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Versehentlich unberücksichtigte Kostenpositionen, oder: Kein Ergänzungsbeschluss, aber Nachliquidation

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Heute geht es dann mit gebühren-/kostenrechtlichen Entscheidungen weiter.

Zunächst der KG, Beschl. v. 18.12.2025 – 5 W 170/25 – zur Zulässigkeit einer Nachliqidation. Das KG meint: Wird in einem Kostenfestsetzungsverfahren versehentlich nicht über alle von der Partei angemeldeten Kostenpositionen entschieden, kann auf Antrag ein Ergänzungsbeschluss entsprechend § 321 Abs. 1 ZPO ergehen. Nach Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO ist allerdings eine Entscheidung über versehentlich unberücksichtigte Kostenpositionen nur noch im Rahmen einer Nachfestsetzung möglich; eine Entscheidung über den ursprünglichen Kostenfestsetzungsantrag ist – auch im Hinblick auf die Zinsen (§ 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO) – ausgeschlossen.

Dazu führt es aus:

„1. Zutreffend ist zunächst der Ausgangspunkt des Landgerichts (Rechtspflegerin). In dem Kostenfestsetzungsverfahren ist § 321 ZPO entsprechend anwendbar. Nach dieser Vorschrift ist auf Antrag einer Partei zwar lediglich ein ergangenes Urteil durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen, wenn ein von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch oder wenn der Kostenpunkt bei der Endentscheidung ganz oder teilweise übergangen ist. Die unmittelbar für Urteile geltende Norm findet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber auf Beschlüsse, die nicht ohnehin jederzeit von Amts wegen geändert werden können, entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2018 – II ZB 21/16, NJW-RR 2019, 509 [juris Rn. 11]; BeckOK ZPO/Elzer, [1.9.2025], § 321 Rn. 3; Rensen in Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl., § 321 ZPO, Rn. 4; jeweils mwN). Hierzu zählen insbesondere auch Kostenfestsetzungsbeschlüsse (vgl. etwa MüKoZPO/Musielak/Hüntemann, 7. Aufl. 2025, § 329 Rn. 17; Musielak/Voit/Wolff, ZPO, 22. Aufl. 2025, § 321 Rn. 2; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 22. Aufl. 2025, § 104 Rn. 17; Herget in Zöller, ZPO, 36. Aufl., § 104 Rn. 21.61; Feskorn in Zöller, ZPO, 36. Aufl., § 329 Rn. 48), die formell und materiell in Rechtskraft erwachsen können (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Januar 2003 – V ZB 51/02, NJW 2003, 1462 [juris Rn. 3]) und damit nicht jederzeit von Amts wegen geändert werden können.

2. Richtig ist auch die Beurteilung des Landgerichts (Rechtspflegerin), dass es im Streitfall der Beklagten oblag, wegen der nicht berücksichtigten Gerichtskosten für das Berufungsverfahren eine Ergänzung des (ursprünglichen) Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 26. August 2022 entsprechend § 321 Abs. 1 ZPO zu beantragen.

a) Die Anwendung des § 321 ZPO erfordert, dass ein Anspruch übergangen, d.h. versehentlich nicht beschieden ist; die Vorschrift dient der Ergänzung einer lückenhaften Entscheidung (vgl. bereits BGH, Urteil vom 27. November 1979 – VI ZR 40/78, NJW 1980, 840 [juris Rn. 13]; Urteil vom 30. September 2009 – VIII ZR 29/09, NJW 2010, 1148 [juris Rn. 11]). Es muss sich um eine unbewusste Teilentscheidung des Gerichts handeln (vgl. etwa MüKoZPO/Musielak/Hüntemann, 7. Aufl. 2025, § 321 Rn. 4). Hat das Gericht dagegen eine bewusste – wenn auch unzutreffende – Entscheidung getroffen, liegt keine gemäß § 321 ZPO zu korrigierende Teilentscheidung, sondern eine fehlerhafte Endentscheidung vor, die nur mit den zulässigen Rechtsmitteln angegriffen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2021 – VI ZR 1173/20, NJW-RR 2022, 205 [juris Rn. 12]; BGH, Beschluss vom 6. Juli 2022 – XII ZB 571/21, NJW-RR 2022, 1302 [juris Rn. 11] zu § 43 FamFG; Anders/Gehle/Hunke, ZPO, 84. Aufl. 2026, § 321 Rn. 16).

