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StPO II: Verständigung/Absprache, oder: die „defizitäre Unterrichtung über den Inhalt des Verständigungsgesprächs

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Die zweite Entscheidung kommt dann auch vom BGH, und zwar handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 23.06.2020 – 5 StR 115/20. Der BGH hat noch einmal zur Frage der Verletzung von § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO  – also Mitteilungspflicht – Stellung genommen:

„Dieser Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

1. Nach Verlesung des Anklagesatzes am ersten Hauptverhandlungstag, der Feststellung, dass es bisher keine Verständigungsgespräche gegeben habe, und der Belehrung aller Angeklagten erklärte der Verteidiger des Angeklagten A. in öffentlicher Hauptverhandlung, dass der Angeklagte grundsätzlich zur Äußerung bereit sei, und regte ein Rechtsgespräch auf der Grundlage eines Geständnisses bzw. Teilgeständnisses an, welches die Rechtsfolgen und die Möglichkeit einer Haftverschonung zum Gegenstand haben sollte. Der Strafkammervorsitzende teilte dazu mit, dass er sich keinem Rechtsgespräch verschließe. Für den Angeklagten Ak. erklärte dessen Verteidigerin, dass dieser grundsätzlich zur Äußerung bereit sei, nicht jedoch am ersten Verhandlungstag, da noch keine Gelegenheit zur Einsicht in die Verfahrensakten betreffend den gesondert Verfolgten F. bestanden habe. Die Verteidiger der Mitangeklagten B. und G. teilten mit, dass auch diese grundsätzlich zur Äußerung bereit seien, beim Angeklagten G. hinsichtlich des Zeitpunkts der Einlassung abhängig vom Ergebnis des erwarteten Rechtsgesprächs. Anschließend wurde die Hauptverhandlung zur Durchführung eines Rechtsgesprächs unterbrochen.

An diesem Gespräch nahmen die Verteidiger, der Vorsitzende, die beisitzende Richterin und die Vertreterin der Staatsanwaltschaft teil. Die Verteidigerin des Angeklagten Ak. führte aus, dass eine Verständigung auf der Grundlage eines umfassenden Geständnisses zu allen Anklagepunkten (Fälle 1 bis 3 und 5) nicht in Betracht komme. Die Vorwürfe in den Anklagepunkten 1 bis 3 werde der Angeklagte Ak. nicht einräumen, insoweit habe sie schon die Nichteröffnung im Zwischenverfahren beantragt. Eine teilgeständige Einlassung zu Fall 5 der Anklage komme möglicherweise in Betracht. Die Vertreterin der Staatsanwaltschaft lehnte eine Verständigung auf der Basis eines Geständnisses nur zu einem Anklagepunkt ab. Voraussetzung für eine Verständigung könne nur ein umfassendes Geständnis zu allen Anklagepunkten sein. Dies wiederum stieß auf Ablehnung bei der Verteidigerin des Angeklagten Ak. .

Der Verteidiger des Angeklagten A. stellte eine teilgeständige Einlassung dieses Angeklagten in Aussicht und erklärte, dass aus seiner Sicht eine Verständigung in Bezug auf den Angeklagten A. möglich erscheine. Der Verteidiger der Angeklagten B. gab keine Erklärung ab. Der Vorsitzende führte aus, dass sich nach seiner Einschätzung die Sache insgesamt eigentlich nicht für eine Verständigung eigne. Ob möglicherweise ein minder schwerer Fall in Betracht komme und in welchen Grenzen sich ein möglicher Strafrahmen bewege, könne er noch nicht einschätzen. Die Vertreterin der Staatsanwaltschaft erklärte, dass sie dies ähnlich sehe. Im Übrigen müssten nach ihrer Auffassung sämtliche Haftbefehle aufrecht erhalten bleiben.

Das Gespräch wurde ohne Ergebnis beendet und die Hauptverhandlung anschließend fortgesetzt. Der Vorsitzende berichtete sodann, dass das Rechtsgespräch ohne Ergebnis geblieben sei, weil sich die Sache für eine Verständigung nicht eigne. Eine Beanstandung der Mitteilung erfolgte nicht. Im Sitzungsprotokoll vom 6. September 2019 wurde aufgenommen: „Der Inhalt des Rechtsgesprächs wurde bekannt gegeben.“

Im Hauptverhandlungstermin vom 12. September 2019 gab der Angeklagte Ak. über seine Verteidigerin eine Erklärung zur Sache ab, ohne Nachfragen zuzulassen. Im weiteren Verlauf der Sitzung verlas der Vorsitzende – wie auch im Protokoll vermerkt – einen von ihm am 11. September 2019 gefertigten Vermerk folgenden Inhalts: „Am 6.9.2019 fand in einer Unterbrechung der Hauptverhandlung ein Rechtsgespräch zwischen den beteiligten Berufsjuristen (Verteidiger, Sitzungsvertreter der StA und Berufsrichter) statt. Gegenstand des Rechtsgesprächs war die Möglichkeit einer Verständigung, einer Abtrennung hinsichtl. einzelner Verfahrensbeteiligten und die Sach- und Rechtslage hinsichtlich der Untersuchungshaft. Der Vorsitzende gab seine Einschätzung bekannt, dass bei vorläufiger Bewertung der Sach- und Rechtslage sich die Sache nicht für eine Verständigung i.S.d. § 257c eignet, eine Abtrennung nicht indiziert und für Maßnahmen bezüglich der Untersuchungshaft v.A.w. keine Veranlassung gegeben sei.“ Auch der Inhalt dieser Mitteilung wurde von keinem der Verfahrensbeteiligten als defizitär beanstandet. Im Fortsetzungstermin am 23. September 2019 ließ sich der Angeklagte Ak. ergänzend zur Sache ein und ließ Nachfragen über seine Verteidigerin zu.“

