. September 1989 – 2 StR 387/89, BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 3). Dieser Erörterungsmangel führt zur Aufhebung aller kurzen Einzelfreiheitsstrafen.“

Strafzumesssung III: Ausländerrechtliche Folgen der Tat, oder: Keine Strafmilderung

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Und als dritte Entscheidung dann der BGH, Beschl. v. 15.02.2018 – 4 StR 506/17 – mit einer Problematik, zu der der BGH in der letzten schon einige Male Stellung genommen hat, und zwar die Frage der Wertung ausländerrechtlicher Folgen einer Tat:

„2. Die Strafzumessung weist auch in den beiden anderen, der Verurteilung des Angeklagten zugrunde liegenden Fällen – den Taten am 18. Dezember 2016 und am 6. Februar 2017 – Rechtsfehler zu seinen Gunsten auf.

a) Das Landgericht hat bei allen Taten strafmildernd „die voraussichtlichen ausländerrechtlichen Folgen der Taten gewertet“ (UA 15 f.). Dies begegnet – auch eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349) – durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die Strafkammer keine auf die Umstände des Einzelfalls bezogene Begründung gegeben hat:

Ausländerrechtliche Folgen einer Verurteilung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine bestimmenden Strafmilderungsgründe. Dies war bereits zur früheren ausländerrechtlichen Rechtslage auch für die damals vorgesehene zwingende Ausweisung anerkannt und gilt nunmehr vor dem Hintergrund der seit 17. März 2016 geltenden Regelung des § 53 Abs. 1 und 2 AufenthG, nach der bei einer Ausweisungsentscheidung generell eine Abwägung zwischen Ausweisungsinteresse (§ 54 AufenthG) und Bleibeinteresse (§ 55 AufenthG) vorzunehmen ist, umso mehr. Eine andere strafzumessungsrechtliche Bewertung ist nur gerechtfertigt, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, welche die Beendigung des Aufenthalts im Inland als besondere Härte erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 26. Oktober 2017 – 4 StR 259/17, NStZ-RR 2018, 41 [Ls]; vom 5. De-zember 2001 – 2 StR 273/01, NStZ 2002, 196; Beschlüsse vom 12. Januar 2016 – 5 StR 502/15; vom 13. Oktober 2011 – 1 StR 407/11, NStZ 2012, 147; vom 31. August 2007 – 2 StR 304/07, StV 2008, 298; vom 27. November 1998 – 3 StR 436/98, NStZ 1999, 240; vom 11. September 1996 – 3 StR 351/96, NStZ 1997, 77). Solche einzelfallbezogenen Umstände hat das Landgericht nicht dargetan. Sie sind angesichts der Tatsache, dass der Angeklagte erst im März 2016 in das Bundesgebiet eingereist ist, auch sonst nicht ersichtlich; seine Lebensgefährtin, mit der er zwei Kinder hat, lebt weiterhin – ebenso wie seine ihn finanziell unterstützende Mutter – in Ghana.“

Über den Beschluss hatte ich übrigens schon mal berichtet, und zwar hier: Räuberischer Angriff auf Kraftfahrer, oder: Mal wieder Taxifahrer(über)fall.

Strafzumessung II: Klassiker Doppelverwertungsverbot, oder: Schwierig?

Und als zweites Posting dann ebenfalls ein Klassiker aus dem Bereich der Strafzumessung im Betäubungsnittelrecht. Es sind dann gleich Beschlüsse, auf die ich hinweisen kann, nämlich auf den BGH, Beschl. v. 23.01.2018 – 3 StR 586/17 – und auf den BGH, Beschl. v. 24.04.2018 – 4 StR 60/18. Beide behandeln u.a. die Problematik der Gewinnerzielungsabsicht beim Handeltreiben. Dass z.B. das Hndeltreiben mit einer Gewinnerzielungsabsicht einhergeht, sollte man eigentlich wissen als Strafkammer und daher alles an Ausführungen vermeiden, aus dem man schließen könnte das habe bei der Strafzumessung auch eine Rolle gespielt. Dann vermeidet man solche Ausführungen wie:

BGH, Beschl. v. 23.01.2018 – 3 StR 586/17:

„…. In diesem Rahmen hat die Strafkammer ebenso wie bei der anschließenden konkreten Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten in die Abwägung eingestellt, „dass es sich bei Amphetamin nicht um eine weiche Droge handelt, und dass das Amphetamin zum überwiegenden Teil in den Verkehr gelangte“.