b) Im Streitfall handelt es sich bei dem ursprünglichen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26. August 2022 um eine unbewusste Teilentscheidung über den ursprünglichen Kostenfestsetzungsantrag vom 6. Juli 2021. Den zutreffenden Ausführungen der Rechtspflegerin in dem Nichtabhilfebeschluss, auf den insoweit verwiesen wird, schließt sich der Senat (Einzelrichter) nach eigener Prüfung an. Für die – nicht weiter begründete – Annahme der Beschwerde, es handele sich um eine bewusste Teilentscheidung, bestehen keinerlei Anhaltspunkte; für eine getrennte Festsetzung der außergerichtlichen Kosten einerseits und der von der Beklagten für das Berufungsverfahren verauslagten Gerichtskosten andererseits bestand erkennbar auch keinerlei Veranlassung. Ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen der Rechtspflegerin legt auch die Fassung des Kostenfestsetzungsantrags vom 6. Juli 2021 eine unbewusste Teilentscheidung nahe. Denn dort ist lediglich im (kleingedruckten) Fließtext beantragt worden, dass dem Kostenfestsetzungsantrag und den sodann konkret aufgezählten Anwaltskosten alle (weiteren) gezahlten Gerichtskosten hinzugesetzt werden sollen. Unter den Ziffern 26. bzw. 27. des Antrags fehlen aber konkrete Ausführungen zu den Kostenpositionen „Gerichtskosten“ bzw. „Gerichtskosten aus eigenen Mitteln gezahlt (anwaltlich versichert)“ und den von der Beklagten im Berufungsverfahren insoweit verauslagten Kosten.

3. Schließlich sind auch die weiteren Ausführungen des Landgerichts zu den Folgen eines nicht fristgemäßen Antrags gemäß § 321 ZPO zutreffend. Wird – wie im Streitfall – ein Ergänzungsantrag nicht innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO gestellt, kann eine gerichtliche Entscheidung über den ursprünglichen, unbewusst übergangenen Antrag nicht mehr erfolgen; der (ursprüngliche) Kostenfestsetzungsantrag kann damit auch nicht Grundlage der Zinsentscheidung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO sein. Im Klageverfahren folgt dies aus dem Umstand, dass mit dem Ablauf der Antragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO die Rechtshängigkeit der Klage, soweit sie Gegenstand des übergangenen Antrags gewesen ist, entfällt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 20. Januar 2015 – VI ZR 209/14, NJW 2015, 1826 [juris Rn. 5]). Dies hat zur Folge, dass der übergangene (prozessuale) Anspruch Gegenstand einer erneuten Klage sein kann. Eine Entscheidungsbefugnis des Erstgerichts über den unbewusst übergangenen Klageantrag besteht indes nicht mehr, da sonst die Voraussetzungen des § 321 Abs. 2 ZPO umgangen würden. Auch wenn ein Kostenfestsetzungsantrag nicht rechtshängig wird, kann für im Kostenfestsetzungsverfahren übergangene Anträge bzw. Kostenpositionen – wie hier die beantragte Festsetzung der beklagtenseits verauslagten Gerichtskosten für das Berufungsverfahren – im Ergebnis nichts anderes gelten. Nach Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO besteht keine Entscheidungsbefugnis des mit der Kostenfestsetzung befassten Gerichts über den ursprünglichen Kostenfestsetzungsantrag mehr.