Und dazu stellt der BGH fest:

2. Bei dieser Verfahrenslage rügt der Angeklagte Ak. im Ansatz zu Recht, dass der Vorsitzende der Strafkammer seiner Mitteilungspflicht gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO inhaltlich nicht vollständig Genüge getan hat; den (späten) Zeitpunkt der Mitteilung des Vermerks rügt er hingegen nicht.

a) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende des Gerichts mit, ob Erörterungen nach den §§ 202a , 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung ( § 257c StPO ) gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Diese Pflicht gilt nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung, soweit sich Änderungen gegenüber der Mitteilung zu deren Beginn ergeben haben. Die Pflicht zur Mitteilung der mit dem Ziel einer Verständigung über den Verfahrensausgang geführten Gespräche erstreckt sich auf die Darlegung, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde, welche Standpunkte gegebenenfalls vertreten wurden und auf welche Resonanz dies bei den anderen am Gespräch Beteiligten jeweils gestoßen ist (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 –

b) Diesen Anforderungen genügte die Mitteilung des Strafkammervorsitzenden – auch mit dem Inhalt des am 12. September 2019 verlesenen Vermerks – nicht vollständig, weil danach insbesondere offenblieb, welche Standpunkte die am Gespräch beteiligten Verteidiger und die Staatsanwältin vertreten haben.“

Aber:

„3. Der Senat schließt jedoch aus, dass das Urteil auf diesem Verfahrensverstoß beruht ( § 337 An Teilgeständnis aber strafmildernd berücksichtigt.“

Was der BGh immer so alles „ausschließen“ kann 🙂 .

BVerfG I: Nicht zustande gekommene Verständigung, oder: Inhalt der Mitteilungspflicht

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Zum Auftakt der KW 11/2020 zwei Entscheidungen des BVerfG.

Zunächst hier das BVerfG, Urt. v. 04.02.2020 – 2 BvR 900/19, zu dem das BVerfG ja auch bereits eine einstweilige Anordnung erlassen hatte (vgl. hier den BVerfG, Beschl. v. 19.08.2010 – 2 BvR 900/19). In dem BtM-Verfahren geht es um eine die Verurteilung des Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Der Angeklagte hat eine Verletzung seines Rechts auf ein faires Verfahren geltend gemacht. Im Berufungsverfahren sei gegen die Mitteilungspflichten aus § 243 Abs. 4 StPO verstoßen worden.

Grundlage ist folgendes Verfahrensgeschehen:

Das Amtsgericht Hamburg-Barmbek verurteilte den Beschwerdeführer am 15. November 2017 wegen vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführung eines Klappmessers zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Dagegen legten der Beschwerdeführer und die Staatsanwaltschaft – diese beschränkt auf das Strafmaß – Berufung ein.

2. Vor Durchführung der Berufungshauptverhandlung am 4. und 12. Dezember 2018 fertigte der Vorsitzende der zuständigen kleinen Strafkammer des Landgerichts Hamburg am 5. Juli 2018 einen Aktenvermerk mit folgendem Inhalt:

„1. Die Ausführungen des Amtsgerichts zum Vorwurf eines Handeltreibens des Angeklagten auch mit der in der Wäschetrommel im Schlafzimmer sichergestellten größeren Menge von 1263,8 g Marihuana und der Verwendungsabsicht des in der Küche aufgefundenen Fahrtenmessers mit einer Klingenlänge von 8 cm sind nach hiesiger Auffassung nicht unplausibel. In der Hauptverhandlung zu klären wäre insbesondere, wo das Messer von der Polizei aufgefunden wurde.

Unabhängig von der Frage der Verwendungsabsicht bezüglich des Messers wäre der Strafrahmen durch § 29a BtMG nach unten auf eine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe begrenzt. Dass nicht auch hinsichtlich § 29a BtMG ein minder schwerer Fall in Betracht kommt, ergibt sich aus der einschlägigen Vorverurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 4 Monaten vom 27.6.2016 und der hohen Rückfallgeschwindigkeit bis zur verfahrensgegenständlichen Tat am 24.5.2017.

2. Telefonat mit Staatsanwalt R. am 24.05.2018. Staatsanwalt R. teilt mit, dass nach Rücksprache mit Staatsanwältin K. eine Einstellung des unter dem Aktenzeichen 6150 Js 45/18 gegen den Angeklagten wegen des Verdachts des

– Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen

– gewerbsmäßigem unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

geführten Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO [in] Betracht käme, wenn man sich im vorliegenden Verfahren auf eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten (beantragt waren ursprünglich 2 Jahre und 8 Monate Freiheitsstrafe) verständigen würde. In jedem Falle besteht die Staatsanwaltschaft auf der Verhängung einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung.

