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Corona I: Kann man “unter freiem Himmel sitzen?, oder: Was ist “Außengastronomie”?

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Und dann -seit längerem mal wieder – zum Wochenauftakt zwei Entscheidungen aus dem Bereich “Corona”.

Ich beginne mit dem BayObLG, Beschl. v. 09.08.2022 – 201 ObOWi 903/22, der sich u,a, miz dem Begriff der zulässigen ‚Außengastronomie‘ nach § 27 der 12. BayIfSMV befasst.

Das AG hat hat den Betroffenen schuldig gesprochen, vorsätzlich entgegen § 13 der 12. BayIfSMV einen Gastronomiebetrieb geöffnet und betrieben zu haben, und hat deshalb eine Geldbuße in Höhe von 2.500 Euro gegen ihn verhängt. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen. Die Rechtsbeschwerde hatte teilweise Erfolg:

1. Das Urteil hat – soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren relevant – im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

Der Betroffene ist Geschäftsführer eines Gastronomiebetriebs. Am 22.05.2021 im Zeitraum zwischen 13:00 und 15:30 Uhr öffnete der Betroffene einen Bereich des Lokals für die Bewirtung von Gästen auf der baurechtlich als „Freischankfläche Terrasse“ zugelassenen Fläche, welche jedoch an einer Seite von einer Mauer und an drei Seiten durch fest mit dem Boden verbundene Metallprofile, die mit Glasscheiben ausgefüllt sind, umgrenzt wird, wobei ein Zeltdach, welches teilweise auf den Metallprofilen der Seitenwände aufliegt, die gesamte Fläche von rund 100 m² überspannte. Eine der drei Glasfronten war vollständig geschlossen, bei zwei der Glasfronten waren die fünf Meter breiten Durchgänge vollständig geöffnet, sodass der umgrenzte Raum durch Dach und Seitenwände nicht vollständig gegen Regen und Zugluft geschützt war. Der Betroffene, der den äußeren Sachverhalt weitgehend eingeräumt hat, hat sich dahingehend eingelassen, dass er den Bereich für Außengastronomie gehalten habe und sich deshalb zur Öffnung berechtigt gesehen habe. Außengastronomie war nach Mitteilung des zuständigen Landratsamts zum Tatzeitpunkt zugelassen. Der Betroffene habe vorsätzlich gehandelt, da er sämtliche Tatbestandsmerkmale gekannt habe und hinsichtlich des Vorliegens von Außengastronomie lediglich einem Subsumtionsirrtum unterlegen sei.

2. Die rechtliche Einordnung des Tatrichters, dass der von dem Betroffenen unterhaltene Gastronomiebetrieb nicht der Außengastronomie zuzurechnen ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Hierzu hat die Generalstaatsanwaltschaft München in ihrer Stellungnahme Folgendes ausgeführt:

„Entgegen der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers liegt keine Bewirtung im Außenbereich des Ausnahmetatbestands des § 27 Abs. 1 bzw. Abs. 2 der 12. BayIfSMV vor.

Zwar definiert die 12. BayIfSMV nicht den in § 27 verwendeten Begriff der ‚Außengastronomie‘, die insoweit zutreffende Beurteilung des Gerichts lässt sich jedoch aus der Rechtsprechung und den Gesetzesmaterialien zum Rauchverbot nach dem Bay. Gesundheitsschutzgesetz ableiten, zumal es sich um eine gleich gelagerte Gesundheitsgefährdung Dritter durch Aerosole und Partikel in der Luft handelt.