Dies führt auch nicht zu einer unbilligen Benachteiligung der Beklagten. Denn hat eine Partei im Kostenfestsetzungsverfahren nicht innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO eine Ergänzung des Kostenfestsetzungsbeschlusses beantragt, ist sie nicht daran gehindert, die Kosten, über die versehentlich nicht entschieden worden ist, erneut – im Wege der Nachfestsetzung bzw. Nachliquidation – zur Festsetzung anzumelden; die Versäumung der Frist für einen Ergänzungsantrag im Sinne des § 321 ZPO bewirkt gerade keinen Ausschluss der Partei mit ihrem Anspruch, über den das Gericht irrtümlich eine Entscheidung unterlassen hat (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 23. November 2010 – 25 W 471/10, BeckRS 2010, 29510; MüKoZPO/Musielak/Hüntemann, 7. Aufl. 2025, ZPO § 329 Rn. 17; MüKoZPO/Schulz, 7. Aufl. 2025, ZPO § 104 Rn. 60 und 140; Herget in Zöller, ZPO, 36. Aufl., § 104 Rn. 21.61; vgl. auch Kammergericht, Beschluss vom 15. Januar 1980 – 1 W 3765/79, JurBüro 1980, 764; im Ergebnis ebenso: Schneider, NJW-Spezial 2023, 603), sondern lediglich, dass eine Kostenfestsetzung nunmehr auf einen neuen Antrag gestützt werden muss. Soweit in diesem Zusammenhang vereinzelt vertreten wird, eine Nachfestsetzung scheide mit Blick auf die Rechtskraft des (ersten) Kostenfestsetzungsbeschlusses grundsätzlich aus (so Schneider, NJW-Spezial 2023, 603), ist dies schon deshalb unzutreffend, weil in Rechtskraft nur ein (prozessualer) Anspruch erwachsen kann (vgl. dazu Stein/Jonas/Althammer, 23. Aufl. 2018, ZPO § 322 Rn. 89), über den das Gericht auch eine Entscheidung getroffen hat; die Rechtskraft eines (ersten) Kostenfestsetzungsbeschlusses steht einer Nachfestsetzung von Kosten, die schon mit dem ersten Kostenfestsetzungsantrag geltend gemacht, aber in dem Beschluss (unbewusst) übergangen worden sind, gerade nicht entgegen (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 1. Juli 2024 – 2 S 166/24, NordÖR 2024, 438 [juris Rn. 14]; MüKoZPO/Schulz, 7. Aufl. 2025, ZPO § 104 Rn. 144).“

StPO I: Einstellung nach § 154 statt nach § 154a StPO, oder: Nach Irrtum ist Umdeutung möglich

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Und dann gibt es hier heute drei schon etwas ältere BGH-Entscheidungen zur StPO.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 09.01.2025 – 3 StR 340/24 – zur Umdeutung einer Einstellung. Ich beschränke mich hier auf die Teile des Sachverhalts, die für dieses Posting von Bedeutung sind, und zwar: Es waren mehrere Verfahrensbestandleile irrtümlich nach § 154 StPO statt nach § 154a StPO eingestellt worden. Der BGh sagt: Nicht schlimm, das kann man umdeuten:

„1. Hinsichtlich der Fälle II. 5. und 6. der Urteilsgründe (Taten vom 16. August 2022 und vom 22. August 2022) liegt ein Verfahrenshindernis vor, das zur Aufhebung des Urteils in diesen Fällen führt.