3. Telefonat mit Rechtsanwalt B. am heutigen Tag. Mitteilung von 2.). Er wird das Angebot der Staatsanwaltschaft mit seinem Mandanten erörtern und sich sodann schriftlich äußern.“

Zu Beginn des ersten Tages der Berufungshauptverhandlung legte der Vorsitzende nach Feststellung der Präsenz und der Personalien des Beschwerdeführers die Ergebnisse des bisherigen Verfahrens dar und stellte fest, dass die Berufungen form- und fristgerecht eingelegt worden waren. Sodann verlas er den Vermerk vom 5. Juli 2018, wobei die Verlesung unter Angabe der Fundstelle des Vermerks in den Akten im Protokoll festgehalten wurde. Anschließend wurden das Urteil erster Instanz hinsichtlich des Tenors und der Feststellungen zur Sache sowie die Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft verlesen und der Vorsitzende teilte mit, dass keine Verständigung im Sinne von § 257c StPO stattgefunden habe. Nach Belehrung ließ sich der Beschwerdeführer zur Sache ein. Er räumte ein, zur Deckung seines Eigenbedarfs geringe Mengen Marihuana in seiner Küche und seiner Jacke aufbewahrt und davon zwei kleinere Teilmengen veräußert zu haben. Von den über 1.200 Gramm Marihuana in seinem Schlafzimmer habe er jedoch nichts gewusst; es müsse vom Schulfreund seines Bruders stammen, dem er vorübergehend seine Wohnung überlassen habe. Das aufgefundene Einhandmesser habe er nur zum Schneiden von Fleisch benötigt.

Mit Urteil vom 12. Dezember 2018 änderte das Landgericht Hamburg das Urteil des Amtsgerichts auf die Berufung der Staatsanwaltschaft ab und verurteilte den Beschwerdeführer wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitsichführen eines Einhandmessers zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten. Die Berufung des Beschwerdeführers verwarf es. Dessen Angaben, das im Schlafzimmer sichergestellte Marihuana gehöre nicht ihm und das in der Wohnküche aufgefundene Messer sei nur zum Schneiden von Fleisch gedacht gewesen, sah es als lebensferne Schutzbehauptungen an, die durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt worden seien.“

Der Angeklagte legte gegen das Berufungsurteil Revision ein, die er u.a. mit einer Verletzung von § 243 Abs. 4 StPO begründete. Das OLG Hamburg hat seine Revision verworfen. Dagegen dann die Verfassungsbeschwerde, die beim OLG Erfolg hatte.

Dem BVerfG hat die Verlesung des Vermerks vom 05-07.2018 in der Hauptverhandlung nicht zur Erfüllung der Mitteilungspflicht genügt. Seine doch recht umfangreiche Begründung – bitte selbst lesen – wird man im wesentlichen wie folgt zusammenfassen können:

  • Zur Erfüllung der Mitteilungpflicht des § 243 Abs. 4 StPO ist erforderlich, dass auch außerhalb der Hauptverhandlung geführte Vorgespräche zum Gegenstand der Erörterung in der Hauptverhandlung gemacht werden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Verständigung zustande gekommen ist oder nicht.
  • Auch, wenn die Verständigung nicht zustande gekommen ist, gehört zum mitteilungspflichtigen Inhalt i.S. von § 243 Abs. 4 StPO die Mitteilung, welche Standpunkte von den einzelnen Gesprächsteilnehmern bei den Verständigungsgesprächen vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist.

StPO I: Mitteilungspflicht über Verständigung, oder: Alles mitgeteilt

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Heute dann mal wieder drei „StPO-Entscheidungen“ des BGH. Und da macht den Opener der BGH, Beschl. v. 26.11.2019 – 3 StR 336/19, in dem der 3. Strafsenat noch einmal zum Umfang der Mitteilungspflicht betreffend eine Verständigung bzw. Verständigungsgespräche (§§ 257c, 243 Abs. 4 StPO) Stellung genommen hat, und zwar wie folgt:

„Die Rüge ist indes – wie auch vom Generalbundesanwalt ausgeführt – unbegründet, weil die von der Verteidigung behaupteten Inhalte des Verständigungsgesprächs, soweit sie von Bedeutung waren, ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung sämtlich im zeitlich engen Zusammenhang mit der Mitteilung des Verständigungsgesprächs und vor Abschluss der Verständigung erörtert wurden. So ergibt sich die vermisste Wiedergabe der Auffassung der Strafkammer, dass bei einer streitigen Fortführung der Hauptverhandlung eine sehr zeitaufwändige Beweisaufnahme durchgeführt werden müsse und eine Verfahrensabkürzung sich durch ein frühzeitiges Geständnis deutlich strafmildernd auswirken werde, aus dem protokollierten Hinweis des Vorsitzenden, aus Sicht der Strafkammer komme „im Falle eines glaubhaften und umfassenden Geständnisses und einer erheblichen Verfahrensverkürzung“ eine – unter dem Regelstrafrahmen des in Rede stehenden § 30a Abs. 1, 2 BtMG liegende – Gesamtfreiheitsstrafe von „drei Jahren sechs Monate bis vier Jahren sechs Monate in Betracht“. Dass es das Verteidigungsziel des Angeklagten war, zu einer „bewährungsfähigen“ Strafe verurteilt zu werden, ergab sich bereits aus dem in der Hauptverhandlung verlesenen Vermerk über das vor Beginn der Hauptverhandlung geführte Telefonat zwischen dem Verteidiger und dem Berichterstatter. Dass die Verteidigung die Auffassung vertrat, es liege ein minder schwerer Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG vor, folgt mittelbar aus der protokollierten Erklärung der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft, die dem entgegentrat und allenfalls bei unverzüglichem Geständnis und kurzer Beweisaufnahme eine Strafe von fünf Jahren in Betracht zog. Einzelheiten der Rechtsauffassung der Verteidigung in diesem Zusammenhang, etwa zu Art und Gefährlichkeit der gehandelten Betäubungsmittel, zum Wert des Geständnisses vor dem Ermittlungsrichter im Haftprüfungstermin oder zum Verwendungszweck sowie zur Griffbereitschaft der beim Angeklagten aufgefundenen Messer, waren nicht mitteilungsbedürftig, weil nur über den „wesentlichen Inhalt“ der Gespräche zu unterrichten ist, mithin darüber, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde, welche Standpunkte von einzelnen Gesprächsteilnehmern dabei vertreten wurden und ob sie bei anderen auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen sind (st. Rspr., vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, NJW 2013, 1058 Rn. 85; s. zuletzt BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 2 StR 417/18, juris Rn. 2). Eine bis in Einzelheiten der Argumentation für den jeweiligen „Standpunkt“ reichende Mitteilungspflicht ist damit nicht verbunden. Die Anforderungen an den Inhalt der nach § 243 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 StPO erforderlichen Mitteilung ergeben sich aus den mit der Unterrichtungspflicht verfolgten Zwecken, namentlich die umfassende Information des Angeklagten sicherzustellen, um diesem eine autonome Entscheidung über die Beteiligung an der Verständigung zu ermöglichen, sowie eine Kontrollmöglichkeit von Verfahrensabsprachen durch die Öffentlichkeit zu eröffnen (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 878/14, NStZ 2015, 170). Keiner der beiden Zwecke erfordert Mitteilungen über die Argumentation von Gesprächsbeteiligten im Detail (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2015 – 1 StR 335/14, NStZ 2015, 416, 417).

Nach alledem waren der Angeklagte und die Öffentlichkeit jedenfalls – wenn nicht aus der Unterrichtung des Vorsitzenden selbst, so doch aufgrund der weiteren protokollierten Hinweise – über den wesentlichen Inhalt der Verständigungsgespräche informiert. Es ist deshalb auszuschließen, dass der Verfahrensfortgang ein anderer gewesen wäre, wenn der Vorsitzende alle Informationen in den Absatz des Protokolls, der seine Unterrichtung über die Verständigungsgespräche wiedergibt, aufgenommen hätte. Auf einem etwaigen Verfahrensfehler würde das Urteil mithin eingedenk der insoweit strengen Anforderungen (vgl. BVerfG aaO, NStZ 2015, 170; Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172) nicht beruhen, so dass der Senat von der Einholung dienstlicher Erklärungen der beteiligten Richter sowie der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft abgesehen hat. Insoweit ist allerdings zu bemerken, dass eine Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft, mit der solche dienstlichen Erklärungen bereits hätten vorgelegt werden können, entgegen der gesetzlichen Vorschrift des § 347 Abs. 1 Satz 3 StPO nicht abgegeben worden ist.

Soweit sich aus dem Revisionsvorbringen ergibt, dass der Vorsitzende bei den Gesprächen eine niedrigere Obergrenze der Strafe in Aussicht gestellt haben soll (vier Jahre und drei Monate) als in seinem protokollierten Hinweis als Vorschlag der Strafkammer genannt (vier Jahre und sechs Monate), führt dies ebenfalls nicht zu einer anderen Beurteilung: Auch nach dem Revisionsvorbringen stand die erste Erklärung des Vorsitzenden unter dem Vorbehalt der Beratung mit der gesamten Strafkammer. Die zweite, als Hinweis in öffentlicher Hauptverhandlung protokolierte Erklärung gibt damit ersichtlich das wieder, was als Ergebnis dieser Beratung seitens des Landgerichts angeboten wurde. Aus diesem Grund waren alle Beteiligten und die Öffentlichkeit über die wesentlichen Punkte der in Aussicht genommenen, wie ohne Weiteres erkennbar nicht auf unzulässige Vereinbarungen gerichteten Verständigung vollständig informiert und konnten ihr weiteres Prozessverhalten daran ausrichten.“

Mitteilung von Gesprächen außerhalb der Hauptverhandlung?, oder: Wenn der Angeklagte „Punkte sammeln“ kann

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Und als zweite Entscheidung des Tages dann der BGH, Beschl. v. 23.07.2019 – 1 StR 2/19. Die Entscheidung kommt auch aus dem Bereich der Absprache, hat also nichts mit der heute im Rheinland beginnenden 5. Jahreszeit zu tun 🙂 .

