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OWi II: Ablehnung eines Beweisantrages, oder: Gegenteil bereits erwiesen

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In der zweiten OWi-Entscheidung, dem OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.09.2020 – 1 Rb 37 Ss 473/20, den mir der Kollege Jumpertz aus Jülich geschickt hat, geht es auch um ein verfahrensrechtliches Problem, nämlich um die Ablehnung eines Beweisantrages.

Das AG hat den Betroffenen zu einer Geldbuße verurteilt, weil er seine beiden 14-jährigen und 7-jähren Söhne, in seinem Pkw auf der Rückbank befördert hat, wobei der 7-jährige Sohn mit einer Körpergröße von höchstens 135,5 cm weder in einem Kindersitz noch auf einer Sitzerhöhung gesessen habe. Dagegen hatte der Betroffene die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 80 OWiG) beantragt, die er damit begründet hat, dass das AG in der Hauptverhandlung zu Unrecht einen Beweisantrag des Betroffenen abgelehnt habe, der darauf gerichtet gewesen sei, zum Beweis der Tatsache, dass beide Kinder angeschnallt gewesen seien und der jüngere Sohn auf einer Sitzerhöhung gesessen habe, den älteren Sohn als Zeugen zu vernehmen. Der Antrag auf Zulassusng der Rechtsbeschwerde und die Rechtsbeschwerde hatten beim OLG Erfolg:

„1. Durch das angefochtene Urteil ist eine Geldbuße von mehr als 100 €, aber nicht mehr als 250 € festgesetzt worden. Nach § 80 Abs. 1 OWiG ist die Rechtsbeschwerde daher zuzulassen, wenn es geboten ist, die Nachprüfung des angefochtenen Urteils zur Fortbildung des Rechts (Nr. 1, 1. Alt.) oder zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu ermöglichen (Nr. 1, 2. Alt.) oder das Urteil wegen Versagung des rechtlichen Gehörs aufzuheben (Nr. 2).

Letzteres liegt hier vor.

a) Der Betroffene macht insoweit geltend, das Amtsgericht habe zu Unrecht im Rahmen der Hauptverhandlung am 15.05.2020 einen Beweisantrag des Betroffenen abgelehnt, der darauf gerichtet gewesen sei, zum Beweis der Tatsache, dass beide Kinder unmittelbar vor McDonalds angeschnallt gewesen seien und der Sohn S1 auf einer Sitzerhöhung gesessen habe, den Sohn S2, pp, zu vernehmen. Wäre dieser ältere Sohn antragsgemäß vernommen worden, so hätte dieser bestätigt, dass der jüngere Sohn auf einer Sitzerhöhung gesessen habe.

b) Die Rüge ist ordnungsgemäß erhoben.

Im Falle der Versagung rechtlichen Gehörs durch die Ablehnung eines Beweisantrags kann eine Zulassung nur erfolgen, wenn dies als Verfahrensrüge den Anforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO entsprechend ausgeführt worden ist (KK-OWiG/Hadamitzky, 5. Aufl. 2018, OWiG § 80 Rn. 26, 41b). Soweit die fehlerhafte Ablehnung von Beweisanträgen gerügt wird, so genügt die Rüge den Anforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 nur dann, wenn der Beschwerdeführer den Inhalt seines Antrags und des Ablehnungsbeschlusses mitteilt und wenn er die Tatsachen bezeichnet, welche die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses ergeben (KK-StPO/Gericke, 8. Aufl. 2019, StPO § 344 Rn. 54).

In der Rechtsbeschwerdebegründung sind der gestellte Beweisantrag und die Entscheidung über diesen mit Begründung wiedergegeben. Es wird auch erklärt, dass der ältere Sohn, wäre er antragsgemäß vernommen worden, bestätigt hätte, dass der jüngere Sohn auf einer Sitzerhöhung gesessen habe.

c) Es liegt auch ein ordnungsgemäß gestellter Beweisantrag nach § 244 Abs. 3 StPO vor, durch den die Beweistatsache und das Beweismittel hinreichend konkret bezeichnet werden. Soweit dem Antrag nicht unmittelbar zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll, war eine Darlegung dieser Konnexität im vorliegenden Fall nicht erforderlich, da sich aus bisherigen Verfahrensstand ergab, dass beide Söhne auf der Rückbank gesessen haben sollen und damit das Beweisbegehren auf die Vernehmung eines unmittelbaren Tatzeugen abzielte, der sich im zeitlichen Zusammenhang mit der Tat am Tatort aufhielt und dessen Wahrnehmungsmöglichkeiten zum Zeitpunkt der Antragsstellung nicht zweifelhaft sind (vgl. BGH, Beschl. v. 24.03.2014 – 5 StR 2/14, NStZ 2014, 351).

d) Durch die Ablehnung des Beweisantrags nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG mit der Begründung, dass die Beweiserhebung zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich gewesen sei, da der kontrollierende Polizeibeamte bereits vernommen worden sei, wurde das rechtliche Gehör verletzt.