Denn die Strafkammer hat mit Beschluss vom 26. September 2023 auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren, zu dem eine Vielzahl von Strafbefehlsanträgen und Anklagen verbunden worden sind, hinsichtlich etlicher Taten, darunter ausdrücklich sämtliche Taten aus der Anklageschrift vom 1. Dezember 2022 (1540 Js 15381/22), gemäß § 154 Abs. 1 und 2 StPO eingestellt. Zu den Taten dieser Anklageschrift gehören die Fälle II. 5. und 6. der Urteilsgründe. Diese Taten haben daher – auch wenn wahrscheinlich ist, dass die Strafkammer sie nur versehentlich in ihrem umfangreichen Teileinstellungsbeschluss mit aufgeführt hat – nicht mehr der richterlichen Kognition unterlegen. Ein Wiederaufnahmebeschluss gemäß § 154 Abs. 5 StPO ist nicht ergangen, bleibt allerdings im zweiten Rechtsgang möglich (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 – 3 StR 290/06, BGHR StPO § 154 Abs. 5 Wiederaufnahme 3 Rn. 2).

Mit dem Einstellungsbeschluss ist die gerichtliche Anhängigkeit des Verfahrens wegen der Fälle II. 5. und 6. der Urteilsgründe entfallen und insofern ein Verfahrenshindernis entstanden, so dass für eine auf diese bezogene Verurteilung kein Raum mehr gewesen ist (vgl. BGH, Urteile vom 10. August 2023 – 3 StR 412/22, juris Rn. 18; vom 26. Oktober 2006 – 3 StR 290/06, BGHR StPO § 154 Abs. 5 Wiederaufnahme 3 Rn. 2; Beschlüsse vom 13. November 2003 – 3 StR 359/03, juris Rn. 7; vom 9. September 1981 – 3 StR 290/81, BGHSt 30, 197, 198; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 154 Rn. 17, 22). Dies gebietet nicht nur insoweit die Aufhebung des Urteils, sondern auch die Einstellung des dem Beschluss des Landgerichts vom 26. September 2023 nachfolgenden Verfahrens gemäß § 260 Abs. 3 StPO (vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2023 – 3 StR 412/22, juris Rn. 18; Beschluss vom 4. Juni 2013 – 4 StR 192/13, BGHR StPO § 260 Abs. 3 Revisionsinstanz 3 Rn. 4; Urteil vom 26. Oktober 2006 – 3 StR 290/06, BGHR StPO § 154 Abs. 5 Wiederaufnahme 3 Rn. 2; Beschluss vom 27. April 2000 – 4 StR 85/00, juris Rn. 4).“

KCanG I: KCanG-Freigrenze bei mehreren Mengen, oder: Irrige Gehilfenvorstellung über Handelsgegenstand

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Heute gibt es zum Start in die 1. Adventswoche 2024 einige Entscheidungen zum KCanG.

Ich beginne mit zwei BGH-Entscheidungen, von denen ich aber nur den Leitsatz vorstelle. Den Rest empfehle ich dem Selbststudium. Beide Entscheidungen stammen vom 1. Strafsenat, beides sind sog. Leitsatzentscheidungen.

Hier sind dann:

An verschiedenen Wohnsitzen und dem gewöhnlichen Aufenthalt gleichzeitig vorgehaltene Cannabismengen sind zur Bestimmung der strafrechtlich relevanten Freigrenze nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b KCanG zusammenzurechnen.

Zwischen den Straftatbeständen des Konsumcannabisgesetzes und denen des Betäubungsmittelgesetzes besteht eine tatbestandliche Verwandtschaft dergestalt, dass eine Fehlvorstellung des Gehilfen über die Substanz, deren Umgangs wegen sich der Haupttäter strafbar macht, nicht zum Entfallen des Gehilfenvorsatzes führt. Stellt sich der Gehilfe irrig vor, der Haupttäter handle mit Cannabis anstelle von vom Betäubungsmittelgesetz erfassten Substanzen, kann er sich wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis strafbar machen.

 

StGB II: Vorsätzliche falsche eidliche Versicherung, oder: Irrtum bei der Vermögensauskunft?

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Als zweite Entscheidung heute dann eine Revisionsentscheidung des OLG Celle, und zwar der OLG Celle, Beschl. v. 12.10.2023 – 1 ORs 4/23. Es geht um vorsätzliche falsche Versicherung an Eides Statt.

