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Begründung des Wiedereinsetzungsantrages – ist das denn so schwer?

Gesicht ärgerlichSo schwer kann es doch an sich nicht sein, einen Wiedereinsetzungsantrag zu begründen. Die Kommentare und Handbücher sind doch voll von Rechtsprechung, so dass man sich da m.E. gut informieren kann, wenn man als Verteidiger einen Wiedereinsetzungsantrag begründen muss. Das hat der Verteidiger, der in einem Verfahren beim OLG Köln Wiedereinsetzung beantragt hatte, offenbar nicht getan, denn sonst hätte er gemerkt, dass sein Antrag nicht ausreichend begründet war.

Versäumt war die Frist zur Einlegung der Revision. Zur Begründung wurde vorgetragen, die Angeklagte habe im unmittelbaren Anschluss an Urteilsverkündung und Rechtsmittelbelehrung in Anwesenheit des Vorsitzenden der Strafkammer, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle sowie ihres (ehemaligen) Verteidigers zum Ausdruck gebracht, dass sie gegen das soeben verkündete Urteil Revision einlegen wolle. Der Strafkammervorsitzende habe sie daraufhin an den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle verwiesen, an den sie sich jedoch nicht gewandt habe. Vielmehr habe sie im folgenden mit ihrem Verteidiger darüber diskutiert, dass sie mit dem Urteil nicht einverstanden sei und sich zu Unrecht verurteilt fühle. Erst anlässlich der formlosen Übersendung des Urteils am 24.12.2013 sei sie gewahr geworden, dass dieses am 06.12.2013 Rechtskraft erlangt habe. Nachdem es ihr am 31.12.2013 gelungen sei, ihren Verteidiger telefonisch zu erreichen, habe dieser ihr mitgeteilt, dass er von einer Revision abrate. Weitergehende Belehrungen – insbesondere über die Notwendigkeit eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand – seien im Rahmen dieses Telefonats nicht erfolgt. Ihr Verteidiger habe dann das Gespräch beendet.

Das reicht dem OLG Köln im OLG Köln, Beschl. v. 21.03.2014 – 1 RVs 37/14 – nicht:

„Aber auch mit der Behauptung, sie habe mit ihrem Verteidiger noch im Sitzungssaal und im Hinausgehen darüber diskutiert, dass sie mit dem Urteil nicht einverstanden sei und sich zu Unrecht verurteilt fühle, ist kein Sachverhalt vorgetragen, der ein Verschulden der Angeklagten an der Versäumung der Revisionseinlegungsfrist auszuschließen vermöchte.

Grundsätzlich kann zwar der Betroffene, der seinen Verteidiger (rechtzeitig) mit der Durchführung eines Rechtsmittels beauftragt hat, davon ausgehen, dass dieser den Auftrag vollständig und ordnungsgemäß erledigt (SenE v. 03.04.2002 – Ss 134/02 B -; vgl. a. SenE v. 21.10.2003 – Ss 410/03 B- = zfs 2004, 88 [89]; SenE v. 18.11.2003 – Ss 475/03 -; SenE v. 13.04.2010 – III-1 RVs 39/10 -; SenE v. 10.02.2012 – III-1 RBs 42/12 -; SenE v. 12.06.2012 – III-1 RVs 106/12 – m. w. Nachw.; SenE v. 18.06.2013 – III-1 RVs 113/13 -; SenE v. 21.112013 – III-1 RBs 319/13). Eine Pflicht zur Überwachung des Verteidigers besteht grundsätzlich nicht (SenE v. 21.10.2003 – Ss 410/03 B – = zfs 2004, 88 [89]; SenE v. 18.11.2003 – Ss 475/03 -).