Insoweit ist das Gericht dazu verpflichtet, die Ausführungen des Betroffenen zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Insoweit ist anerkannt, dass keine Gehörs-verletzung vorliegt, soweit das Amtsgericht Beweisanträge des Betroffenen zur Kenntnis genommen sowie – entsprechend § 77 Abs. 3 – mit einer Kurzbegründung verbescheiden hat, wenn es sich in den Urteilsgründen mit dem Vorbringen des Betroffenen näher auseinandergesetzt hat (BeckOK OWiG/Bär, 27. Ed. 1.7.2020, OWiG § 80 Rn. 23a) und die Ablehnung des Beweisantrages so begründet, dass dies für das Rechtsbeschwerdegericht nachprüfbar ist (KG Berlin, Beschl. v. 06.06.2019 — 3 Ws (B) 150/19 —, juris).

Eine weitere Begründung der Ablehnung erfolgte vorliegend auch in den Urteilsgründen nicht. Zwar bedarf es gesonderter Ausführungen nicht, wenn sich aus dem Ge-samtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, dass der Sachverhalt aufgrund der genutzten Beweismittel so eindeutig geklärt ist, dass die zusätzlich beantragte Beweis-erhebung an der Überzeugung des Gerichts nichts geändert hätte und sie für die Auf-klärung daher entbehrlich gewesen ist (KG a.a.O.). Im vorliegenden Fall — das Amts-gericht lehnt die Vernehmung eines Entlastungszeugen letztlich ab, weil bereits ein (Belastungs)zeuge vernommen worden war — wäre indes eine nähere Auseinander-setzung hiermit zwingend geboten gewesen.

e) In der Sache erfolgte die Ablehnung im Übrigen auch zu Unrecht.

Die beantragte Vernehmung eines Entlastungszeugen kann regelmäßig nicht mit der Begründung abgelehnt werden, durch die Aussagen der bisherigen Belastungszeugen sei das Gegenteil der behaupteten und unter Beweis gestellten Tatsache bereits er-wiesen (KG, Beschl. v. 05.11.2001 – 2 Ss 242/01 – 3 Ws (B) 544/01, NZV 2002, 416; Thüringer Oberlandesgericht, Entscheidung vom 10.11.2004 — 1 Ss 248/04 —, juris; BeckOK OWiG/Hettenbach, 27. Ed. 1.7.2020, OWiG § 77 Rn. 16). Ausnahmen hiervon können vorliegen, wenn die Möglichkeit der Wahrnehmung der behaupteten Tatsache zweifelhaft und daher mit einer Erschütterung einer als verlässlich einzustufenden Aussage nicht zu rechnen ist, was beispielsweise der Fall sein kann, wenn durch die Aussage eines Fahrzeuginsassen hinsichtlich einer zu einem bestimmten Zeitpunkt gefahrenen Geschwindigkeit die als verlässlich einzustufende Aussage des Beamten, der die Geschwindigkeitsmessung vorgenommen hat, widerlegt werden soll (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.12.1998 – 5 Ss OWi 382/98 – (OWi) 159/98 I, NZV 1999, 260; BeckOK OWiG/Hettenbach, 27. Ed. 1.7.2020, OWiG § 77 Rn. 16). Damit ist der vor-liegende Fall unter Berücksichtigung der Wahrnehmungsmöglichkeiten des benannten Zeugen und des vernommenen Zeugen jedoch nicht vergleichbar.

OWi II: Ablehnung eines Beweisantrages, oder: Anforderungen an die Rechtsbeschwerde

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Als zweite Entscheidung stelle ich heute dann den OLG Köln, Beschl. v. 24.04.2020 – III-1 RBs 114/20 – vor. In ihm hat das OLG zu den den Darlegungsanforderungen der Rüge, ein Beweisantrag sei entgegen §§ 77 Abs. 3 OWiG, 244 Abs. 6 S. 1 StPO nicht beschieden worden, Stellung genommen:

„Die Rüge, das Tatgericht habe einen Beweisantrag entgegen §§ 244 Abs. 6 StPO, 77 Abs. 3 OWiG nicht beschieden, versagt. Sie ist nicht im Sinne von §§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG, 344 Abs. 2 S. 2 StPO ordnungsgemäß ausgeführt.

