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Kleiner Grundkurs I: Einsteigediebstahl – ein Fuss drin?

Diebstahl.pngFolgenden Sachverhalt nimmt der BGH als Anlass zu einem kleinen Grundkurs, um zu Qualifikationen beim Diebstahl (§§ 242 ff. StGB) Stellung zu nehmen: Nach den Feststellungen entwendeten der Angeklagte sowie weitere Bandenmitglieder und Mittäter aus einem Tank auf dem Gelände einer Spedition 4.500 Liter Dieselkraftstoff. Hierzu führten sie den Schlauch einer Pumpe in das 3,50 m hoch gelegene Entlüftungsrohr des Tanks ein und leiteten den Kraftstoff in Fässer. Der Angeklagte erhoffte sich in diesem Fall allerdings keinen Anteil an der Beute, sondern er wollte lediglich einem anderen Angeklagten, der sich an diesem Abend in akuten Geldsorgen befunden hatte, dabei helfen, hinreichend Kraftstoff für sein Fahrzeug zu bekommen. Die Strafkammer bewertete dies beim Angeklagten als „Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl nach § 244a Abs. 1 i.V.m. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 3 (durch „Einsteigen“ zum in 3,50 m Höhe gelegenen Ende des Entlüftungsrohres) und § 27 StGB“. Die Revision führte in einem Fall zu einer Änderung des Schuldspruchs. Mehr hat sie nicht gebracht.

Wie gesagt, kleiner Grundkurs. Der BGH führt im BGH, Beschl. v. 26.02.2014 – 4 StR 584/13 – aus:

aa) Entgegen der Annahme des Landgerichts belegen die Feststellungen ein Einsteigen im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB nicht.Einsteigen in einen Raum ist über den engeren Sprachsinn hinaus jedes nur unter Schwierigkeiten mögliche Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010 – 1 StR 319/10, NStZ-RR 2010, 374, 375). Es erfordert, dass der Täter wenigstens einen Fuß in den Raum stellt; bloßes Hineingreifen oder Ähnliches genügt dagegen nicht (SSW-StGB/Kudlich, 2. Aufl., § 243 Rn. 12 mwN).

An einem solchen Einsteigen fehlt es hinsichtlich des Tanks offensichtlich. Aber auch hinsichtlich des Betriebsgeländes ist dieses Tatbestandsmerkmal nicht belegt. Denn Feststellungen dazu, dass dieses beispielsweise eingezäunt war oder auf andere Weise nur unter Schwierigkeiten durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung betreten wurde, enthält das Urteil nicht.

bb) Auch ein Einbrechen im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB belegen die Feststellungen nicht.

Bei einem Einbruch muss der Täter zur Ausführung des Diebstahls zwar nicht in den umschlossenen Raum hineingelangen; vielmehr genügt, dass er die Wegnahme mittels eines Werkzeugs durch eine Öffnung des Raumes bewirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 1984 – 3 StR 209/84, NStZ 1985, 217, 218). Erforderlich ist aber das gewaltsame, also das durch eine nicht unerhebliche körperliche Anstrengung verbundene Öffnen oder Erweitern eines Zu-gangs zu dem umschlossenem Raum (LK-StGB/Vogel, 12. Aufl., § 243 Rn. 20 mwN). Daran fehlt es nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen sowohl hinsichtlich des Betriebsgeländes als auch hinsichtlich des Tanks.

Und: Entgegen der Ansicht des GBA konne die Verurteilung wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl auch nicht darauf gestützt werden, dass jedenfalls die von der Strafkammer angenommene Gewerbsmäßigkeit (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) vorlag. Da die Gewerbsmäßigkeit ein besonderes persönliches Merkmal im Sinn des § 28 Abs. 2 StGB darstelle (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2011 – 3 StR 262/11, StV 2012, 339, 342 mwN) könne der Gehilfe, bei dem sie fehle, nicht allein deshalb nach § 244a Abs. 1 StGB bestraft werden, weil andere Bandenmitglieder oder Mittäter gewerbsmäßig gehandelt haben (vgl. SSW-StGB/Kudlich, 2. Aufl., § 244a Rn. 9; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 244a Rn. 2b).

