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Bande I: Begehungsform: „Falscher Polizeibeamter, oder: Strafbarkeit des „Logistikers“ einer Bande

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Zu Beginn der 26. KW. habe ich dann zwei BGH-Entscheidungen zur Bande.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 12.02.2026 – 4 StR 572/25 -, dem folgender Sachverhalt zugrunde gelegen hat:

Das LG hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in fünf Fällen, schweren Bandendiebstahls in 14 Fällen sowie banden- und gewerbs-mäßigen Computerbetrugs in vier Fällen verurteilt. Der Angeklagte hatte sich sich an einer aus der Türkei heraus gesteuerten Tätergruppierung ihm bekannter und unbekannter Personen beteiligt, die wiederholt Straftaten zum Nachteil älterer Menschen nach dem Modus Operandi „Falscher Polizeibeamter“ begingen, um sich hierdurch eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen. Die aus der Türkei angerufenen Geschädigten sollten Bargeld und Wertgegenstände anlässlich einer vorgespiegelten Gefahrenlage zur Abholung durch die Polizei parat halten. Der Angeklagte erklärte sich bereit, als „Logistiker“ fortlaufend für die Gruppierung tätig zu werden, indem er zusagte, die von dem „Abholer“ erlangten Vermögenswerte zu übernehmen und anschließend zu verbringen zum Zwecke der Weiterleitung an die Hintermänner in der Türkei. Eine unbekannte und von den Beteiligten als „Chef“ bezeichnete Person koordinierte telefonisch das arbeitsteilige und zeitlich aufeinander abgestimmte Vorgehen aus der Türkei heraus. Der „Chef“ fragte zunächst beim An-geklagten – entsprechend dessen zugesagter Funktion – dessen Bereitschaft für die Entgegennahme der Tatbeute ab und kündigte ihm sodann die unmittelbar bevorstehende Übergabe an. Hierzu teilte er sowohl dem Angeklagten als auch dem „Abholer“ deren Modalitäten mit. Danach entnahm der „Abholer“ noch einen mit dem „Chef“ abgestimmten Anteil von regelmäßig 30 Prozent des Beutewerts als Entlohnung, bevor er den restlichen Tatertrag an den Angeklagten übergab. Dieser zeigte anschließend seinem ansässigen Abnehmer den Beuteumfang visuell per Chat, bewahrte die übernommene Deliktsbeute über Nacht bei sich auf und brachte sie am Folgetag zum vorgesehenen Transfer in die Türkei. Für seine Mitwirkung erhielt seine in Syrien lebende Familie finanzielle Unterstützung.

Die Revision des Angeklagten hat zu einer Schuldspruchberichtigung geführt. Der BGH hat das Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der gewerbsmäßigen Bandenhehlerei in 15 Fällen, der Beihilfe zum gewerbsmäßigen Bandenbetrug in vier Fällen und der Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl in elf Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug und in einem Fall in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug und gewerbsmäßigem Bandenbetrug, schuldig ist

Die recht umfangreich begründete Entscheidung dürfte in diesen Fällen in Zukunft eine große Rolle spielen. Die Ausführungen des BGH sind lesenswert. Sie lassen sich etwa wie folgt fassen:

1. Derjenige, der bei der Begehungsform „falscher Polizeibeamter“ die Beute nur weitertransportiert, ist nicht Mittäter der Betrugs- oder Diebstahlstaten.

2. Allerdings bleibt eine Strafbarkeit wegen psychischer Beihilfe zum Bandenbetrug und -diebstahl und eine täterschaftliche Bandenhehlerei möglich.

Rest dann bitte selbst lesen.

StGB III: Betrug mit Modus operandi „Falscher Polizeibeamter“, oder: Ist der „Abholer“ Mittäter/Gehilfe?

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Bei der dritten StGB-Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um das BGH, Urt. v. 29.07.2021 – 1 StR 83/21. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges verurteilt.