Das LG hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchdiebstahl verurteilt. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit der Revision, mit der er eine Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO geltend macht. Ohne Erfolg:

1. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge einer Verletzung der Mitteilungspflicht im Rahmen einer behaupteten Verfahrensverständigung (§ 243 Abs. 4 Satz 2 StPO). Die Revision beanstandet insoweit, der Vorsitzende der Strafkammer habe entgegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht vollständig über ein Gespräch außerhalb der Hauptverhandlung unterrichtet, das die Möglichkeit einer Verständigung zum Gegenstand gehabt habe.

a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Am 18. Juni 2018 fand zwischen den Berufsrichtern und Schöffen der Strafkammer, dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und den Verteidigern der Angeklagten H. und B. ein Rechtsgespräch statt, in dem das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme besprochen wurde. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft erklärte, er könne sich nach entsprechender Anregung der Strafkammer vorstellen, den Antrag zu stellen, das Verfahren hinsichtlich aller angeklagten Sachverhalte bis auf den Wohnungseinbruch in A. nach § 154 Abs. 1 und 2 StPO zu behandeln. Dies teilte der Vorsitzende in der Hauptverhandlung mit. Der Staatsanwalt und die Verteidiger bestätigten anschließend die Richtigkeit der erfolgten Mitteilung.

Nach Fortsetzung der Beweisaufnahme beantragte der Staatsanwalt, die angeklagten Taten bis auf den Wohnungseinbruch in A. nach § 154 StPO vorläufig einzustellen. Die Strafkammer erließ den entsprechenden Beschluss. Die Beweisaufnahme wurde fortgesetzt. Der Angeklagte H. äußerte sich erstmals zur Sache.

In der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 20. Juni 2018 erteilte der Vorsitzende den rechtlichen Hinweis, dass hinsichtlich des Angeklagten H. auch eine Verurteilung wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchdiebstahl in Betracht komme. Der kroatische Strafregisterauszug des Angeklagten wurde verlesen und die Beweisaufnahme geschlossen. Nachdem die Schlussvorträge gehalten worden waren, erfolgte die Urteilsverkündung.

b) Die Revision meint, in die Mitteilung über den Inhalt des Rechtsgesprächs hätte aufgenommen werden müssen, dass erörtert worden sei, ob bei dem Angeklagten H. von Beihilfe oder Mittäterschaft auszugehen sei und der Vorsitzende erklärt habe, die für diesen Angeklagten in Betracht kommende Strafe werde jedenfalls wesentlich geringer sein als beim Studium der Anklageschrift gedacht. Der Staatsanwalt habe geäußert, er habe bei dem Angeklagten H. bei einer Verurteilung nach Anklage sieben, bei dem Angeklagten B. neun bis zehn Jahre „ins Auge gefasst“. Der Vorsitzende habe darauf hingewiesen, die Angeklagten könnten „Punkte sammeln“, wenn sie hinsichtlich ihrer kroatischen Vorstrafen Angaben machen würden, und sich erkundigt, von welchen Strafvorstellungen der Angeklagte H. ausgehe. Dessen Verteidiger habe entgegnet, mit seinem Mandanten nicht über konkrete Strafvorstellungen gesprochen zu haben.

c) Das während der Unterbrechung der Hauptverhandlung am 18. Juni 2018 geführte Rechtsgespräch war nicht mitteilungspflichtig nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO. Es wies keinen Verständigungsbezug auf.

aa) Gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO ist über Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO zu berichten, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist. Davon ist auszugehen, sobald bei im Vorfeld oder neben der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit einer Verständigung im Raum stand, also Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht wurden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung nahe lag (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a. Rn. 85; BGH, Urteile vom 23. Juli 2015 – 3 StR 470/14 Rn. 12 und vom 3. Mai 2017 – 2 StR 576/15 Rn. 14 f.; Beschlüsse vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15 Rn. 14 und vom 24. Januar 2018 – 1 StR 564/17 Rn. 7; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 21. April 2016 – 2 BvR 1422/15 Rn. 20 ff. zur „synallagmatischen Verknüpfung“).

Ein verständigungsbezogenes Gespräch ist allerdings von sonstigen zur Verfahrensförderung geeigneten Erörterungen zwischen den Verfahrensbeteiligten abzugrenzen, die nicht auf eine einvernehmliche Verfahrenserledigung abzielen, sondern mit denen lediglich ein Gedankenaustausch über die Einschätzung der Sach- oder Rechtslage erstrebt wird (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15 Rn. 15 mwN).