Der „Zusammenschluss von bestechlichen Amtsträgern und Vorteilsgebern“ – das ist eine Bande

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Das LG geht von folgendem Sachverhalt aus:

Der Angeklagte war als Obersekretär im Justizvollzugsdienst in einer JVA tätig und schmuggelte unter bewusster Verletzung seiner Dienstvorschriften u.a. Mobiltelefone in die Vollzugsanstalt. Er hatte sich einer aus mehreren Personen bestehenden Gruppe angeschlossen. Diese bestand aus Personen, die außerhalb der Justizvollzugsanstalt Mobiltelefone und andere Gegenstände beschafften und weiteren Personen, die als einsitzende Häftlinge die vom Angeklagten dann eingeschmuggelten Gegenstände mit beträchtlichem Gewinn an Mithäftlinge veräußerten. Der Angeklagte erhielt für seine 14 Taten insgesamt mindestens 3.500 €.

Das LG ist von einem besonders schweren Fall der Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB) ausgegangen und hat sowohl gewerbsmäßiges Handeln als auch bejaht, dass der Angeklagte als Mitglied einer Bande gehandelt hat.

Der BGH stimmt dem im BGH, Beschl. v. 13.12.2012 – 1 StR 522/12 – zu:

Der Tatrichter hat rechtsfehlerfrei einen besonders schweren Fall der Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB) bejaht. Hierbei ist er ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der Angeklagte so-wohl gewerbsmäßig als auch als Mitglied einer Bande gehandelt hat.

Entgegen dem Revisionsvorbringen scheitert die Annahme einer Bande nicht daran, weil bei Absatzdelikten anerkannt ist, dass eine bandenmäßige Verbindung nicht zwischen Personen besteht, die sich auf Veräußerer- und Erwerberseite mit gegenläufigen Marktinteressen gegenüberstehen. Nach Auffassung der Revision ist der vorliegende Fall mit einem Absatzdelikt vergleichbar, weil sich auch hier spiegelbildlich der Bestechende und der Bestochene mit unterschiedlichen Interessen auf unterschiedlichen Seiten des Geschäfts gegenüberstünden.

Der Revision ist beizupflichten, dass es an einer bandenmäßigen Begehungsweise fehlt, wenn sich z.B. die Beteiligten eines Betäubungsmittelgeschäfts auf der Verkäufer- und der Erwerberseite selbständig gegenüberstehen, auch wenn sie in einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem im Rahmen einer andauernden Geschäftsbeziehung handeln.

Ob eine Person, die regelmäßig von einem bestimmten Verkäufer Betäubungsmittel zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs bezieht, in dessen Absatzorganisation als verlängerter Arm eingebunden ist oder dieser auf der Abnehmerseite als selbständiger Geschäftspartner gegenübersteht, beurteilt sich wesentlich nach der getroffenen Risikoverteilung (vgl. hierzu im Einzelnen u.a. BGH, Beschluss vom 31. Juli 2012 – 5 StR 315/12; BGH, Urteil vom 29. Februar 2012 – 2 StR 426/11; BGH, Beschluss vom 4. Juli 2011 – 3 StR 129/11; BGH, Urteil vom 22. April 2004 – 3 StR 28/04 = NStZ 2004, 696 jeweils mwN).