a) Mit der Rechtsbeschwerdebegründung wird folgender in der Hauptverhandlung gestellter Antrag mitgeteilt:

„Zum Beweis der Tatsache, dass die Messung fehlerhaft ist, beantrage ich, das Reparaturbuch und die Lebensakte der im vorliegenden Verfahren eingesetzten Messanlagen, die gerätespezifische Bedienungsanleitung, eine Kopie der digitalen Falldaten im geräte-spezifischen Format mit dem dazugehörigen öffentlichen Schlüssel, das Auswerteprogramm und die gesamte Messreihe einzuholen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens und die Einholung eines Beschilderungsplanes“

Diesen Antrag hat das Tatgericht ausweislich der Urteilsgründe – wie sich aus der Nennung von § 77 Abs. 2 Ziff. 1 OWiG in diesem Kontext ergibt – jedenfalls insoweit als Beweisantrag gewertet, als mit diesem die Einholung eines Sachverständigengutachtens begehrt wurde. Die Antragsbegründung, die „umfangreich“ gewesen sei, wird mit der Rechtsbeschwerdebegründung nicht wiedergegeben.

b) Das Vorbringen genügt den Darlegungsanforderungen insgesamt nicht:

Allerdings besteht in Rechtsprechung und Schrifttum keine Einigkeit darüber, ob es in dem Falle, dass eine Verletzung von §§ 244 Abs. 6 StPO, 77 Abs. 3 OWiG gerügt werden soll, der Wiedergabe auch der Antragsbegründung bedarf oder ob es bei der Benennung von Beweismittel und Beweistatsache sein Bewenden haben kann.

aa) Im Schrifttum wird zumeist ohne weitere Differenzierung verlangt, der Beschwerdeführer müsse angeben, in welcher Form und mit welchem Inhalt der Antrag dem Gericht unterbreitet worden sei (KK-StPO-Krehl, 8. Auflage 2019, § 244 Rz. 226; Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen, 6. Auflage 1998, Rz. 616), es sei die Mitteilung des Beweisantrags erforderlich (KK-OWiG-Senge, 5. Auflage 2018, § 77 Rz. 53; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Auflage 2019, § 244 Rz. 106; LR-StPO-Becker, 27. Auflage 2019, § 244 Rz. 377).

Soweit der aufgeworfenen Frage Beachtung geschenkt wird, wird teils vertreten, es genüge die Mitteilung von Beweistatsache und Beweismittel (so ausdrücklich SK-StPO-Frister, 5. Auflage 2015, § 244 Rz. 255; Krause StV 1984, 483 [488]; unklar OLG Stuttgart NJW 1968, das einerseits vom „Beweisthema“ spricht, andererseits die Darlegung verlangt, es sei „ein formgerechter Antrag gestellt worden“), teils wird die Mitteilung auch der Begründung verlangt (so: MüKo-StPO-Trüg/Habetha, § 244 Rz. 406 [„vollständig“] und Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 8. Auflage 2013, Rz. 307 [„in vollem Wortlaut“ gerade im Falle der Nichtbescheidung]). Der Senat muss diese Rechtsfrage auch anlässlich des vorliegenden Falles nicht abschließend entscheiden. Er muss daher auch nicht zu – freilich nicht entscheidungstragenden – Rechtsauffassung des OLG Hamburg Stellung beziehen, wonach es im Falle der behaupteten Verletzung von § 244 Abs. 6 StPO der Wiedergabe des Beweisantrags überhaupt nicht bedürfe (OLG Hamburg JR 1963, 473):