Solche unverbindlichen Erörterungen, die das Gericht ohne Verständigungsbezug als Ausdruck transparenten kommunikativen Verhandlungsstils führen kann, sind z.B. Rechtsgespräche und Hinweise auf die vorläufige Beurteilung der Beweislage (vgl. BT-Drucks. 16/12310, S. 13) oder die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses (BVerfG, aaO, Rn. 106; BGH, Beschluss vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15 Rn. 15 mwN; Urteil vom 28. Juli 2016 – 3 StR 153/16 Rn. 20). Darüber hinaus hielt der Gesetzgeber auch die Mitteilung einer Ober- und Untergrenze der nach dem Verfahrensstand vorläufig zu erwartenden Strafe durch das Gericht für ein Beispiel einer offenen und sachgerechten Verfahrensführung (vgl. BT-Drucks. 16/12310, S. 12; BGH, Beschluss vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15 Rn. 15).

Gespräche, die auf eine Einstellung von Taten während laufender Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO abzielen, lösen keine Mitteilungspflicht gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO aus, soweit sie allein auf die Möglichkeit einer Teileinstellung gerichtet sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2017 – 2 StR 576/15 Rn. 13 ff.).

Eine Teileinstellung gemäß § 154 Abs. 2 StPO kann aber auch Gegenstand einer förmlichen Verständigung sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2016 – 2 BvR 1422/15 Rn. 20; BGH, Urteil vom 3. Mai 2017 – 2 StR 576/15 Rn. 15 mwN). Dies ist dann der Fall, wenn sie in einen Konnex zu Prozessverhalten der Verfahrensbeteiligten gebracht wird, sich also die (vorläufige) Einstellung nach § 154 Abs. 2 StPO durch das Gericht als „Gegenleistung“ für eine von einem anderen Verfahrensbeteiligten in Aussicht gestellte oder zugesagte Leistung darstellt (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2016 – 2 BvR 1422/15 Rn. 21 „synallagmatische Verknüpfung der jeweiligen Handlungsbeiträge“; BGH, Urteil vom 3. Mai 2017 – 2 StR 576/15 Rn. 15).

bb) Nach diesem Maßstab weist das außerhalb der Hauptverhandlung geführte Gespräch vom 18. Juni 2018 keinen Verständigungsbezug auf. Die Äußerungen des Vorsitzenden sind lediglich Aspekte eines kommunikativen offenen Verhandlungsstils.

Zwischen der von der Staatsanwaltschaft angestoßenen Einstellung des Verfahrens gemäß § 154 StPO und der nach deren Umsetzung erfolgten Sacheinlassung des Angeklagten ist keine Verknüpfung in Gestalt der Abgabe einer Sacheinlassung bzw. der Zusage sonstigen Prozessverhaltens des Angeklagten als Gegenleistung zu Tage getreten.

Ebenso wenig hat der Hinweis des Vorsitzenden, der Angeklagte könne durch Angaben zu seinen kroatischen Vorstrafen „Punkte sammeln“, einen solchen synallagmatischen Konnex zwischen einem prozessualen Verhalten des Angeklagten und dem Verfahrensergebnis begründet. Die Äußerung des Vorsitzenden erschöpfte sich darin, auf eine mögliche strafmildernde Berücksichtigung hinzuweisen.

Auch die allgemein gehaltenen Erklärungen des Vorsitzenden und des Staatsanwalts zu ihren Strafvorstellungen gehören zum beispielhaften Inhalt unverbindlicher Erörterungen ohne Verständigungsbezug. Von keinem der Verfahrensbeteiligten wurde ein Geständnis oder sonstiges Prozessverhalten des Angeklagten und damit verbundene Strafunter- und Strafobergrenzen genannt. Die Erklärung des Vorsitzenden, die Strafhöhe werde niedriger sein, als ursprünglich beim Studium der Akten gedacht, enthält keine Strafvorstellung und liegt jenseits einer sich anbahnenden Verständigung. Auch die Offenbarung seiner Strafvorstellungen durch den Staatsanwalt, die ohne Bezug zu einem prozessualen Verhalten des Angeklagten erfolgte, diente nicht der Vorbereitung einer Verständigung.

Soweit das Gespräch die Abgrenzung von Beihilfe oder Mittäterschaft bei dem Angeklagten H. zum Gegenstand hatte, handelt es sich lediglich um einen Gedankenaustausch über die Einschätzung der Sach- und Rechtslage.

Im Falle eines Verständigungsinhaltes würde der Senat im Hinblick darauf, dass die unterlassene Mitteilung der von der Verteidigung genannten Aspekte weder für die Verteidigung von Bedeutung waren noch die Belange der Öffentlichkeit berühren könnten, ein Beruhen ausschließen.“

StPO III: Werden von der Mitteilungspflicht auch Erörterungen in anderen Verfahren umfasst?, oder: Offensichtlich unbegründet?

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Und zum Schluss dann der KG, Beschl. v. 25.04.2019 – (3) 161 Ss 42/19 (27/19) . In ihm nimmt das KG zur Mitteilungspflicht (§ 243 Abs. 4 StPO) – also auch „Verständigung“ – betreffend Erörterungen, die vor Hinzuverbindung der Sache in der Hauptverhandlung vor einer anderen Strafkammer geführt wurden, Stellung. Das KG stellt die Frage, ob auch insoweit eine Mitteilungspflicht besteht. Und: Es lässt die Frage offen, neigt aber wohl dazu, sie zu verneinen:

c) Die Verfahrensrüge greift jedoch in der Sache nicht durch.

aa) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO sind Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO mitzuteilen, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist. Im Berufungsverfahren ergibt sich die Anwendbarkeit dieser Regelungen aus § 332 StPO.

Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO sind gegeben, wenn bei im Vorfeld (oder neben) der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen, also jedenfalls dann, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (vgl. BGH NStZ 2016, 221 m.w.N.). Dabei ist unerheblich, ob diese Gespräche tatsächlich zu einer Verständigung geführt haben oder ergebnislos verlaufen sind (BGH NJW 2014, 3385). Gemessen daran handelt es sich bei den am 16. November 2018 vor der Hauptverhandlung geführten Gesprächen um derartige mitteilungspflichtige Erörterungen, weil das Einlassungsverhalten des Angeklagten mit Überlegungen zu einer konkreten Rechtsfolge (der Strafaussetzung zur Bewährung) verknüpft wurde (vgl. BGH NStZ 2017, 596). Denn Ziel dieses Gespräches war es, das Verfahren in diesem Termin zu erledigen. Ergänzend kann berücksichtigt werden, dass auch der an den Gesprächen beteiligte Vorsitzende Richter der 61. kleinen Strafkammer die Erörterungen als auf eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO gerichtet angesehen und vor diesem Hintergrund hierüber zu Beginn der Hauptverhandlung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO Mitteilung gemacht hat.

bb) Es ist aber zweifelhaft, ob die Vorsitzende der 71. kleinen Strafkammer eine Pflicht zur Mitteilung über den Inhalt des vor der Verfahrensübernahme und ?verbindung vor der 61. kleinen Strafkammer geführten Erörterungsgespräches traf.

Obergerichtliche Entscheidungen zu der Frage, ob Erörterungsgespräche, die vor einer Verfahrensübernahme und –verbindung vor einem anderen Spruchkörper geführt wurden, der Mitteilungspflicht unterliegen, sind – soweit ersichtlich – bisher nicht ergangen.

Anerkannt ist die Pflicht zur Mitteilung der vorausgegangenen Erörterungsgespräche nach erfolgter Neubesetzung der zur Entscheidung berufenen Strafkammer (vgl. BGH NJW 2014, 3385; für den Richterwechsel aufgrund erfolgreicher Besetzungsrüge: BGH NStZ 2016, 221). Der Bundesgerichtshof begründet dies mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes in Gestalt der notwendigen Information der Öffentlichkeit sowie des Angeklagten, um einerseits eine wirksame Kontrolle der Verständigungen durch die Öffentlichkeit zu ermöglichen und andererseits dem Angeklagten zu ermöglichen, Verteidigungsentscheidungen auf der Grundlage umfassender Informationen über – in der Regel in seiner Abwesenheit geführte – Erörterungsgespräche zu treffen. Mit diesem Schutzzweck sei es unvereinbar, in dem Umstand, dass sich die Besetzung einer Strafkammer zwischen dem Erörterungsgespräch und der Hauptverhandlung ändere, was kein seltener Vorgang sei, einen Grund für den Ausschluss der Mitteilungspflicht zu sehen (vgl. BGH NStZ 2016, 221). In gleicher Weise mitzuteilen sind Gespräche, die außerhalb einer anderen, später ausgesetzten Hauptverhandlung stattgefunden haben (vgl. BGH NStZ 2016, 221). Ob nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht eine Pflicht des Vorsitzenden des nunmehr zuständigen Tatgerichts besteht, Erörterungsgespräche, die ein im ersten Rechtsgang zuständiges Tatgericht durchgeführt hat, gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO mitzuteilen, hat der Bundesgerichtshof offen gelassen (vgl. BGH NStZ 2016, 357). Das Oberlandesgericht Hamburg hat eine solche Pflicht abgelehnt (vgl. OLG Hamburg NStZ 2016, 182). In ähnlicher Weise entschied das Oberlandesgericht Saarbrücken, dass Erörterungen des erstinstanzlichen Gerichts nicht der Mitteilungspflicht des Berufungsgerichts unterliegen (vgl. OLG Saarbrücken BeckRS 2016, 12266). Den Entscheidungen ist zu entnehmen, dass die Mitteilungspflicht nur den Spruchkörper betrifft, welcher selbst an den Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO beteiligt war. Demnach ist Adressat der Mitteilungspflicht nur das Gericht, welches selbst an der vertragsähnlichen Absprache mit der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft über das bei diesem Spruchkörper anhängige Verfahren beteiligt war.

In diesem Sinne hat auch jüngst das Thüringer Oberlandesgericht entschieden, dass die Mitteilungspflicht auch hinsichtlich solcher Erörterungsgespräche bestehe, die unter Beteiligung des Spruchkörpers stattgefunden hatten, bevor dieser andere Verfahren übernommen und zu seinem Verfahren hinzuverbunden hat (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 1 OLG 121 Ss 70/18 – juris).