Der vorliegende Sachverhalt ist jedoch anders gelagert. Der Angeklagte war als Obersekretär im Justizvollzugsdienst in der Justizvollzugsanstalt M. tätig und schmuggelte unter bewusster Verletzung seiner Dienstvorschriften u.a. Mobiltelefone in die Vollzugsanstalt. Er hatte sich einer aus mehreren Personen bestehenden Bande angeschlossen. Diese bestand aus Personen, die außerhalb der Justizvollzugsanstalt Mobiltelefone und andere Gegenstände beschafften und weiteren Personen, die als einsitzende Häftlinge die vom Angeklagten dann eingeschmuggelten Gegenstände mit beträchtlichem Gewinn an Mithäftlinge veräußerten. Der Angeklagte erhielt für seine 14 Taten insgesamt mindestens 3.500 Euro. Ihm kam „die Schlüsselposition innerhalb der Organisation zu“ (UA S. 5). – 4 –

 Demnach ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Tatrichter den Angeklagten als Mitglied der Bande angesehen hat.

Er stand der Organisation nicht selbständig gegenüber, sondern war in diese eingebunden, wenn auch in einer wichtigen Position. Alle Beteiligten zo-gen am gleichen Strang in gleicher Richtung und vertraten nicht gegenläufige Interessen. Die Abrede beruhte auf einer gemeinsam getroffenen Unrechtsvereinbarung. Eine Bande liegt daher auch beim Zusammenschluss von bestechlichen Amtsträgern und Vorteilsgebern vor (vgl. auch MK-Diemer/Krick § 300 Rn. 4; MK-Korte § 335 Rn. 16; NK-Dannecker § 300 Rn. 8; NK-Kuhlen § 335 Rn. 8; Fischer, StGB 59. Aufl. § 300 Rn. 6; Beck OK-Momsen § 300 Rn. 4).

Manchmal gibt es auch richtig „schöne“ AG-Entscheidungen – hier ist eine zur Tateröffnung

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Vor ein paar Tagen hatte ein Kommentator beanstandet, zu einem Beitrag angemerkt: „Vielleicht sollte man diese abgehobene Pauschalkritik an den amtsgerichtlichen Urteilen mal sein lassen“. Nun, dazu könnte man das ein oder andere anmerken, was ich jetzt aber gar nicht will. Aber ich nehme den Ball gerne auf und: Es gibt auch mal was zu loben, m.E. nämlich den schön und ausführlich begründeten AG Backnang, Beschl. v. 19.09.2012 – 2 Ls 90 Js 58693/12, der sich umfassend sowohl zu materiellen Fragen als auch zu U-Haft-Fragen verhält.

Sehr schön und für die Praxis sicherlich von Bedeutung die Passage, in der der Kollege die Frage der Bandenmäßigen Begehung behandelt. Er hatte die Eröffnung wegen Bandendiebstahls abgelehnt und dabei u.a. ausgeführt:

  1. Ein hinreichender Verdacht des Bandendiebstahls ergibt sich auch nicht aus dem von dem Angeklagten O. unter Verwendung falscher Personalien unterzeichneten Belehrungsformular der Polizei (Bl. 43 d.A.). Bei diesem Formular handelt es sich um einen in deutscher und rumänischer Sprache vorliegenden doppelseitig beschrifteten Vordruck, der auf der Rückseite verschiedene Straftatbestände enthält, die je nach Einzelfall angekreuzt werden können. Auch sind freie Textfelder vorhanden, in denen weitere Delikte eingetragen werden können. In eines dieser Felder wurden maschinenschriftlich die §§ 243, 244 StGB eingefügt, eine nähere Deliktsbezeichnung erfolgte nicht. Auf der Vorderseite des Formulars hat der Angeklagte O. das Feld „Ich gebe die Tat zu“ angekreuzt, was dazu führte, dass im polizeilichen Ermittlungsbericht vermerkt ist, der Angeklagte habe sich entschieden, „seine Tatbeteiligung zu gestehen“. Dies mag hinsichtlich des Diebstahls zutreffen, dagegen ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte eine Bandenmitgliedschaft eingeräumt hat.