Die zitierte Rechtsprechung beansprucht indessen zunächst Geltung für die Fallgestaltung einer Versäumung der Frist zur Begründung eines Rechtsmittels durch den beauftragten Rechtsanwalt. In dieser Konstellation kann wegen der vorherigen Einlegung des Rechtsmittels regelmäßig kein Zweifel daran bestehen, dass der Verteidiger den Auftrag, eine Entscheidung anzufechten, auch angenommen hat. Anders ist dies indessen in der hier in Rede stehenden Sachgestaltung, in der die Angeklagte eine Beauftragung ihres Verteidigers mit der Einlegung eines Rechtsmittels behauptet. Zum schlüssigen Wiederaufnahmevorbringen insoweit gehört auch Vortrag dazu, dass und wie der Verteidiger die Einlegung des Rechtsmittels zugesagt, den Auftrag also angenommen hat (BGH NStZ 2004, 166; vgl. weiter OLG Düsseldorf VRS 96, 374).

Solcher Vortrag fehlt indessen. Die Angeklagte teilt nicht mit, mit welchen Ausgangspositionen und insbesondere mit welchem Ergebnis sie über die Einlegung eines Rechtsmittels gegen das soeben verkündete Urteil mit ihrem Verteidiger noch im Gerichtssaal und beim Hinausgehen „diskutiert“ habe. Offen bleibt daher, welche Haltung der Verteidiger am Ende des Gesprächs eingenommen hat und auf welcher Grundlage sie meinte, ein entsprechendes Tätigwerden von seiner Seite erwarten zu dürfen. …. „

Nicht Rosen, sondern eine (leichte) Klatsche für die Staatsanwaltschaft

entnommen openclipart.org

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Konsequent ist er ja schon, der BGH, wenigstens manchmal. Denn er rüffelt auch – zumindest versteckt – die Statsanwaltschaft/den GBA, wenn es erforderlich ist und betet deren Fehler nicht unbedingt gesund. So jedenfalls im BGH, Urt. v. 05.06.2014 – 4 StR 59/14. Da hatte die Staatsanwaltschaft in einem Verfahren wegen des Vorwurfs des versuchten sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person zu Ungusten des Angeklagten Revision eingelegt. Gestritten wird dann um die Frage, ob das Rechtsmittel auf den Strafausspruch beschränkt ist. Das hat der BGH – entgegen der Auffassung der StA/des GBA – bejaht.

1. Das Rechtsmittel ist wirksam auf den Strafausspruch beschränkt. Die Beschwerdeführerin beantragt zwar, das angefochtene Urteil in vollem Umfang aufzuheben (§ 344 Abs. 1 StPO); der Senat versteht die maßgebliche Revisionsbegründung jedoch dahin, dass nicht der Schuldspruch angefochten sein soll, sondern nur der Strafausspruch. Mit ihren Einzelbeanstandungen wendet sich die Rechtsmittelführerin lediglich gegen die Strafzumessung (vgl. Franke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 344 Rn. 9 mwN); der abschließende Satz,  dass sich „noch die Frage (stelle), ob bei dem festgestellten Sachverhalt die Strafe nicht den §§ 177 Abs. 1, 22, 23 StGB hätte entnommen werden müssen“, führt entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts in seiner Terminszuschrift zu keinem anderen Ergebnis. In der Hauptverhandlung vom 23. August 2013 hat die Strafkammer nämlich „auf Antrag“ der Staatsanwalt-schaft die Strafverfolgung nach § 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO auf den – später ausgeurteilten – Vorwurf des (versuchten) sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person beschränkt. Mit einem Antrag auf Wiedereinbeziehung gemäß § 154a Abs. 3 Satz 2 StPO in der Revisionsinstanz könnte die Staatsanwaltschaft die das Verfahren abschließende Entscheidung über ihr Rechtsmittel nicht hindern (vgl. BGH, Urteile vom 3. Oktober 1967 – 1 StR 355/67, BGHSt 21, 326, 328 ff., vom 28. Februar 1984 – 1 StR 870/83, NJW 1984, 1365, und vom 11. Januar 2000 – 1 StR 505/99 unter Ziff. I.3).“

Und dann: „Ergänzend bemerkt der Senat, dass, zumal bei einer Revision der Staatsanwaltschaft, sich aus Antrag und Begründung das Ziel des Rechtsmittels ohne weiteres klar ergeben sollte (vgl. Nr. 156 Abs. 2 RiStBV).“

Klatsch, das war es, eine – zumindest leichte – Klatsche. Im Übrigen auch für den Verteidiger interessant. Denn die Entscheidung macht noch einmal deutlich, dass dann, wenn die Sachrüge ausgeführt wird, man darauf achten muss, dass man damit dann nicht (ungewollt) eine Bescshränkung der Revision (oder auch Berufung) herbeiführt. Das kann z.B. passieren, wenn nur zur Strafzumessung ausgeführt wird.