Das LG hatte folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

„Nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils gab der Angeklagte am 27. Oktober 2020 gegenüber der Obergerichtsvollzieherin W. in seiner Wohnung in Z. eine Vermögensauskunft nach § 802c ZPO ab und versicherte nach erfolgter Belehrung über die Strafbarkeit bei vorsätzlich falschen Angaben deren Richtigkeit und Vollständigkeit an Eides Statt.

Die ihm schriftlich in der Vermögensauskunft unterbreitete Frage zu Ziffer 14 über vorhandene Konten, insbesondere Sparguthaben, Gehaltskonten, Geschäftskonten, Girokonten, Paypalkonten und ohne vermögenswirksame Leistungen anzusparenden Bausparverträgen verneinte der Angeklagte zunächst, gab jedoch nachfolgend ergänzend an, über ein derzeit mit einem negativen Saldo von 400 Euro bestehendes Guthabenkonto bei der P. zu verfügen. Ein weiteres vom Angeklagten als Einzelkaufmann genutztes Geschäftskonto bei der Sparkasse R.-O. verschwieg der Angeklagte dagegen. Der Angeklagte nutzte dieses Konto sowohl für Zahlungsabwicklungen im Rahmen seines Gebrauchtwagenhandels als auch für private Zwecke. Dem vor-bezeichneten Geschäftskonto lag eine Kreditrahmenvereinbarung von 10.000 Euro zugrunde, welche der Angeklagte regelmäßig mindestens teilweise in Anspruch nahm. Zum Zeitpunkt der Abgabe der Vermögensauskunft wies das Konto einen negativen Saldo in Höhe von 8.800,04 Euro auf.

Die Frage zu Ziffer 19 nach sonstigen Forderungen, insbesondere solchen aus Kauf- und Darlehensverträgen, Rückerstattungs- und/oder Ersatzansprüchen, Bezugsrechten an/aus Versicherungen, verneinte der Angeklagte ebenfalls bewusst wahrheitswidrig. Tatsächlich war ihm bei Abgabe der Vermögensauskunft jedoch bekannt, dass er eine Zahlung in Höhe von 6.700 Euro von einem Fahrzeugfinanzierer (der B. K. GbR) erwartete. Dem lag ein Finanzierungsgeschäft zum Verkauf eines Personenkraftfahrzeugs zugrunde, welches der Käufer M. zuvor vom Angeklagten erworben hatte. Bereits am 19. Oktober 2020 hatte der Käufer eine entsprechende Anzahlung über 1.500 Euro auf das Geschäftskonto des Angeklagten überwiesen.

Zur Beweiswürdigung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Angeklagte den äußeren Sach-verhalt sowie die Höhe des vereinbarten Kreditrahmens eingeräumt habe. Er sei jedoch der Auffassung gewesen, sein Geschäftskonto aufgrund der fortwährenden Überziehung nicht habe angeben zu müssen. Zudem habe es sich um ein Geschäftskonto gehandelt, welches er schon aus betriebswirtschaftlichen Gründen getrennt von seinem sonstigen Vermögen zu unterhalten habe.

Die Feststellungen zu den im Rahmen der Vermögensauskunft getätigten Angaben sowie die zuvor erfolgte Belehrung hat die Kammer auf die Bekundungen der die Vermögensauskunft entgegennehmenden Obergerichtsvollzieherin W. und die auszugsweise Verlesung der vom Angeklagten unterzeichneten Erklärung vom 27. Oktober 2023 gestützt.