 In der Akte befinden sich keine Unterlagen, aus denen hervorgeht, dass dem Angeklagten der Vorwurf bandenmäßiger Tatbegehung und dessen Reichweite in einer den Anforderungen der §§ 163a Abs.4, 136Abs.1 S.1 StPO genügenden Weise eröffnet wurde, die bloße Angabe zweier Paragraphen ohne jede Erläuterung genügt insoweit ebenso wenig wie die Mitteilung schlagwortartiger Angaben. Vielmehr ist der belastende Sachverhalt wenigstens in groben Zügen darzustellen, und die Zielrichtung des Vorwurfs ist so zu erläutern, dass sich der Beschuldigte sachgerecht verteidigen kann. Bei der Bekanntgabe der in Betracht kommenden Strafvorschriften können es die Art des Straftatbestandes oder der Bildungsgrad des Beschuldigten gebieten, die Vorschrift näher zu erläutern (KK-Diemer, § 136 StPO, Rn.9). Eine solche Erläuterung wäre vorliegend schon aufgrund der Sprachschwierigkeiten des Angeklagten zwingend geboten gewesen; und auch die bei Bandendelikten im Vergleich zum Grundtatbestand des Diebstahls wesentlich höhere Strafdrohung hätte Anlass geboten, die Vorschriften zu erläutern. Dem wurde jedoch nicht genüge getan. Dem Angeklagten wurde weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht in ausreichender Weise dargelegt, dass er nicht nur eines „einfachen“ Ladendiebstahls beschuldigt wird, sondern mit dem Vorwurf des mit deutlich höherer Straferwartung versehenen Bandendiebstahls.

 Ferner war bei seiner Vernehmung kein Dolmetscher, der eine etwaige Belehrung hätte übersetzen können, zugegen. Stattdessen findet sich lediglich der Vermerk, es habe der Polizeibeamte PK M. zur Verfügung gestanden, der die rumänische Sprache beherrsche. Woher diese Sprachkenntnisse stammen, ist nicht vermerkt. Auch ist in Ermangelung eines Vernehmungsprotokolls nicht niedergelegt, aufgrund welcher Fragen und aufgrund welcher Vorhalte es dazu kam, dass der Angeklagte „die Tatbeteiligung“ gestand. Dies wäre nicht nur schon mit Blick auf Ziff. 45 Nr.2 RiStBV geboten gewesen; vielmehr wäre dies auch erforderlich gewesen, um im gerichtlichen Verfahren prüfen zu können, was genau der Angeklagte durch das Ankreuzen des Textfelds „ich gebe die Tat zu“ gestanden haben soll.

Die Konstellation wird es in der Praxis sicherlich häufiger geben. Und Ähnliches haben wir im BGH, Beschl. v. 06.03.2012 – 1 StR 623/11 gelesen.

Kooperation allein macht noch keine Bande

Der BGH hat sich in seinem Beschl. v. 16.03.2010 – 4 StR 497/09 mal wieder mit dem Begriff der Bande auseinander setzen müssen.

Er hat festgestellt, dass zwei untereinander kooperierende Gruppen bei Fahrzeugdiebstählen nicht zwingend „eine“ Bande sind. Als rechtsfehlerhaft hat er beanstandet, dass in den Urteilsgründen des LG lediglich festgestellt war, dass zwei „Gruppen“ untereinander kooperierten, indem sie sich auf der Grundlage der vorgesehenen arbeitsteiligen Beschaffung von Kraftfahrzeugen austauschten und unterstützten, in ihren Bereichen jedoch jeweils eigenständig tätig waren. Darüber hinaus waren nähere Feststellungen zur Art der Kooperation nicht getroffen worden. Insbesondere wenn als „Gruppen“ bezeichnete Teile des Zusammenschlusses ihre jeweilige Tätigkeit eigenständig entfalteten und auf unterschiedliche Fahrzeugarten spezialisiert waren, bedarf es aber – so der BGH – dann genauerer Feststellungen, ob alle Beteiligten organisatorisch in eine einheitliche Bande eingebunden waren.