Nach den Feststellungen des LG „beteiligte sich der Angeklagte als Mitglied einer Gruppierung an Betrugsstraftaten zum Nachteil älterer Menschen mit dem Modus operandi „Falscher Polizeibeamter“. Hinter den Taten stand eine professionell organisierte Tätergruppierung, die arbeitsteilig vorging. Von der Türkei aus führten von eigens zu diesem Zweck eingerichteten Call-Centern aus sogenannte Keiler Telefonate mit den meist älteren Opfern. Darin gaben sie sich als Polizeibeamte aus und täuschten den Angerufenen vor, diese stünden im Visier einer Einbrecherbande, die sie bestehlen oder die Geld von ihrem Bankkonto abheben wolle. Den älteren Menschen wurde dringend geraten, ihr Vermögen alsbald durch die Polizei sichern zu lassen. Unter dem irrigen Eindruck, es handele sich tatsächlich um Anrufe echter Polizeibeamter, wurden die Opfer dazu veranlasst, ihre im Haus aufbewahrten Wertgegenstände vermeintlichen Polizeibeamten auszuhändigen oder ihr auf dem Bankkonto befindliches Geld abzuheben und es auf Weisung der Anrufer zwecks Abholung und Sicherung durch die Polizei an einem bestimmten Ort zu deponieren. Parallel dazu koordinierten sogenannte Logistiker die Abholung der Tatbeute und deren Weiterleitung in die Türkei, indem sie „Abholer“ rekrutierten und diese instruierten, die Vermögenswerte abzuholen und nach näherer Weisung an weitere Tatbeteiligte weiterzugeben.

Dem Angeklagten kam die Rolle eines „Abholers“ zu. Für seine Tätigkeit erhielt er einmal 5.000 Euro und ein weiteres Mal 1.000 Euro.“

Auf die Revision des Angeklagten hat das BGH das LG-Urteil aufgehoben:

„1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Zwar begegnet die Würdigung des Landgerichts, der Angeklagte habe als Mitglied einer Bande gehandelt, keinen rechtlichen Bedenken. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (zum Teil nur versuchten) gewerbs- und bandenmäßigen Betruges gemäß § 263 Abs. 5 StGB kann jedoch deswegen keinen Bestand haben, weil das Landgericht dessen Handlungen als mittäterschaftliche Tatbeiträge (§ 25 Abs. 2 StGB) eingestuft hat, ohne sich mit der Frage zu befassen, ob sie nicht auch nur Beihilfehandlungen (§ 27 Abs. 1 StGB) darstellen könnten. In den Urteilsgründen fehlen jegliche Ausführungen zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Dies stellt hier einen durchgreifenden Rechtsfehler dar, da es sich angesichts der vom Landgericht zur Tatbegehung getroffenen Feststellungen nicht von selbst versteht, dass der Angeklagte jeweils als Mittäter und nicht lediglich als Gehilfe gehandelt hat.

a) Schließen sich mehrere Täter zu einer Bande zusammen, um fortgesetzt Straftaten einer bestimmten Deliktsart zu begehen, ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob sich die anderen Bandenmitglieder hieran als Mittäter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt oder ob sie gegebenenfalls überhaupt keinen strafbaren Beitrag geleistet haben (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 26. April 2012 – 4 StR 665/11 Rn. 17 und Beschluss vom 13. Mai 2003 – 3 StR 128/03 Rn. 14). Ebenso wie nicht jeder Beteiligte an einer von einer Bande ausgeführten Tat hierdurch zum Bandenmitglied wird, ist auch nicht jeder Beteiligte an einer Bandentat schon deshalb als deren Mittäter anzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 – 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214, 216 ff.).

b) Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB, wer seinen eigenen Tatbeitrag leistet und diesen so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst; ausreichen kann auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 28. April 2020 – 3 StR 85/20 Rn. 4 mwN). Die Frage, ob sich bei mehreren Tatbeteiligten das Handeln eines von ihnen als Mittäterschaft im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB darstellt, ist vom Tatgericht für jede einzelne Tat aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Maßgebliche Kriterien sind dabei der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Beteiligten abhängen müssen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 23. Oktober 2019 – 2 StR 139/19 Rn. 26; vom 26. April 2012 – 4 StR 665/11 Rn. 17 und vom 10. Januar 1956 – 5 StR 529/55, BGHSt 8, 393, 396; Beschlüsse vom 26. November 2019 – 3 StR 323/19 Rn. 7; vom 26. März 2019 – 4 StR 381/18 Rn. 13; vom 13. September 2017 – 2 StR 161/17 Rn. 7 und vom 14. November 2012 – 3 StR 403/12 Rn. 6).

c) Die für die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe erforderliche wertende Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls hat das Landgericht nicht vorgenommen; die Urteilsgründe enthalten hierzu keine Ausführungen. Zwar können solche Erörterungen dann entbehrlich sein, wenn angesichts der Urteilsfeststellungen die Einbindung des jeweiligen Tatbeteiligten als Mittäter ohne weiteres ersichtlich ist. Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