Zur subjektiven Tatseite hat das Landgericht ausgeführt, dass der Angeklagte die Existenz des Geschäftskontos nebst eingeräumten Kreditrahmen zum Zeitpunkt der Vermögensauskunft ein-gestanden habe. Die entsprechende Kenntnis werde auch durch mehrere im Rahmen des Onlinebankings am Tattag durchgeführte Verfügungen belegt. Darunter hätten sich auch mehrere negative Buchungen befunden, was für die Kenntnis vom im Zeitpunkt der Erklärung noch nicht ausgeschöpften Kreditrahmen spreche. Dass der Angeklagte sich bei der Abgabe der Auskunft auch über Bestand und Umfang einer unmittelbar bevorstehenden Zahlung in Höhe von 6.700 Euro aus der festgestellten Fahrzeugfinanzierung bewusst gewesen sei, werde durch den am nächsten Tag in entsprechender Höhe eingegangenen Zahlungseingang und mit einer bereits am 19. Oktober 2020 erfolgten Anzahlung im Rahmen desselben Fahrzeuggeschäfts belegt. Soweit der Angeklagte die Trennung von Geschäfts- und Privatkonten als Grund für die unterbliebene Angabe vorgebracht habe, hat die Kammer dies als Schutzbehauptung gewertet, weil die auf dem Geschäftskonto festgestellten Buchungen sowohl geschäftlichen als auch privaten Transaktionen dienten. Die Kammer vermochte hingegen nicht auszuschließen, dass der Ange-klagte der Auffassung war, ein debitorisches Konto nicht angeben zu müssen.

Bezüglich der Fehlvorstellung über die Angabeverpflichtung bezüglich debitorischer Konten sah die Kammer einen vermeidbaren Verbotsirrtum im Sinne von § 17 S. 2 StGB als verwirklicht an und hat den Strafrahmen des § 156 StGB nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert.“

Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Aus seiner Sicht sei von der Verpflichtung zur Angabe im Rahmen der Vermögensauskunft nur das aktive Vermögen umfasst. Ein debitorisches Konto sei nur dann anzugeben, wenn der Schuldner von seiner Bank aufgrund einer bestehenden Vereinbarung weiteren Kredit in Anspruch nehmen könne und es sich nicht lediglich um eine geduldete Überziehung gehandelt habe. Das Urteil verhalte sich nicht dazu, ob ein solcher Anspruch bestanden habe. Zudem habe sich der Angeklagte über den Umfang seiner Auskunftspflicht geirrt, was zu einem Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum führe. Soweit das Landgericht die Verwirklichung einer falschen Versicherung an Eides Statt wegen fehlender Angabe einer Forderung von 6.700 Euro gesehen habe, sei dies in unzulässiger Weise allein auf den späteren Zahlungseingang gestützt worden. Eine schon zum Zeitpunkt der Abgabe der Versicherung bestehende Rechtsbeziehung werde damit nicht belegt, zumal die Anzahlung für den Fahrzeugkauf auch von einer anderen Person erfolgt sei. Ferner werde eine Einlassung des Angeklagten zu diesem Punkt nicht mitgeteilt.

Die Revision hatte keinen Erfolg.

Hier die Leitsätze zu der OLG-Entscheidung:

    1. Der Schuldner hat im Rahmen der nach §§ 156 und 161 Abs. 1 StGB strafbewehrten Auskunftserteilung nach § 802c ZPO auch solche Konten anzugeben, welche dauerhaft überzogen und mit Schuldzinsen belastet sind (debitorische Bankkonten). Auf die Frage, ob dem Schuldner ein vertraglich vereinbarter Kontokorrentkredit eingeräumt ist oder es sich lediglich um eine geduldete Kontoüberziehung handelt, kommt es nicht an.
    2. Geht der Schuldner im Rahmen der Vermögensauskunft irrtümlich davon aus, dass er bei der Frage über vorhandene Konten solche nicht anzugeben braucht, die ständig im Negativsaldo geführt wurden (debitorische Konten), so handelt es sich nicht um einen Irrtum über Tatum-stände (§ 16 Abs. 1 StGB), sondern um einen Verbotsirrtum (§ 17 StGB).