Es entspricht nämlich der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass eine (inhaltlich) fehlerhafte Ablehnung von Beweisanträgen im Fall des § 77 Abs. 2 Ziff. 1 OWiG nicht selbständig gerügt werden, sondern nur mit der Aufklärungsrüge (st. Senatsrechtsprechung, s. nur SenE v. 18.12.2013 – III-1 RBs 304/13 -; SenE v. 08.03.2016 – III-1 RBs 86/16 -; SenE v. 11.03.2016 – III-1 RBs 93/16 -; SenE v. 18.07.2017 – III-1 RBs 202/17 -; SenE v. 12.07.2018 – III-1 RBs 175/18 -; SenE v. 26.04.2019 – III-1 RBs 146/19 -; SenE v. 13.03.2020 – III-1 RBs 81/20 -). Daher gehört zur ordnungsgemäßen Ausführung der Rüge neben der Angabe der Inhalte von Beweisantrag und Ablehnungsbeschluss die Angabe der Tatsachen, welche die Fehlerhaftigkeit der Ablehnung ergeben (SenE v. 29.02.2000 – Ss 108/00 Z -; SenE v. 11.04.2000 – Ss 170/00 Z -; SenE v. 13.10.2000 – Ss 404/00 B -; SenE v. 15.02.2005 – 8 Ss-OWi 126/04 -; SenE v. 14.01.2010 – 83 Ss-OWi 100/09 -; SenE v. 24.10.2013 – III-1 RBs 290/13 -). Ferner ist mitzuteilen, welche – dem Betroffenen günstige – Tatsache die unterlassene Beweisaufnahme ergeben hätte, wobei es nicht genügt, ein günstiges Ergebnis lediglich als möglich hinzu­stellen (SenE v. 25.09.2002 – Ss 318/02 Z -; SenE v. 28.01.2003 – Ss 1/03 B -; SenE v. 03.08.2010 – III-1 RBs 192/10 -; SenE v. 26.04.2019 – III-1 RBs 146/19 -) und welche Umstände den Tatrichter zu einer solchen Beweiserhebung hätten drängen oder den Gebrauch des Beweismittels zumindest hätten nahe legen müssen (SenE v. 06.11.2001 – Ss 429/01 B -; SenE v. 08.02.2002 – Ss 34/02 B -; SenE v. 14.01.2010 – 83 Ss-OWi 100/09 -; SenE v. 03.08.2010 – III-1 RBs 192/10 -; s. insgesamt jüngst SenE v. 27.03.2020 – III-1 RBs 101/20).

Die Tatsachen, die das Tatgericht zu der begehrten Beweiserhebung hätten drängen müssen, ergeben sich hier – wie regelmäßig im Verkehrsordnungswidrigkeitenrecht – nicht bereits aus der Benennung von Beweisthema und Beweismittel. Da die Rechtsbeschwerdebegründung auch über die fehlende Antragsbegründung hinaus nicht dazu ausführt, welche Umstände den Gebrauch des Beweismittels zumindest hätte nahelegen müssen, ist der Senat nicht in die Lage versetzt zu beurteilen, ob das Urteil auf der Nichtbescheidung des Beweisantrags beruhen kann. So verhält es sich auch hinsichtlich der weiter mit dem Antrag begehrten tatrichterlichen Aufklärungsbemühungen.“

Das hat also nicht gereicht. Im Rechtsfolgenausspruch hat das OLG dann aber aufgehoben. Darauf komme ich noch mal zurück.

BVerfG II: Frist zum Stellen von Beweisanträgen, oder: Das BVerfG zweifelt

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Die zweite BVerfG-Entscheidung, der BVerfG, Beschl. v. 08.05.2020 – 2 BvR 1905/19 -, betrifft due Frist zum Stellen von Beweisanträgen (§ 244 Abs. 6 StPO).

Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerde zwar aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht zur Entscheidung angenommen – leider 🙂 – macht aber eine ganz interessante „Anmerkung“ zu § 244 Abs. 6 StPO:

„Zwar erscheint es zweifelhaft, ob die Auslegung des § 244 Abs. 6 StPO in den angegriffenen Entscheidungen, wonach eine Frist zum Stellen von Beweisanträgen wirksam bleibt, wenn das Gericht – wie im vorliegenden Fall – nach der Fristsetzung erneut in die Beweisaufnahme eintritt, dem Anspruch auf ein faires und rechtsstaatliches Verfahren (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) genügt (vgl. auch BT-Drucks 18/11277, S. 35; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 244 Rn. 99; Krehl, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 8. Aufl. 2019, § 244 Rn. 87e; Börner, JZ 2018, S. 232 <239>).

Jedoch hätte die Beschwerdeführerin im Wege der Glaubhaftmachung nach § 244 Abs. 6 Satz 4 StPO a.F. (§ 244 Abs. 6 Satz 5 StPO n.F.) vorbringen können und müssen, dass zum einen die Stellung des Beweisantrags vom 15. Juni 2018 vor der Fristsetzung vom 15. Februar 2018 nicht möglich war, weil er sich auf die Einlassung des Mitangeklagten in den Hauptverhandlungsterminen vom Mai 2018 bezog, und dass zum anderen die Fristsetzung mit dem Wiedereintritt in die Beweisaufnahme gegenstandlos geworden ist. Hierdurch hätte eine Zurückweisung des Beweisantrags erst im Urteil möglicherweise verhindert werden können.