Beratung zum Nulltarif, oder: Ohne „Moos“ nichts los

© froxx - Fotolia.com

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Manche Streitfragen gibt es schon lange und man kann dagegen anschreiben, so viel man will. Es ändert sich nichts. Das macht müde, manchmal auch ärgerlich, aber man schreibt dann, wenn man auf eine weitere (Fehl)Entscheidung getroffen ist, dann doch wieder. Denn die Hoffnung stirbt ja bekanntlich zuletzt und man hofft immer, dass sich vielleicht irgendwann in der Rechtsprechung dann doch etwas bewegt. So geht es mir immer bei der Problematik der Erstattungsfähigkeit der Verfahrensgebühr für das Rechtsmittelverfahren, wenn die Staatsanwaltschaft Rechtsmittel eingelegt hat, dieses dann aber vor Begründung wieder zurücknimmt. Die h.M. in der Rechtsprechung gewährt dem Verteidiger in den Fällen dann keine Verfahrensgebühr für das Rechtsmittelverfahren. Das wird damit begründet, dass eine rechtliche Notwendigkeit für die Einschaltung eines Verteidigers z.B. in Revisionsverfahren bei der Einlegung der Revision durch die Staatsanwaltschaft solange nicht besteht, wie diese ihre Revision nicht begründet hat. Etwa erbrachte beratende Tätigkeiten seien durch die Gebühren des Ausgangsverfahrens abgegolten. So auch vor kurzem der LG Köln, Beschl. v. 14.03.2014 – 111 Qs 64/14 -, der m.E. ebenso falsch ist wie die übrige Rechtsprechung z.B. des KG, des OLG Bremen, OLG Düsseldorf, des OLG Koblenz und der LG.

Warum falsch? Nun, mit Auftragserteilung ist für den Rechtsanwalt die Verfahrensgebühr nach Nr. 4124, 4130 VV RVG entstanden. Und sie ist auch erstattungsfähig i.S.d. §§ 473 Abs. 2 Satz 1, 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO i.V.m. § 91 Abs. 2 ZPO. Der Angeklagte hat nämlich ab Einlegung der Berufung durch die Staatsanwaltschaft Handlungs- und Beratungsbedarf, z.B. zumindest über den weiteren Gang des Verfahrens usw. Dieser hängt nicht etwa von der Begründung der Berufung ab. Darauf hat der BGH schon 2003 für das Zivilverfahren hingewiesen. (so auch die h.M. in der Literatur). Diese Tätigkeiten des Verteidigers werden nicht mehr von der Verfahrensgebühr des erstinstanzlichen Verfahrens erfasst, wovon die h.M. aber unzutreffend ausgeht. Das ist beendet und mit Einlegung des Rechtsmittels hat das Rechtsmittelverfahren begonnen. Wenn der Verteidiger in dem (beratend) tätig wird, entsteht die Verfahrensgebühr des Rechtsmittelverfahrens und die ist bei Rücknahme des Rechtsmittels auch erstattungsfähig. Alles anders ist Beratung zum „Nulltarif“ und die gibt es nicht. Jeder Richter würde sich dagegen wehren, ohne Bezüge tätig zu sein. Warum der Rechtsanwalt hne Honorar tätig werden/sein soll, erschließt sich mir nicht. Und darauf bleiben die o.a. Entscheidungen auch eine nachvollziehbare Begründung schuldig.