In seiner Entscheidung vom 12.08.2009 – 2 Ss OWi 795/09 formuliert das OLG Bamberg (Anm. d. Senats: vgl. OLG Bamberg, Beschl. v. 12.08.2009 – 2 Ss OWi 795/09 bei juris = OLGSt OWiG § 3 Nr 2 = BeckRS 2009, 26732) zum Begriff ‚Innenraum‘ i.S.d. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BayGSG: ‚Von einem Innenraum kann nach dem allgemeinen sprachlichen Verständnis sowie auch nach dem Willen des Gesetzgebers nur bei einem geschlossenen Raum ausgegangen werden, der nach allen Seiten von Wänden oder Fenstern eingegrenzt wird, ohne dass es aber auf das Material oder die Beschaffenheit der den Raum umgrenzenden Wände, Türen und Fenster ankommt. Der Innenbereich ist damit abzugrenzen vom Außen- und Freibereich. Dem Freibereich sollen danach nicht (vollständig) überdachte Innenhöfe, überdachte aber nicht geschlossene Sportstadien und insbesondere Frei- und Außenbereiche der Gastronomie, zum Beispiel in Wirts- und Biergärten, zugerechnet werden.‘

Auch der Bay. Verwaltungsgerichtshof geht in seiner Entscheidung vom 18.11.2011 (Anm. d. Senats: vgl. BayVGH, Beschl. v. 18.11.2011 – 22 CS 11.2007 bei juris = BeckRS 2011, 34392), von dieser Entscheidung aus und stützt sich dabei auf die Begründung im Gesetzgebungsverfahren. Unter der Rn. 13 führt der Senat in den Gründen aus: ‚Die Einzelbegründung zu Art. 3 Abs. 1 GSG a.F. [LT-Drs. 15/8603, S  9 f.] definiert Innenräume als geschlossene Räume, ‚die nach allen Seiten von Wänden oder Fenstern eingegrenzt werden. Abgegrenzt wird der Begriff des Innenraums von dem des Außen- oder Freibereichs […] in den Freibereichen wie nicht (vollständig) überdachten Innenhöfen […] und insbesondere im Frei- und Außenbereich der Gastronomie, z.B. in Wirts- und Biergärten, ist das Rauchen weiterhin erlaubt […]. In der Außenluft können sich die Schadstoffe des Tabakrauchs besser verteilen, sodass die Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen erheblich vermindert sind.‘ Die Einzelbegründung zu Art. 6 Abs. 4 GSG a.F. (vgl. LT-Drs. 15/8603, S. 11) spricht insofern vom Rauchen unter freiem Himmel, bei welchem der Nichtraucher nicht zwangsläufig den Risiken des Passivrauchens ausgesetzt ist, da er sich dem Qualm leicht durch Weggehen entziehen kann. Die Gesetzesmaterialien unterscheiden erkennbar nur zwei Bereiche: Räume und Flächen in allseits umschlossenen und vollständig überdachten Gebäuden als Innenbereich einerseits sowie Frei- und Außenflächen im Außengelände andererseits. Einen dritten Bereich gibt es nach den den Gesetzesmaterialien zu Grunde liegenden Vorstellungen […] nicht.‘

Ausgehend von diesen Definitionen des Innenbereichs von Gaststätten und des Außenbereichs ist die vom Gericht getroffene Beurteilung des Betriebs einer Gaststätte im gegebenen Fall nicht zu beanstanden.[.. ]. Es handelt sich insoweit nicht um Außengastronomie, bei der begrifflich die Gäste ‚unter freiem Himmel‘ sitzen müssen.“

Der Senat schließt sich diesen zutreffenden Ausführungen nach eigener Überprüfung an. Der Betroffene hat damit entgegen § 13 Abs. 1 der 12. BayIfSMV einen Gastronomiebetrieb geöffnet und betrieben.

3. Der Schuldspruch erweist sich hingegen als rechtsfehlerhaft, soweit der Tatrichter von vorsätzlicher Tatbegehung ausgeht. Vielmehr befand sich der Betroffene ausweislich der Urteilsfeststellungen in einem Tatbestandsirrtum (§ 11 Abs. 1 Satz 1 OWiG), der die Ahndung wegen vorsätzlicher Tatbegehung ausschließt…….”