Darüber hinaus hätte die Beschwerdeführerin die dargelegte Verletzung ihres Rechts auf ein faires und rechtstaatliches Verfahren mit der Einlegung des Zwischenrechtsbehelfs nach § 238 Abs. 2 StPO gegen das Unterlassen der Bescheidung des Beweisantrages im Hauptverhandlungstermin vom 15. Juni 2018 verhindern können (vgl. Schneider, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 8. Aufl. 2019, § 238 Rn. 12; Becker, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2020, § 238 Rn. 18, jeweils m.w.N.).

Schließlich hat es die Beschwerdeführerin versäumt, das Anhörungsrügeverfahren nach § 356a Satz 1 StPO durchzuführen, soweit der Bundesgerichtshof – insoweit dem Generalbundesanwalt folgend – angenommen hat, die Beschwerdeführerin hätte mit dem Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO bereits gegen die Fristsetzung vom 15. Februar 2018 vorgehen müssen. Eine solche Anhörungsrüge wäre nicht offensichtlich aussichtslos gewesen (vgl. BVerfGE 107, 395 <410 f.>; BVerfGK 11, 390 <393>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 6. Oktober 2014 – 2 BvR 1569/12 -, Rn. 9 f.).“

Beweisantrag III: Ablehnung eines Hilfsbeweisantrages wegen Prozessverschleppung, oder: Nicht erst im Urteil

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Die dritte und letzte Entscheidung des Tages enthält dann etwas Neues. Der OLG Oldenburg, Beschl. v. 06.07.2020 – 1 Ss 90/20, den mir der Kollege Koop aus Lingen geschickt hat, ist nämlich, soweit ich das sehen, die erste Entscheidung die sich mit der Einfügung des § 244 Abs. 6 Satz 2 StPO durch das „Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens v. 10.12.2019“, BGBl I, S. 2121, befasst. Stichwort: Ablehnung eines Beweisantrages wegen Prozessverschleppung. Von daher also etwas Neues.

In der Sache ein im Grunde ganz einfacher Sachverhalt: Der Angeklagte wird wegen gefährlicher Körperverletzung im Rahmen einer Auseinandersetzung zweier verfeindeter Familien verurteilt. Er hat bestritten, den Geschädigten geschlagen zu haben. Der Schlag wird aber von einem Polizeibeamten, der mit einer Kollegin zu der Schlägerei hinzu gerufenen worden ist, bekundet. Der Verteidiger stellt dann im Plädoyer einen Hilfsbeweisantrag auf Vernehmung der Kollegin. Den lehnt  das Gericht (erst) im Urteil wegen Prozessverschleppung ab. Dagegen die Revision, die beim OLG Erfolg hatte:

„Der Senat kann nicht ausschließen, dass diese Feststellungen auf den mit der Revision geltend gemachten Verfahrensfehlern beruhen.

1. Zu Recht rügt die Revision, das Landgericht habe einen Hilfsbeweisantrag auf Vernehmung der Polizeianwärterin pp. zu Unrecht wegen Prozessverschleppung abgelehnt.

a) Dieser Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

In seinem Schlussvortrag vor dem Landgericht beantragte der Verteidiger des Angeklagten, für den Fall, dass die Kammer die Schuld des Angeklagten so festzustellen beabsichtige, wie es das Amtsgericht getan habe, die PKA’in pp. PK Nordhorn, als Zeugin zu laden. Diese werde bekunden, dass sie den Angeklagten nicht als Person erkannt habe, die auf den Zeugen pp. einwirkte, sondern dass er in deutlicher Entfernung vom Pkw des pp. an der dort befindlichen Tankstelle gewesen sei, und zwar während des Zeitraums, in dem der Zeuge pp., an seinem Fahrzeug sich befunden habe.

Diesen Antrag hat die Strafkammer im Urteil wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt.

Unabhängig davon, dass der Antrag keine Angaben darüber enthalte, weshalb die Polizeianwärterin pp. dieses Geschehen wahrgenommen haben solle (§ 244 Abs. 3 a.E StPO), würde diese Beweisaufnahme nicht Sachdienliches zu Gunsten des Angeklagten erbringen. Denn der Zeuge pp. habe bekundet, seine Kollegin pp sei nach dem Einsatz nichtmals in der Lage gewesen, einen Einsatzbericht zu verfassen. Es sei ihr erster Einsatz im Polizeidienst gewesen und sie sei von der Situation völlig überwältigt und überfordert gewesen. Tatsächlich befinde sich kein Bericht von Frau pp- in der Akte. Da der Zeuge pp. diese Erklärung auf Nachfrage des Verteidigers abgegeben habe, sei dem Verteidiger auch bewusst gewesen, dass sein Antrag nichts Sachdienliches würde erbringen können. Dies gelte umso mehr vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte in seiner Einlassung gerade in Abrede genommen habe, bei der Tankstelle gewesen zu sein, sondern sich vielmehr so eingelassen habe, sich von seiner Wohnanschrift direkt ins Getümmel zu seinem Bruder begeben zu haben und dort festgenommen worden zu sein. Der Zeuge pp. habe erklärt, sich völlig sicher zu sein, dass der Angeklagte auf pp. eingeschlagen habe. In einer Gesamtschau habe der Antrag damit allein den Zweck der Verschleppung des Verfahrens gedient, § 244 Abs. 6 Satz 2 StPO.