Corona I: Kann man „unter freiem Himmel sitzen?, oder: Was ist „Außengastronomie“?

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Und dann -seit längerem mal wieder – zum Wochenauftakt zwei Entscheidungen aus dem Bereich „Corona“.

Ich beginne mit dem BayObLG, Beschl. v. 09.08.2022 – 201 ObOWi 903/22, der sich u,a, miz dem Begriff der zulässigen ‚Außengastronomie‘ nach § 27 der 12. BayIfSMV befasst.

Das AG hat hat den Betroffenen schuldig gesprochen, vorsätzlich entgegen § 13 der 12. BayIfSMV einen Gastronomiebetrieb geöffnet und betrieben zu haben, und hat deshalb eine Geldbuße in Höhe von 2.500 Euro gegen ihn verhängt. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen. Die Rechtsbeschwerde hatte teilweise Erfolg:

1. Das Urteil hat – soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren relevant – im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

Der Betroffene ist Geschäftsführer eines Gastronomiebetriebs. Am 22.05.2021 im Zeitraum zwischen 13:00 und 15:30 Uhr öffnete der Betroffene einen Bereich des Lokals für die Bewirtung von Gästen auf der baurechtlich als „Freischankfläche Terrasse“ zugelassenen Fläche, welche jedoch an einer Seite von einer Mauer und an drei Seiten durch fest mit dem Boden verbundene Metallprofile, die mit Glasscheiben ausgefüllt sind, umgrenzt wird, wobei ein Zeltdach, welches teilweise auf den Metallprofilen der Seitenwände aufliegt, die gesamte Fläche von rund 100 m² überspannte. Eine der drei Glasfronten war vollständig geschlossen, bei zwei der Glasfronten waren die fünf Meter breiten Durchgänge vollständig geöffnet, sodass der umgrenzte Raum durch Dach und Seitenwände nicht vollständig gegen Regen und Zugluft geschützt war. Der Betroffene, der den äußeren Sachverhalt weitgehend eingeräumt hat, hat sich dahingehend eingelassen, dass er den Bereich für Außengastronomie gehalten habe und sich deshalb zur Öffnung berechtigt gesehen habe. Außengastronomie war nach Mitteilung des zuständigen Landratsamts zum Tatzeitpunkt zugelassen. Der Betroffene habe vorsätzlich gehandelt, da er sämtliche Tatbestandsmerkmale gekannt habe und hinsichtlich des Vorliegens von Außengastronomie lediglich einem Subsumtionsirrtum unterlegen sei.

2. Die rechtliche Einordnung des Tatrichters, dass der von dem Betroffenen unterhaltene Gastronomiebetrieb nicht der Außengastronomie zuzurechnen ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Hierzu hat die Generalstaatsanwaltschaft München in ihrer Stellungnahme Folgendes ausgeführt:

„Entgegen der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers liegt keine Bewirtung im Außenbereich des Ausnahmetatbestands des § 27 Abs. 1 bzw. Abs. 2 der 12. BayIfSMV vor.

Zwar definiert die 12. BayIfSMV nicht den in § 27 verwendeten Begriff der ‚Außengastronomie‘, die insoweit zutreffende Beurteilung des Gerichts lässt sich jedoch aus der Rechtsprechung und den Gesetzesmaterialien zum Rauchverbot nach dem Bay. Gesundheitsschutzgesetz ableiten, zumal es sich um eine gleich gelagerte Gesundheitsgefährdung Dritter durch Aerosole und Partikel in der Luft handelt.