Allerdings kam dem Angeklagten als „Abholer“ eine wesentliche Rolle innerhalb der Tätergruppierung zu. Ihm wurde die Aufgabe übertragen, die Tatbeute unmittelbar bei den Opfern abzuholen (vgl. zu einem insoweit abweichenden Sachverhalt BGH, Beschluss vom 23. April 2020 – 1 StR 104/20 Rn. 6). Er war der einzige Tatbeteiligte vor Ort und auch dem größten Entdeckungsrisiko ausgesetzt. In einem Fall wirkte er selbst auf die Geschädigte ein, indem er sie aufforderte, eine Plastiktüte mit Bargeld aus dem Fenster zu werfen (UA S. 19). Damit hing die Durchführung der Taten auch objektiv wesentlich von seinem Tatbeitrag ab; ohne diesen hätten die Taten nicht verwirklicht werden können. Auf der anderen Seite war der Angeklagte nicht nur nicht an der Organisation der Taten beteiligt, die vielmehr den „Logistikern“ übertragen war. Nur in einem Fall hatte er überhaupt persönlichen Kontakt mit einer Geschädigten. In den übrigen Fällen holte der Angeklagte die von den Geschädigten täuschungsbedingt herausgegebenen Vermögensgegenstände lediglich an den Orten ab, an denen die Geschädigten sie nach Vorgabe der „Logistiker“ zuvor zur Abholung durch Polizeibeamte abgelegt hatten. Auch diese Umstände hätte das Landgericht zur Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe in eine Gesamtbetrachtung einbeziehen müssen. Neben diesen objektiven Faktoren ist auch das Eigeninteresse des Angeklagten an der Tat und an einer eigenen Tatherrschaft in den Blick zu nehmen.

Damit kann in keinem der verfahrensgegenständlichen Fälle die Verurteilung des Angeklagten wegen (versuchten) gewerbs- und bandenmäßigen Betruges Bestand haben. Es bedarf für jeden einzelnen Tatvorwurf einer Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme auf der Grundlage einer vom neuen Tatrichter vorgenommenen Gesamtwürdigung aller festgestellten Umstände des Einzelfalls.“

Bande? Ja, auch wenn man aus einem Vorrat klaut

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Das LG stellt zu einer „Diebstahlsserie“ fest:

Nach den den Einzelfällen vorangestellten Feststellungen kam der Angeklagte spätestens im November 2013 „u.a. mit Z. , dessen Bru der E. , K. und G. überein, zukünftig fortlaufend in einer Vielzahl von Fällen durch ein defektes Fenster in das – nicht mehr in Betrieb befindliche, sondern zum Abriss bestimmte – Schalthaus der Firma St. Go. an der W. Straße in Ge. einzudringen, um dort Kupfer zu stehlen und sich aus dessen Verkauf eine dauerhafte Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen“.

und geht auf der Grundlage von einer „Bande“ aus und verurteilt wegen Bandendiebstahls. Die Revision beim BGH hat keinen Erfolg. Der geht im BGH, Beschl. v. 03.06.2015 – 4 StR 193/15 – ebenfalls von einer „Bande“ aus.

b) Zwar richtete sich danach die Abrede der Beteiligten auf den Diebstahl von Kupfer aus einem feststehenden und begrenzten Vorrat. Gleichwohl sind die Begriffsmerkmale der Bande im Sinne des § 244a Abs. 1 StGB erfüllt:

aa) Eine Bande im Sinne der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244a Abs. 1 StGB ist der Zusammenschluss von mindestens drei Personen, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Diebes- oder Raubtaten zu begehen (BGH – Großer Senat –, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 244 Rn. 34 ff.). Erforderlich ist eine – ausdrücklich oder konkludent getroffene – Bandenabrede, bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur Begehung von Straftaten in der Zukunft für eine gewisse Dauer zusammenzutun (BGH, Urteil vom 14. April 2011 – 4 StR 571/10). Dabei genügt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich die Bandenmitglieder für einen überschaubaren Zeitraum von nur wenigen Tagen zur „fortgesetzten“ Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1992 – 3 StR 431/92, BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 3 Bande 1). Daraus ergibt sich zugleich, dass es weder einer „gewissen Regelmäßigkeit“ noch der Absprache einer „zeitlichen Dauer“ der zu begehenden Straftaten bedarf (BGH, Urteil vom 11. September 1996 – 3 StR 252/96, NStZ 1997, 90, 91). Die Beschränkung auf eine bestimmte Begehungsart (BGH, Urteil vom 18. April 1978 – 1 StR 815/77, bei Holtz, MDR 1978, 624) gegen denselben Gewahrsamsinhaber (RG, Urteil vom 18. Dezember 1923 – 4 D 875/23, JW 1924, 816 f.; NK-StGB/Kindhäuser, 4. Aufl., § 244 Rn. 39) oder nach Zeit, Ort und zu erbeutenden Gegenständen (BGH, Urteil vom 29. August 1973 – 2 StR 250/73, GA 1974, 308; Fischer, aaO, § 244 Rn. 40) steht der bandenmäßigen Begehung nicht entgegen.