b) Die Vorgehensweise des Landgerichts erweist sich bereits deshalb als unzulässig, weil eine Ablehnung des Beweisantrags erst im Urteil unzulässig war.

Zwar bedarf regelmäßig ein vom Angeklagten oder seinem Verteidiger im Rahmen der Schlussausführungen gestellter Hilfsbeweisantrag, den das Gericht für unbegründet hält, keiner gesonderten Bescheidung durch besonderen Beschluss; er kann vielmehr in den Urteilsgründen behandelt und abgelehnt werden.

Für das bis zur Änderung des § 244 Abs. 6 Satz 2 StPO durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 10. Dezember 2019 (BGBl. 1, S. 2121) geltende Recht sollte dieses nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber nicht gelten, wenn ein Hilfsbeweisantrag wegen Verschleppungsabsicht des Antragstellers abgelehnt werden sollte. Denn dem Antragsteller müsse Gelegenheit gegeben werden, den Vorwurf, er habe den Beweisantrag nur in Verschleppungsabsicht gestellt, zu entkräften oder die ihm sonst infolge der Ablehnung des Beweisantrags notwendig erscheinenden Maßnahmen zu treffen. Das könne er z.B. dadurch tun, dass er den abgelehnten Beweisantrag mit neuer, umfassenderer oder genauerer Begründung wiederhole oder dass er mit entsprechender Begründung einen anderen Beweisantrag stelle, so dass dann das Gericht genötigt sei, sachlich auf den neuen Beweisantrag einzugehen, nämlich entweder durch Erhebung des Beweises oder durch Wahrunterstellung bestimmter für den Angeklagten günstiger Tatsachen oder aber auch durch Ablehnung aus anderen, im Gesetz vorgesehenen Gründen (vgl. schon BGH, Beschluss v. 08,05.1968, 4 StR 326167, BGHSt 22, 124; so auch BGH, Urteil v. 26.08.1982, 4 StR 357/82, NJW 1983, 54, sowie Beschluss v. 21.08.1997, 5 StR 312/97, NStZ-RR 1998, 14; vgl. auch Senatsentscheidung v. 23.01.1979, Ss 621/78, Nds.Rpfl 1979, 110).

Die mit der durch die seit dem 13. Dezember 2019 gültigen Gesetzesänderung in § 244 Abs. 6 Satz 2 StPO nunmehr gegebene Möglichkeit, einen Beweisantrag wegen Verschleppungsabsicht nicht durch Beschluss des Gerichts, sondern durch den Vorsitzenden zurückzuweisen, hat hieran nichts geändert. Denn die Ablehnung wegen Verschleppungsabsicht beinhaltet auch nach neuer Rechtslage einen Missbrauchsvorwurf, zu dem dem Antragsteller aus Gründen der Verfahrensfairness und zur Verhinderung von Überraschungsentscheidungen rechtliches Gehör zu gewähren ist (vgl. Meyer-Goßner /Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 244 Rz. 90b). Hinzu kommt, dass nur so dem Antragsteller die – angesichts der nur eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfbarkeit (dazu sogleich c.) umso bedeutsamere – Möglichkeit eröffnet wird, eine Entscheidung des Gerichts gemäß § 238 Abs. 2 StPO herbeizuführen.

c) Im Übrigen ist die Behandlung des Beweisantrags als in Prozessverschleppungsabsicht gestellt auch in der Sache zu Unrecht erfolgt.