Irrtum über Dauerrot an einer Ampel, oder: Kein Fahrverbot

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Irrt der Betroffene feststellbar über die Funktionsfähigkeit einer Lichtzeichenanlage („Dauerrot“) und begeht dann einen sog. qualifizierten 1-Sec-Rotlichtverstoß, so ist trotz Vorsatzes nur wegen eines fahrlässigen einfachen Rotlichtverstoßes zu der hierfür vorgesehenen Geldbuße zu verurteilen. So hat das AG Dortmund entschieden (vgl. AG Dortmund, Urt. v. 17.01.2017 – 729 OWi-264 Js 2313/16 -9/17). Ähnlich hat vor einiger Zeit auch bereits das OLG Hamm entschieden (vgl. OLG Hamm NZV 2000, 52 = VRS 97, 384).

Das AG hat außerdem – ebenfalls ähnlich wie das OLG Hamm – von einem Fahrverbot abgesehen. Begründung: Bei einem solchen Irrtum sei der Handlungsunwert des Rotlichtverstoßes deutlich verringert und der Verstoß dementsprechend nicht mehr als grob pflichtwidrig i.S.d. § 25 Abs. 1 StVG anzusehen. Das macht dann die Festsetzung eines Fahrverbotes unmöglich.

So weit, so gut. Ich frage mich allerdings, was ein “zweifelnder Anschluss” ist. So hat nämlich das AG im Leitsatz(vorschlag) formuliert: “zweifelnder Anschluss an OLG Hamm, Beschl. v. 10.06.1999 – 2 Ss OWi 486/99 = NZV 2000, 52 = MDR 1999, 1264 = VerkMitt 2000, Nr. 12 = VRS 1999 Bd. 97, 384 = NStZ 1999, 518”. Entweder oder, oder?

(Kein) Schadensersatz nach Notwehrirrtum?

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Zivilrecht meets Strafrecht, oder eben (Kein) Schadensersatz nach Notwehrirrtum, das ist das Fazit aus dem OLG Hamm, Beschl. v. 08.06.2015 – 9 U 103/14, einem sog. Hinweisbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO. Zu entscheiden hatte das OLG über die Schadensersatzklage eines Klägers, dem der Beklagte, Mitarbeiter eines Sicherheitsunternehmens, einen Faustschlag isn Gesicht versetzt hatte. Der Beklagte hatte die Filiale eines Baumarkts in Paderborn zu überwachen. In der Annahme eines Diebstahls von Baumarktmaterialien hielt der Beklagte den Kläger und einen Begleiter an einem Abend im Juni 2013 gegen 23.00 Uhr in der Nähe des Baumarkts an, weil diese einen Kanister mit sich führten. In ihrem Fahrzeug befanden sich mehrere Kunststoffkanister, von denen einer mit Diesel gefüllt war. Weil ihm dies verdächtig erschien, informierte der Beklagte die Polizei, woraufhin der Kläger versuchte, in das Fahrzeug einzusteigen. Dies verhinderte der Beklagte, indem er die Fahrertür zudrückte. Hierauf schlug der Kläger den Beklagten ins Gesicht, worauf der Beklagte mit einem Faustschlag ins Gesicht des Klägers reagierte. Durch diesen Schlag erlitt der Kläger eine Gesichtsschädelfraktur. Vom Beklagten hat der Kläger deswegen Schadensersatz verlangt, u.a. ein Schmerzensgeld von 4.000 Euro. Die entsprechende Klage ist vom LG Paderborn abgewiesen worden.