In seiner Entscheidung vom 12.08.2009 – 2 Ss OWi 795/09 formuliert das OLG Bamberg (Anm. d. Senats: vgl. OLG Bamberg, Beschl. v. 12.08.2009 – 2 Ss OWi 795/09 bei juris = OLGSt OWiG § 3 Nr 2 = BeckRS 2009, 26732) zum Begriff ‚Innenraum‘ i.S.d. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BayGSG: ‚Von einem Innenraum kann nach dem allgemeinen sprachlichen Verständnis sowie auch nach dem Willen des Gesetzgebers nur bei einem geschlossenen Raum ausgegangen werden, der nach allen Seiten von Wänden oder Fenstern eingegrenzt wird, ohne dass es aber auf das Material oder die Beschaffenheit der den Raum umgrenzenden Wände, Türen und Fenster ankommt. Der Innenbereich ist damit abzugrenzen vom Außen- und Freibereich. Dem Freibereich sollen danach nicht (vollständig) überdachte Innenhöfe, überdachte aber nicht geschlossene Sportstadien und insbesondere Frei- und Außenbereiche der Gastronomie, zum Beispiel in Wirts- und Biergärten, zugerechnet werden.‘

Auch der Bay. Verwaltungsgerichtshof geht in seiner Entscheidung vom 18.11.2011 (Anm. d. Senats: vgl. BayVGH, Beschl. v. 18.11.2011 – 22 CS 11.2007 bei juris = BeckRS 2011, 34392), von dieser Entscheidung aus und stützt sich dabei auf die Begründung im Gesetzgebungsverfahren. Unter der Rn. 13 führt der Senat in den Gründen aus: ‚Die Einzelbegründung zu Art. 3 Abs. 1 GSG a.F. [LT-Drs. 15/8603, S  9 f.] definiert Innenräume als geschlossene Räume, ‚die nach allen Seiten von Wänden oder Fenstern eingegrenzt werden. Abgegrenzt wird der Begriff des Innenraums von dem des Außen- oder Freibereichs […] in den Freibereichen wie nicht (vollständig) überdachten Innenhöfen […] und insbesondere im Frei- und Außenbereich der Gastronomie, z.B. in Wirts- und Biergärten, ist das Rauchen weiterhin erlaubt […]. In der Außenluft können sich die Schadstoffe des Tabakrauchs besser verteilen, sodass die Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen erheblich vermindert sind.‘ Die Einzelbegründung zu Art. 6 Abs. 4 GSG a.F. (vgl. LT-Drs. 15/8603, S. 11) spricht insofern vom Rauchen unter freiem Himmel, bei welchem der Nichtraucher nicht zwangsläufig den Risiken des Passivrauchens ausgesetzt ist, da er sich dem Qualm leicht durch Weggehen entziehen kann. Die Gesetzesmaterialien unterscheiden erkennbar nur zwei Bereiche: Räume und Flächen in allseits umschlossenen und vollständig überdachten Gebäuden als Innenbereich einerseits sowie Frei- und Außenflächen im Außengelände andererseits. Einen dritten Bereich gibt es nach den den Gesetzesmaterialien zu Grunde liegenden Vorstellungen […] nicht.‘

Ausgehend von diesen Definitionen des Innenbereichs von Gaststätten und des Außenbereichs ist die vom Gericht getroffene Beurteilung des Betriebs einer Gaststätte im gegebenen Fall nicht zu beanstanden.[.. ]. Es handelt sich insoweit nicht um Außengastronomie, bei der begrifflich die Gäste ‚unter freiem Himmel‘ sitzen müssen.“

Der Senat schließt sich diesen zutreffenden Ausführungen nach eigener Überprüfung an. Der Betroffene hat damit entgegen § 13 Abs. 1 der 12. BayIfSMV einen Gastronomiebetrieb geöffnet und betrieben.

3. Der Schuldspruch erweist sich hingegen als rechtsfehlerhaft, soweit der Tatrichter von vorsätzlicher Tatbegehung ausgeht. Vielmehr befand sich der Betroffene ausweislich der Urteilsfeststellungen in einem Tatbestandsirrtum (§ 11 Abs. 1 Satz 1 OWiG), der die Ahndung wegen vorsätzlicher Tatbegehung ausschließt…….“