Einem Beweisantrag braucht das Gericht wegen Prozessverschleppungsabsicht nur dann nicht nachzugehen, wenn die begehrte Beweiserhebung den Abschluss des Verfahrens erheblich hinauszögern kann, sie nach Überzeugung des Gerichts – dem insoweit eine Vorauswürdigung gestattet ist – nichts Sachdienliches zu erbringen vermag und wenn der Antragsteller sich dieser Umstände bewusst ist und er deshalb mit seinem Verlangen ausschließlich eine Verzögerung des Verfahrens bezweckt (vgl. BGH, Beschluss v. 03.07.1990, 1 StR 340/90, NJW 1990, 2328). Dabei steht dem Tatrichter bei der anhand von Indizien vorzunehmenden Würdigung, ob Verschleppungsabsicht vorliegt, ein vom Revisionsgericht hinzunehmendes Ermessen zu. Trotz des dem Gericht zustehenden Ermessens ist durch das Revisionsgericht aber zu prüfen, ob der Tatrichter seiner Entscheidung für die Annahme von Verschleppungsabsicht diese stützenden Beweisanzeichen zu Grunde gelegt und er sich bei seiner Gesamtwürdigung der Indizien im Rahmen des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraums gehalten hat (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 244 Rz. 103a).

Diese Prüfung lässt vorliegend ausreichende Indizien für die Annahme einer Verschleppungsabsicht nicht erkennen. Das Gericht kann die Annahme von Verschleppungsabsicht nicht darauf stützen, dass das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache schon bewiesen sei (vgl. BGH, Beschluss v. 03.07. 1990, 1 StR 340/90, NJW 1990, 2328) oder dass sich bislang keine Anhaltspunkte für den Wahrheitsgehalt der jetzt erhobenen Beweisbehauptung ergeben hätten (vgl. BGH, Urteil v. 03.02. 1982, 2 StR 374/81, NStZ 1982, 291).

Ohne hinreichende Aussagekraft ist es auch, dass die Beweisbehauptung des Verteidigers nicht in jedem Punkt mit den Angaben des Angeklagten sachlich übereinstimmt (vgl. schon BGH, Urteil v. 03.08.1966, 2 StR 242/66, BGHSt 21, 118).

Die seitens des Landgerichts für die Annahme einer Verschleppungsabsicht herangezogenen Gesichtspunkte, nämlich die Angabe des Zeugen pp. die Polizeianwärterin pp. sei nicht in der Lage gewesen, einen Einsatzbericht zu verfassen, und die Einlassung des Angeklagten, er habe sich von seiner Wohnanschrift aus direkt in Getümmel begeben, sind daher nicht geeignet, die Annahme von Verschleppungsabsicht zu stützen. Hinzu kommt noch, dass es, was die Strafkammer in ihre Erwägungen nicht eingestellt hat, um den ersten im einzigen Hauptverhandlungstermin gestellten Beweisantrag gehandelt hat.“

Ein schöner Erfolg für den Kollegen, den ich auch gar nicht schmälern will, Aber ich frage mich: Kam es auf die Frage der Prozessverschleppung, die das OLG m.E. richtig entschieden hat, überhaupt an? Oder anders gefragt: Hätte das OLG nicht etwas dazu sagen müssen, dass es sich bei dem Antrag des Kollegen um einen „Beweisantrag“ i.S. des § 244 Abs. 3 Satz 1 StPo gehandelt hat, woran das LG ja wohl Zweifel hatte. Denn nur, wenn es sich um einen „Beweisantrag“ i.e.S. gehandelt hat, war das LG an die Gründe des § 244 StPO gebunden. Was damit ist, erfährt man nicht bzw. kann es auch nicht beurteilen, da der genaue Wortlaut des Antrags nicht mitgeteilt wird. Man muss also davon ausgehen, dass das OLG inzidenter die Beweisantragseigenschaft bejaht hat. Dann passt es 🙂 .

Beweisantrag II: Wahrunterstellung, oder: So geht man damit um

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Die zweite Entscheidung zu § 244 StPO kommt mit dem BGH, Beschl. v. 04.02.2020 – 3 StR 313/19 – auch vom BGH. Es geht noch einmal um die Wahrunterstellung:

Das LG hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt. „Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte, ein Apotheker und Großhändler für Arzneiprodukte, von dem Mitangeklagten C. in fünf Fällen größere Mengen an Blutzuckerteststreifen, insgesamt 2.673 Packungen. Für 2.627 Packungen stellte C. dem Angeklagten einen Einzelpreis von 13,85 € netto in Rechnung, für 46 weitere („Reimporte“) einen solchen von 11,85 € netto. „Allen diesen Lieferungen lagen Teststreifen zugrunde“, die C. betrügerisch erlangt hatte. Entweder hatten seine Komplizen in Ausführung eines gemeinsam mit ihm gefassten Tatplans Vertragsärzte durch Vorspiegelung eines nicht vorhandenen medizinischen Bedarfs dazu veranlasst, Rezepte über Blutzuckerteststreifen auszustellen, die sie sodann in Apotheken kostenfrei eingelöst hatten, oder sie hatten dort entsprechende von C. gefälschte Rezepte vorgelegt, oder er hatte die Ware bei einem Unternehmen unter Angabe einer falschen Identität und Vorspiegelung der Zahlungswilligkeit bestellt. Für den Angeklagten war offenkundig, dass sich C. die Teststreifen durch rechtswidrige Taten verschafft haben könnte. „Wegen der erheblichen Gewinnspanne und der zu erwartenden beträchtlichen Erlöse aus dem Weiterverkauf … schob der Angeklagte … diese Bedenken beiseite“ und „fand sich mit ihnen ab“.