Und das OLG teilt im Hinweisbeschluss nun mit, dass die Berufung des Klägers wohl erfolglos bleibt:

Tja, irren ist menschlich, aber einen Hauptverhandlungstermin darf man nicht übersehen

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 Tja, kann passieren, darf es aber nicht, dass das Gericht einen Hauptverhandlungstermin vergisst. Nein, nicht so vergessen, dass alle anderen Verfahrensbeteiligten zur Hauptverhandlung erschienen waren und das Gericht fehlte. Das wäre “hochnotepinlich” gewesen. Aber auch so ist es unschön, dass man bei einer Strafkammer des LG Essen übersehen hat, dass ein an sich geplanter Hauptverhandlungstermin nicht statt gefunden hat und man nicht an vier, sondern nur an drei Tagen verhandelt hatte. Denn das hatte dann Folgen, weil so die Urteilsabsetzungsfrist eben nicht mehr als fünf sondern nur die i.d.R. gewährten fünf Wochen des § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO dauerte und das Urteil deshlab von der Kammer zu spät zur Akte gebracht worden war. Der Verteidiger hat es gemerkt und gerügt und der BGH hebt dann im BGH, Beschl. v. 06.05.2014 – 4 StR 114/14 – auf.

„Die zulässige Rüge, das Urteil sei nicht in der gemäß § 275 Abs. 1 S. 2 StPO maßgebenden Frist zu den Akten gebracht worden, ist begründet, so dass es auf die zugleich erhobene Sachbeschwerde und weiteren Verfahrensrügen nicht mehr ankommt.

Das Urteil vom 28. Oktober 2013 wurde nach dreitägiger Verhandlung verkündet (Bl. 33 PB). Gemäß § 275 Abs. 1 S. 2 StPO betrug daher die Frist, binnen derer die Urteilsurkunde zu den Akten zu bringen war, fünf Wochen und endete mit dem 2. Dezember 2013. Ausweislich des Vermerks der Geschäftsstelle gelangte das schriftliche Urteil jedoch erst am 4. Dezember 2013 zu den Akten (Bl. 421 Bd. III). Damit war die fünfwöchige Frist überschritten. Ein unabwendbarer Umstand im Sinne des § 275 Abs. 1 S. 4 StPO ist nicht ersichtlich. Den dienstlichen Stellung-nahmen des Vorsitzenden und Berichterstatters (Bl. 596 f. Bd. IV) lässt sich entnehmen, dass diese bei der Berechnung der Frist irrten, indem sie von ursprünglich vier angedachten Verhandlungstagen aus-gingen. Eine unrichtige Berechnung kann die Überschreitung der Frist jedoch nicht rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2002 – 2 StR 504/01). Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 7 StPO führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.“

Tja, irren ist menschlich, aber – wie schreibt der BGH so schön: “Eine unrichtige Berechnung kann die Überschreitung der Frist jedoch nicht rechtfertigen”.

Krawall im Puff – 4.000 € müssen reichen, meint auch der BGH

BordelltuerDas LG Berlin hat den Angeklagten wegen „besonders schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, vorsätzli-chem unerlaubtem Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition und vorsätzlichem unerlaubtem Besitz von Munition“ verurteilt, und zwar auf der Grundlage folgender Feststellungen:

“Nach den Feststellungen des Landgerichts besuchte der Angeklagte am 16. August 2012 mit drei Begleitern das Bordell „A. “ in Berlin. Nach-dem aus der Gruppe des Angeklagten zu Beginn und im Verlauf des Aufent-halts über 2.600 € für den von jeder Person zu entrichtenden Eintritt, die An-mietung einer Suite für einen vierstündigen Aufenthalt, den Erwerb von fünf Flaschen Champagner und die Dienste von zwei Prostituierten gezahlt worden waren, kam es, als der Angeklagte und seine Begleiter sich anschickten, das Bordell zu verlassen, zu einer längeren verbalen Auseinandersetzung mit weite-ren Prostituierten um die von diesen noch beanspruchten Entgeltzahlungen für erbrachte sexuelle Dienstleistungen. Nachdem sie zunächst noch erklärt hat-ten, weiteres Geld aus dem Auto holen zu wollen, und zwei der Begleiter des Angeklagten auch noch kleinere Teilbeträge entrichtet hatten, äußerten sowohl der Angeklagte als auch sein im Urteil als „der Kräftige“ bezeichneter Begleiter, der offenbar jedenfalls den überwiegenden Teil der bisherigen Zahlungen getätigt hatte, dass sie bereits 4.000 € gezahlt hätten und keine weiteren Zahlungen mehr leisten würden. Als die drei als Sicherheitsmitarbeiter des Bordells tätigen Nebenkläger sich im Eingangsbereich postierten, um den Angeklagten und seine zwei im Bordell verbliebenen Begleiter – der dritte hatte sich inzwischen nach draußen zum Fahrzeug begeben – bis zum Erscheinen der zwecks Fest-stellung der Personalien herbeigerufenen Polizei am Verlassen des Bordells zu hindern, versuchte zunächst „der Kräftige“ hinauszulaufen, wurde jedoch von den Nebenklägern gewaltsam hieran gehindert. Um sich und seinen Begleitern die Flucht aus dem Bordell zu ermöglichen, zog schließlich der Angeklagte eine mit Gummigeschossen geladene halbautomatische Selbstladewaffe und schoss mit dieser auf alle drei Nebenkläger, wobei er insgesamt sechs Schüsse abfeuerte – unter anderem schoss er dem Nebenkläger G. viermal in den Rücken – und jedenfalls zwei Nebenkläger nicht unerheblich verletzt wurden. Anschließend verließen der Angeklagte und seine zwei Begleiter das Bordell und liefen zu dem Fahrzeug, wo der dritte Begleiter sie erwartete und mit ihnen davonfuhr.”

Der BGH findet “Haare in der Suppe” = die Beweiswürdigung des LG passt ihm nicht. Er hebt mit dem BGH, Beschl. v. 09.04.2014 – 5 StR 65/14 – teilweise auf: Der subjektive Tatbestand wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung wird verneint:

“Die Beweiswürdigung des Landgerichts zum subjektiven Tatbestand der besonders schweren räuberischen Erpressung hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. Sie ist insofern lückenhaft, als sich das Landgericht nicht mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob sich der Angeklagte möglicherweise in dem gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB beachtlichen Irrtum befand, die sexuellen Dienstleistungen der Prostituierten seien durch die von dem „Kräftigen“ zu Beginn und im Laufe des Abends geleisteten Zahlungen bereits vereinbarungsgemäß vergütet worden. Ein solcher Irrtum lässt sich auch nicht etwa aufgrund der von der Strafkammer getroffenen Feststellungen ausschließen. Zunächst bleibt schon offen, was „der Kräftige“ dem Angeklagten hinsichtlich der Höhe der schon erbrachten Zahlungen mitgeteilt hat und ob der Angeklagte nicht aufgrund dieser Angaben tatsächlich davon ausging, es seien – wie er im Rahmen der Diskussionen im Eingangsbereich gegenüber den Nebenklägern behauptete – bereits 4.000 € gezahlt. Doch selbst wenn der Angeklagte die tatsächliche Höhe der Zahlungen gekannt haben sollte, kann er angenommen haben, die sexuellen Dienstleistungen der Prostituierten seien hierdurch vereinbarungsgemäß vergütet. Die Höhe der vom „Kräftigen“ erbrachten Zahlungen ist so beträchtlich, dass sich nicht von selbst versteht, dass hierdurch nicht alle Kosten abgedeckt sein sollten. Vor dem Hintergrund all dieser Umstände liegt es jedenfalls nicht fern, dass der Angeklagte die weiteren Geldforderungen der Prostituierten nicht für berechtigt hielt. Hierauf deutet im Übrigen auch die ausgiebige Diskussion um die Höhe der offenen Forderungen hin, die sich nicht ohne weiteres mit der Annahme in Einklang bringen lässt, der Angeklagte und seine Begleiter hätten selbst um die Berechtigung dieser Forderungen gewusst, seien aber dennoch entschlossen gewesen, sie nicht zu begleichen.”

Bemerkenswert lebensnah 🙂 .