Ob dies in gleicher Weise dann zu gelten hat, wenn das Verfahren – wie hier – nach Übernahme und Verbindung vor einem anderen – an den Erörterungsgesprächen nicht beteiligten – Spruchkörper geführt wird, erscheint zweifelhaft. Vielmehr spricht der Umstand, dass in dieser Konstellation die zur Entscheidung berufenen Richter nicht selbst an den Erörterungsgesprächen teilgenommen und vor diesem Hintergrund aus eigener Anschauung zu deren Inhalten keine Angaben machen können, für ein spruchkörperbezogenes Verständnis der Mitteilungspflicht (vgl. KK-StPO/Schneider, StPO 8. Aufl., § 243 Rn. 46). Dieser Sichtweise steht der Gesetzeswortlaut auch nicht entgegen. Danach hätte jeder Spruchkörper jeweils über die unter seiner Beteiligung vorgenommenen Erörterungsgespräche nach § 243 Abs. 4 StPO zu informieren.

Auch wird allen Verfahrensbeteiligten durch die Übernahme des Verfahrens durch eine andere Strafkammer und der – im vorliegenden Fall vom Angeklagten befürworteten – Verfahrensverbindung verdeutlicht, dass nunmehr ein anderer Spruchkörper in der Sache zur Entscheidung berufen ist, der an vorausgegangen Erörterungen nicht beteiligt war. Da Ziel des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist, informelle und unkontrollierte Absprachen zu verhindern, solche aber erkennbar mit dem nach Verbindung des Verfahrens berufenen Spruchkörper nicht getroffen worden sind, spricht auch dieser Umstand dafür, dass die zuletzt zuständige Vorsitzende keine Mitteilungspflicht traf. Einem insoweit ggf. gleichwohl bestehenden Informationsinteresse des Angeklagten kann im Wege der Akteneinsicht nachgegangen werden.

Ein solches spruchkörperbezogenes Verständnis von der Mitteilungspflicht beschränkt darüber hinaus die Problematik im Zusammenhang mit inhaltlich unzureichenden Aufzeichnungen über Erörterungsgespräche auf die Fälle, in denen die Besetzung des Spruchkörpers in der Zeit zwischen dem Erörterungsgespräch und dem Beginn der Hauptverhandlung wechselt. Denn die Erfüllung der Pflicht zur umfassenden und zutreffenden Mitteilung über Erörterungsgespräche ist immer dann besonders erschwert, wenn die Mitglieder des erkennenden Spruchkörpers an diesen nicht beteiligt waren und die vorliegenden Aufzeichnungen über die Gesprächsinhalte nicht den Anforderungen an die Mitteilung im Sinne des § 243 Abs. 4 StPO genügen. Ein solcher Fall ist auch hier gegeben, nachdem die in der Hauptverhandlung vom 16. November 2018 zu Protokoll genommene Mitteilung über das vor Aufruf zur Hauptverhandlung erfolgte Erörterungsgespräch inhaltlich lückenhaft war und – für sich genommen – der Mitteilungspflicht nicht genügt hätte. Die Mitteilungspflicht umfasst nicht nur die Tatsache, dass es Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO gegeben hat, sondern erstreckt sich auch auf deren wesentlichen Inhalt. Dementsprechend ist im Rahmen der Mitteilung nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO – unabhängig davon, ob eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO tatsächlich getroffen wird – insbesondere darzulegen, welche Standpunkte die einzelnen Gesprächsteilnehmer vertraten und auf welche Resonanz dies bei den anderen am Gespräch Beteiligten jeweils stieß (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 2 StR 417/18 -, juris; NStZ 2017, 363 m.w.N.). Dem wird die Mitteilung des Vorsitzenden der 61. kleinen Strafkammer nicht gerecht, da aus dieser insbesondere nicht hervorgeht, welchen Standpunkt der Vertreter der Staatsanwaltschaft einnahm. Angesichts dessen hätte auch eine Verlesung dieser Angaben einer Mitteilungsplicht nicht Genüge getan. Dieser Umstand hätte im Falle der Annahme einer Mitteilungspflicht der Vorsitzenden der 71. kleinen Strafkammer die Frage aufgeworfen, ob den übernehmenden Spruchkörper eine Pflicht zur Aufklärung des unzureichend aktenkundigen Inhaltes der Erörterungen trifft, deren Erfüllung wegen des schnellen Personalwechsels in den Strafkammern mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein könnte.

cc) Die aufgeworfene Rechtsfrage bedarf indessen vorliegend keiner Entscheidung, da der Senat jedenfalls ausschließen kann, dass das Urteil hierauf beruht….“

In der Sache stimme ich dem KG ja zu, aber zum Verfahren dann doch eine kleine Anmerkung. Das KG verwirft die Revision nach § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet. Nun ja, da habe ich so meine Bedenken: Ist eine Revision, deren Verwerfung man auf rund neun Seiten begründet, „offensichtlich unbegründet“. M.E.  nicht, denn, wenn ich neun Seiten Begründung brauche, dann ist eben nicht ohne längere Prüfung erkennbar, dass der Rechtsmittel keinen Erfolg haben wird. Was erkennbar ist, liegt auf der Hand: Das KG will nicht nach § 349 Abs. 5 StPO verfahren und in die Hauptverhandlung gehen müssen. Das ist „offensichtlich“, nicht aber die Unbegründetheit der Revision 🙂 .