Dagegen die Revision des Angeklagten, mit der beanstandet wird, das LG habe im Rahmen der Beweiswürdigung eine gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 Variante 7 StPO aF als wahr unterstellte Beweistatsache rechtsfehlerhaft missachtet. Der BGH sagt: Mit Recht:

a) Nach dem Revisionsvorbringen beantragte der Angeklagte in der Hauptverhandlung, ein Sachverständigengutachten zum Beweis der Tatsache einzuholen, „dass Blutzuckerteststreifen der (an ihn gelieferten, bestimmt bezeichneten) Marke … über die Internetplattform ebay oder sonstige Auktionsplattformen in Einzelgrößen von je 50 Teststreifen zu einem Preis von unter 14 € je Packung zu erhalten“ seien. Die Strafkammer wies den Antrag gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 Variante 7 StPO aF als unbegründet zurück, weil die behauptete Tatsache so behandelt werden könne, als wäre sie wahr. In dem Beschluss machte sie deutlich, sie gehe entsprechend der Antragsbegründung davon aus, dass es sich bei dem alternativen Bezug der Teststreifen über das Internet um einen Erwerb aus legalen Quellen handele.

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt im Fall der Ablehnung eines Beweisantrags wegen Wahrunterstellung:

Das Tatgericht muss bei der Urteilsfindung die Zusage einlösen, eine bestimmte Behauptung zugunsten des Angeklagten als wahr zu behandeln. Die Urteilsgründe dürfen sich mit einer – bis zum Schluss der Hauptverhandlung unwiderrufen gebliebenen – Wahrunterstellung nicht in Widerspruch setzen. Denn der Angeklagte kann grundsätzlich auf die Einhaltung einer solchen Zusage vertrauen und danach seine Verteidigung einrichten. In diesem berechtigten Vertrauen wird er enttäuscht, wenn das Gericht von der Wahrunterstellung abrückt (s. BGH, Urteil vom 6. Juli 1983 – 2 StR 222/83 , BGHSt 32, 44, 46 f. ; Beschlüsse vom 28. August 2002 – 1 StR 277/02 , NStZ 2003, 101; vom 13. Juni 2017 – 3 StR 48/17 , NStZ 2018, 48; LR/Becker, StPO, 27. Aufl., § 244 Rn. 317 mwN).

Stehen die Urteilsgründe nicht in Widerspruch zu der als wahr unterstellten Tatsache, so müssen sie sich grundsätzlich nicht explizit zu ihr verhalten. Im Einzelfall kann die in der Wahrunterstellung liegende Zusage es allerdings ausnahmsweise weitergehend gebieten, die Tatsache im Rahmen der Beweiswürdigung ausdrücklich mit zu erwägen. Das ist dann der Fall, wenn sich dies angesichts der im Übrigen gegebenen Beweislage aufdrängt und die Beweiswürdigung sich sonst als lückenhaft erwiese (s. BGH, Urteil vom 21. Februar 1979 – 2 StR 749/78 , BGHSt 28, 310, 311 f. ; Beschlüsse vom 7. November 2000 – 1 StR 303/00 , BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 36 ; vom 16. November 2010 – 4 StR 530/10 , NStZ 2011, 231; vom 2. Juni 2015 – 4 StR 111/15 , juris Rn. 7; LR/Becker, StPO, 27. Aufl., § 244 Rn. 317 mwN)c) Gemessen an diesen Maßstäben begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht die als wahr unterstellte Tatsache – die legale Bezugsquelle für die bezeichneten Blutzuckerteststreifen zu einem Preis von unter 14 € je Packung – nicht in die Beweiswürdigung einbezogen hat. Vielmehr befassen sich die Urteilsgründe mit dieser Tatsache allein im Rahmen der rechtlichen Würdigung unter dem Gesichtspunkt der vom Tatbestand der Hehlerei vorausgesetzten Bereicherungsabsicht……“

Auch nichts Neues, aber wes wird immer wieder falsch gemacht.