bb) Danach unterfällt die hier von den Beteiligten getroffene Abrede dem Begriff der Bande. Durch die wiederholte Wegnahme des in dem zum Abriss bestimmten Schalthauses befindlichen Kupfers in der Zeit vom 30. November 2013 bis zum 8. Januar 2014 begingen der Angeklagte und seine Tatgenossen jeweils selbständige Diebstahlstaten, die untereinander im Verhältnis der Tatmehrheit stehen; für die Annahme natürlicher Handlungseinheit bieten die Feststellungen keinen Anhaltspunkt. Eine Beschränkung auf wenige, von vornherein – d.h. im Zeitpunkt der Bandenabrede – individuell bestimmte Taten ist den Feststellungen nicht zu entnehmen; im Gegenteil richtete sich die Abrede auf eine „Vielzahl“ entsprechender Diebstahlstaten, die als „dauerhafte Einnahmequelle“ geplant waren. Damit ist auch der Grund für die Strafschärfung des Bandendiebstahls gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1955 – 3 StR 279/55, BGHSt 8, 205, 209; Beschluss vom 3. April 1970 – 2 StR 419/69, BGHSt 23, 239, 240; Kindhäuser, aaO, § 244 Rn. 34).“

Da haben wir mal wieder was zur Bande…

BGH-Gebaeude-e1401091568914Nichts Spektakuläres enthält der BGH, Beschl. v. 14.05.2014 – 2 StR 465/13, der sich mal wieder mit dem Begriff der Bande befasst. Aber immerhin mal wieder der Hinweis auf die – schon ältere – Rechtsprechung des BGH, mit der der 2. Strafsenat eine Verurteilung wegen schweren Bandendiebstahls aufhebt.

2. In einem weiteren Tatkomplex begab sich der Angeklagte Z. zusammen mit den gesondert verfolgten Bl. und Ba. nach Süddeutschland und in die Schweiz, um Autoaufbrüche oder Fahrraddiebstähle zu begehen und die Beutestücke auf eigene Rechnung zu veräußern oder für eigene Zwecke zu verwenden (Fälle II.25 – 29). Z. wirkte an einem Autoaufbruch in der Schweiz (Fall II.25), zwei Autoaufbrüchen (Fälle II.28 – 29) und einem Fahrraddiebstahl (Fall II.26) in Deutschland mit.

Insoweit ist das Landgericht von schweren Bandendiebstählen ausge-gangen, wobei die Tat im Fall II.28 nur versucht wurde. Im Fall II.29 hat es wegen Geringwertigkeit des entwendeten Mobiltelefons nur einfachen Diebstahl (§ 242 Abs. 2 StGB) angenommen (§ 243 Abs. 2 StGB)…….

2. Die Revision des Angeklagten Z. ist gleichfalls unbegründet, soweit sie dessen Verurteilung im Tatkomplex der schweren Bandendiebstähle oder versuchten schweren Bandendiebstähle im Rhein-Main-Gebiet und im Ruhrgebiet betrifft. Jedoch erweist sich die Verurteilung im Tatkomplex der Diebstahlstaten in Süddeutschland und in der Schweiz als rechtsfehlerhaft, so-weit dort eine bandenmäßige Tatbegehung angenommen wurde. Die Feststellungen ergeben nicht, dass zwischen dem Angeklagten Z. und den gesondert verfolgten Bl. und Ba. eine Bandenabrede getroffen wurde. Die Taten in diesem Komplex sind nicht mit der Bandenstruktur der übrigen Fäl-le verknüpft, da der Angeklagte Z. und die gesondert verfolgten Mittäter Bl. und Ba. die Beute auf eigene Rechnung verwerten und nicht an die Hinterleute in Litauen abliefern wollten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine Bande im Sinne des § 244a StGB den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, von denen jede auf der Grundlage einer ausdrücklichen oder konkludenten Abrede den Willen hat, mit den anderen Bandenmitgliedern in Zukunft für eine gewisse Dauer eine unbestimmte Zahl von Straftaten zu begehen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 328 ff.; Senat, Beschluss vom 28. September 2011 – 2 StR 93/11, NStZ-RR 2012, 172). Dazu hat das Landgericht in Bezug auf den zweiten Tatkomplex keine Feststellungen getroffen. Zwar hat es angenommen, dass der Angeklagte Z. auch insoweit in der Absicht handelte, sich durch die Tatbeute den Lebensunterhalt zu sichern. Daraus folgt aber nur, dass er selbst gewerbsmäßig gehandelt hat. Eine Übereinstimmung aller Mittäter darin, gemeinschaftlich fortgesetzt Diebstähle zu begehen, ergibt sich hieraus noch nicht. Weder Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung noch Mittäterschaft sind für die Annahme einer banden-mäßigen Begehung von Diebstählen ausreichend.“

Kleiner Grundkurs I: Einsteigediebstahl – ein Fuss drin?