Diese Erwägungen erweisen sich mit Blick auf das Doppelverwertungsverbot gemäß § 46 Abs. 3 StGB als durchgreifend rechtsfehlerhaft. Denn zum einen erfasst das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln typischerweise deren Verkauf an andere Personen (BGH, Beschluss vom 28. November 2003 – 2 StR 403/03, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 5) und damit auch, dass die Betäubungsmittel in den Verkehr geraten (BGH, Beschluss vom 14. Juni 2017 – 3 StR 97/17, juris Rn. 11).

Darüber hinaus sind die Erwägungen des Landgerichts auch nicht frei von Bedenken, soweit es strafschärfend berücksichtigt, dass es sich bei Amphetamin nicht um eine weiche Droge handelt. Zwar kommt der Art des Rauschgifts und seiner Gefährlichkeit im Rahmen der Strafzumessung grundsätzlich eine eigenständige Bedeutung zu (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juni 2016 – 1 StR 72/16, NStZ-RR 2016, 313, 314). Jedoch besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein für die Strafzumessung maßgebliches Stufenverhältnis von so genannten harten Drogen wie Heroin oder Kokain über Amphetamin, das auf der Gefährlichkeitsskala einen mittleren Platz einnimmt, bis hin zu so genannten weichen Drogen wie Cannabis (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juni 2016 – 1 StR 72/16, NStZ-RR 2016, 313, 314). Daran gemessen ist es verfehlt, dem Umstand, dass es sich bei Amphetamin nicht um eine weiche Droge handelt, strafschärfendes Gewicht beizumessen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 2017 – 3 StR 97/17, juris Rn. 13).“

BGH, Beschl. v. 24.04.2018 – 4 StR 60/18:

„Weiterhin hat die Strafkammer zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass er „allein um seines finanziellen Vorteils willen bereit war, Drogen in großem Umfang und guter Qualität in den Verkehr zu bringen“ und „nicht unter Konsumzwang, sondern als sog. ‚trockener Dealer‘ gehandelt hat“. Auch diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der Gewinnerzielungsabsicht hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten einen Umstand in die Strafzumessung eingestellt, dessen Berücksichtigung gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt. Denn das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln setzt tatbestandlich voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt oder sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil verspricht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. November 2017 – 4 StR 393/17 mwN). Ferner begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass die Strafkammer mit der beim Angeklagten nicht bestehenden Drogensucht das Fehlen eines möglichen Strafmilderungsgrundes zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 – 4 StR 532/10, StV 2011, 224).

In beiden Fällen also: Das Doppelverwertungsverbot lässt grüßen.

Strafzumessung I: Klassiker, oder: Rechtfertigen 85 g Haschisch 4 Jahre Knast?

Heute dann mal wieder ein Tag mit Strazumessungsentscheidungen. Den Reigen eröffne ich mit dem BGH, Beschl. v. 20.03.2018 – 3 StR 86/18. Hinsichtlich des Aufhebungsgrundes ein Klassiker, bemerkenswert aber auch deutlich Unmut des BGH über die verhängte Freiheitsstraße von vier Jharen für den Besitz von 85 gr Haschisch:

„Es erscheint bereits fraglich, ob die Verhängung einer Freiheitsstrafe von vier Jahren für den Besitz von knapp 85 Gramm Haschisch mit einem THC-Gehalt von 14,328 Gramm auch bei Berücksichtigung der erheblichen strafrechtlichen Vorbelastungen des Angeklagten noch dem Erfordernis eines gerechten Schuldausgleichs entspricht. Als rechtsfehlerhaft erweist sich die Strafzumessung des Landgerichts jedenfalls deshalb, weil es sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch – im Wege der Bezugnahme – bei der Zumessung der konkreten Strafe zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, der Wirkstoffgehalt der sichergestellten Betäubungsmittel habe die Grenze zur nicht geringen Menge mit dem 1,91-fachen „deutlich“ überschritten. Hierin liegt ein Wertungsfehler; denn eine derartige Überschreitung des Grenzwerts ist nicht ohne weiteres als erheblich einzustufen (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2017 – 2 StR 294/16, BGHSt 62, 90, 91 ff., insbesondere Rn. 13; Urteil vom 15. November 2017 – 2 StR 74/17 Rn. 12 f., zitiert nach juris; ferner BGH, Urteil vom 22. November 2016 – 1 StR 329/16, NStZ-RR 2017, 47).“