Das Phänomen der Reue, oder: Die Wirksamkeit der Revisionsrücknahme

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Nicht selten bereuen Angeklagte später eine Rechtsmittelrücknahme. Dieses Phänomen kann man häufig nach einem Verteidigerwechsel feststellen. Dann wird die Wirksamkeit der vom früheren Verteidiger erklärten Rechtsmittelrücknahme bezweifelt/angefochten und versucht, das Verfahren fortzusetzen. I.d.R. geht es dann um die Frage, ob der Verteidiger eine für die Rechtsmittelrücknahme ausreichende Vollmacht hatte. So auch im BGH, Beschl. v. 05.02.2014 – 1 StR 527/13, in der sich der BGH zum wiederholten Mal mit den Fragen zu befassen hatte. Von Bedeutung insofern, weil der 1. Strafsenat noch einmal darauf hinweist, dass für die Ermächtigung des Verteidigers zur Rechtsmittelrücknahme keine bestimmte Form vorgesehen ist und der Nachweis auch noch nach Abgabe der Rücknahmeerklärung – auch durch anwaltliche Versicherung des Verteidigers – geführt werden kann.

Revision III: „Pro absente“ oder so – Finger davon lassen

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Auch das ist im Grunde ein revisionsrechtlicher Klassiker, was der OLG Frankfurt, Beschl. v. 01.08.2013 – 2 Ss OWI 565/13 behandelt, nämlich die Unterzeichnung eines Rechtsmittels mit einem Zusatz, aus dem deutlich wird, dass der Rechtsanwalt die Rechtsmittelschrift für einen anderen Rechtsanwalt unterzeichnet. Davor kann man nur warnen, wie der Beschluss zeigt:

„Das Kanzleiaktenzeichen im Kopfbogen der Begründungsschrift weist als Sachbearbeiter den Verteidiger aus, dessen Name sich auch unter Hinweis auf seine Kanzleiabwesenheit am Ende des Schriftsatzes befindet („pro abs. AB, Rechtsanwalt, Dipl.-Verw.-Wirt“). Eine Unterschrift des Verteidigers enthält der Schriftsatz jedoch nicht. Stattdessen ist rechts neben dem Abwesenheitsvermerk die – ihrerseits signierte – Unterschriftenzeile „C, Rechtsanwältin“ zu ersehen.

Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig.

Seitens des Betroffenen kann die Begründung der Rechtsbeschwerde nur in einer von dem Verteidiger oder einem Rechtsanwalt unterzeichneten Schrift oder zu Protokoll der Geschäftsstelle geschehen (§ 345 Abs. 2 StPO, § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG). Dieses Erfordernis dient nicht zuletzt dem Ziel, den Rechtsbeschwerdegerichten die Prüfung unsachgemäßer und unverständlicher Anträge zu ersparen (vgl. BVerfG, NJW 1983, 2762, 2764; Göhler/Seitz, OWiG, 16. Aufl., § 79 Rn. 29). Wählt der Betroffene die Möglichkeit der Rechtsbeschwerdebegründung durch Verteidiger- oder Anwaltsschriftsatz, muss aus der Unterzeichnung der Begründungsschrift deutlich werden, dass der Verteidiger oder der unterfertigte Rechtsanwalt die volle Verantwortung für den Inhalt übernimmt (vgl. BGHSt 25, 272, 273 f.; Löwe-Rosenberg/Hanack, StPO, 25. Aufl., § 345 Rn. 16, 20, 27 f.).

Bestehen daran auch nur Zweifel, ist die Rechtsbeschwerdebegründung formunwirksam und damit unzulässig (vgl. BGH, NStZ-RR 2007, 132 [Becker]; NStZ-RR 2002, 309 f.; NStZ 1987, 336; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 345 Rn. 16 m.w.N.).

Solche Zweifel sind zwar nicht schon dann berechtigt, wenn anstelle des Verteidigers ein anderer bevollmächtigter Rechtsanwalt, insbesondere derselben Kanzlei, den Schriftsatz im eigenen Namen unterschreibt. In diesem Fall ist regelmäßig davon auszugehen, dass er sich den Inhalt des Schreibens zu eigen gemacht hat und dafür aufgrund eigener Prüfung die Verantwortung übernimmt (vgl. BVerfG, NJW 1996, 713). Anderes gilt jedoch dann, wenn der Unterzeichner sich im Schriftsatz oder auch an anderer Stelle von dessen Inhalt distanziert oder sich sonst aus dem Inhalt der Schrift ergibt, dass der Anwalt die Verantwortung dafür nicht übernehmen kann oder will (BVerfG aaO.).