Diebstahl.pngFolgenden Sachverhalt nimmt der BGH als Anlass zu einem kleinen Grundkurs, um zu Qualifikationen beim Diebstahl (§§ 242 ff. StGB) Stellung zu nehmen: Nach den Feststellungen entwendeten der Angeklagte sowie weitere Bandenmitglieder und Mittäter aus einem Tank auf dem Gelände einer Spedition 4.500 Liter Dieselkraftstoff. Hierzu führten sie den Schlauch einer Pumpe in das 3,50 m hoch gelegene Entlüftungsrohr des Tanks ein und leiteten den Kraftstoff in Fässer. Der Angeklagte erhoffte sich in diesem Fall allerdings keinen Anteil an der Beute, sondern er wollte lediglich einem anderen Angeklagten, der sich an diesem Abend in akuten Geldsorgen befunden hatte, dabei helfen, hinreichend Kraftstoff für sein Fahrzeug zu bekommen. Die Strafkammer bewertete dies beim Angeklagten als „Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl nach § 244a Abs. 1 i.V.m. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 3 (durch „Einsteigen“ zum in 3,50 m Höhe gelegenen Ende des Entlüftungsrohres) und § 27 StGB“. Die Revision führte in einem Fall zu einer Änderung des Schuldspruchs. Mehr hat sie nicht gebracht.

Wie gesagt, kleiner Grundkurs. Der BGH führt im BGH, Beschl. v. 26.02.2014 – 4 StR 584/13 – aus:

aa) Entgegen der Annahme des Landgerichts belegen die Feststellungen ein Einsteigen im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB nicht.Einsteigen in einen Raum ist über den engeren Sprachsinn hinaus jedes nur unter Schwierigkeiten mögliche Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010 – 1 StR 319/10, NStZ-RR 2010, 374, 375). Es erfordert, dass der Täter wenigstens einen Fuß in den Raum stellt; bloßes Hineingreifen oder Ähnliches genügt dagegen nicht (SSW-StGB/Kudlich, 2. Aufl., § 243 Rn. 12 mwN).

An einem solchen Einsteigen fehlt es hinsichtlich des Tanks offensichtlich. Aber auch hinsichtlich des Betriebsgeländes ist dieses Tatbestandsmerkmal nicht belegt. Denn Feststellungen dazu, dass dieses beispielsweise eingezäunt war oder auf andere Weise nur unter Schwierigkeiten durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung betreten wurde, enthält das Urteil nicht.

bb) Auch ein Einbrechen im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB belegen die Feststellungen nicht.

Bei einem Einbruch muss der Täter zur Ausführung des Diebstahls zwar nicht in den umschlossenen Raum hineingelangen; vielmehr genügt, dass er die Wegnahme mittels eines Werkzeugs durch eine Öffnung des Raumes bewirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 1984 – 3 StR 209/84, NStZ 1985, 217, 218). Erforderlich ist aber das gewaltsame, also das durch eine nicht unerhebliche körperliche Anstrengung verbundene Öffnen oder Erweitern eines Zu-gangs zu dem umschlossenem Raum (LK-StGB/Vogel, 12. Aufl., § 243 Rn. 20 mwN). Daran fehlt es nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen sowohl hinsichtlich des Betriebsgeländes als auch hinsichtlich des Tanks.

Und: Entgegen der Ansicht des GBA konne die Verurteilung wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl auch nicht darauf gestützt werden, dass jedenfalls die von der Strafkammer angenommene Gewerbsmäßigkeit (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) vorlag. Da die Gewerbsmäßigkeit ein besonderes persönliches Merkmal im Sinn des § 28 Abs. 2 StGB darstelle (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2011 – 3 StR 262/11, StV 2012, 339, 342 mwN) könne der Gehilfe, bei dem sie fehle, nicht allein deshalb nach § 244a Abs. 1 StGB bestraft werden, weil andere Bandenmitglieder oder Mittäter gewerbsmäßig gehandelt haben (vgl. SSW-StGB/Kudlich, 2. Aufl., § 244a Rn. 9; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 244a Rn. 2b).