So aber liegen die Dinge hier. Denn die unterzeichnende Rechtsanwältin hat nicht im eigenen Namen, sondern „pro absente“, d.h. für den kanzleiabwesenden Verteidiger die Rechtsbeschwerdebegründung unterschrieben. Ein derartiger Zusatz und die gewählte Form der Unterschrift sprechen dafür, dass die Unterzeichnerin eben nicht die Verfasserin der Rechtsbeschwerdebegründung gewesen ist, sondern lediglich als Vertreterin den von einem anderen verfassten Schriftsatz – ohne eigenverantwortliche Übernahme des Erklärungsinhaltes – unterschrieben hat. Dass dies nicht genügt, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. v. 05.04.2013 – 2 Ss-OWi 240/13; Beschl. v. 06.12.2012 – 2 Ss-OWi 912/12; Beschl. v. 08.10.2012 – 2 Ss-OWi 751/12), die sich zudem im Einklang mit weiteren obergerichtlichen Entscheidungen befindet (ebenso BayObLG, NJW 1991, 2095, 2096; OLG Hamm, NStZ-RR 2009, 381; MDR 2000, 1245; ferner KG, JR 1987, 217; anders, aber unter Berücksichtigung der dortigen Besonderheiten des Einzelfalles jew. OLG Köln, NStZ-RR 2007, 57;  OLG Rostock, Beschl. v. 06.03.2003 – 2 Ss OWi 249/00 I 191/00).

Dabei ist in der Regel unerheblich, welcher genauen Formulierung sich der Unterzeichner bedient, ob er also „für“ einen anderen bzw. in dessen „Auftrag“, „Vertretung“ oder „absentia“ zeichnet.

In allen diesen Fällen bringt er zum Ausdruck, nicht selbst für die Begründungsschrift einstehen zu wollen, andernfalls derartige Zusätze überflüssig wären. Sie zeigen eine inhaltliche Distanzierung auf und machen den Unterzeichner zum bloßen Erklärungsüberbringer.

In der Verwendung vorgenannter Zusätze liegt – was der Betroffene übersieht – ein wesentlicher Unterschied gegenüber demjenigen Sachverhalt, über den das Bundesverfassungsgericht zu entscheiden hatte. Es geht, wie auch der Senat, gerade davon aus, dass den Schriftsatz erkennbar verantwortet, wer im eigenen Namen unterschreibt. Ohnedies hat das Bundesverfassungsgericht den seit jeher geltenden Grundsatz aufgegriffen, dass sich die Mitwirkung des Rechtsanwalts nicht in bloßer Beurkundung erschöpfen darf (BVerfG, NJW 1996, 713; ferner BGH, NStZ-RR 2006, 84; BGHSt 25, 272, 273; OLG Düsseldorf, NStZ-RR 2000, 50). Genau das bringen jedoch Formulierungen wie „für den nach Diktat verreisten Rechtsanwalt“ oder „pro absente“ zum Ausdruck: Beglaubigt wird damit nur, was ein anderer erklärt hat, der hierfür aber ebenso wenig wie der Unterzeichnende selbst die Formalgewähr übernimmt.

Und:

„Soweit der Verteidiger mit der Gegenäußerung ausführt, die unterfertigte Rechtsanwältin habe gleichwohl die volle inhaltliche Verantwortung für die Begründungsschrift tragen wollen und sogar an deren Erstellung mitgewirkt, handelt es sich um unbeachtliches Vorbringen. Solche nach Ablauf der Begründungsfrist gegebenen Erläuterungen können an der Formunwirksamkeit des Rechtsmittels nichts mehr ändern (vgl. BayObLG, NJW 1991, 2095, 2096; KG, JR 1987, 217; OLG Hamburg, JR 1955, 233 m. zust. Anm. Sarstedt; Meyer-Goßner aaO., § 345 Rn. 16). Denn hierbei geht es um den Erklärungsinhalt und nicht etwa um den Nachweis der Vollmacht, der freilich noch zu einem späteren Zeitpunkt erbracht werden kann (dazu OLG Nürnberg, NJW 2007, 1767, 1768; Löwe-Rosenberg/Hanack aaO., § 345 Rn. 18).“