Befangen III: SV-Befangenheitsantrag in der Revision, oder: Begründung der Verfahrensrüge

© Dan Race Fotolia .com

Und dann noch etwas Verfahrensrechtliches zur Befangenheit, nämlich der BGH, Beschl. v. 16.05.2024 – 3 StR 112/23. Da war mit der Revision geltend gemacht worden, das LG habe einen Befangenheitsantrag gegen eine Sachverständige rechtsfehlerhaft abgelehnt.

Ohne Erfolg. Die Verfahrenrüge war unzulässig:

„2. Die mit der Revisionsbegründung des Verteidigers erhobene Verfahrensrüge, das Landgericht habe einen Befangenheitsantrag gegen die psychiatrische Sachverständige (§ 74 Abs. 1 i.V.m. § 24 Abs. 2 StPO) rechtsfehlerhaft abgelehnt, ist unzulässig, weil sie den Darlegungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht genügt. Denn weder das Ablehnungsgesuch noch der dieses zurückweisende Beschluss der Jugendkammer sind vom Revisionsführer vorgelegt oder zumindest in ihrem Inhalt vollständig mitgeteilt worden. Das aber wäre erforderlich gewesen, um dem Senat eine Überprüfung der Entscheidung auf Rechtsfehler zu ermöglichen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2018 – 1 StR 437/17, NJW 2018, 1030 Rn. 9; KK-StPO/Gericke, 9. Aufl., § 344 Rn. 39, 43, 47; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 66. Aufl., § 74 Rn. 21; MüKoStPO/Trück, 2. Aufl., § 74 Rn. 25).“

Befangen II: Befangene SV im „Amoklauf-Verfahren“, oder: Forensisch-psychiatrisches Fallseminar geplant

© artefacti – Fotolia.com

In der zweiten Entscheidung, dem LG Wuppertal, Beschl.  v. 05.06.2024 – 23 KLs 11/24 (45 Js 27/24), geht es um die Besorgnis der Befangenheit einer Sachverständigen. Dem jugendlichen Angeschuldigten wird versuchter Mord u. a. vorgeworfen. Der Angeschuldigte hat die (gerichltiche) Sachverständige wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung seines Antrages hat er im Wesentlichen vorgebracht: Das Institut für Forensische Psychiatrie und Sexualforschung in Essen habe nur knapp eine Woche nach Anklageerhebung – am 03.05.2024 – für den 28.05.2024, 17:00 bis 19:15 Uhr ein Fallseminar beworben, wonach Frau PD Dr. Pp., Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie, über den „Amoklauf“ eines 16-jährigen Jugendlichen an einem Gymnasium in Wuppertal berichten werde (wegen der weiteren Einzelheiten verweise ich auf den verlinkten Volltext).

Der Antrag hatte Erfolg:

„Das Ablehnungsgesuch des Angeschuldigten vom 27.05.2024 ist begründet.

Gemäß § 74 Abs. 1 Satz 1 StPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters (§ 24 StPO) berechtigen. Die Besorgnis der Befangenheit setzt daher Umstände voraus, die auf eine innere Haltung des Sachverständigen hinweisen, die seine Neutralität, Distanz und Unparteilichkeit störend beeinflussen könnte. Ohne Bedeutung ist, ob der Sachverständige wirklich befangen ist; es kommt nur darauf an, ob vom Standpunkt des Ablehnenden aus verständigerweise ein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen gerechtfertigt erscheint und ob dem Ablehnungsgesuch vernünftige, jedem unbeteiligten Dritten einleuchtende Gründe zugrunde liegen, wobei mehrere Gründe in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind.

Dies trifft vorliegend in der Gesamtschau aller Umstände zu. Denn die Sachverständige plante die Durchführung eines forensisch-psychiatrischen Fallseminars in Form einer Intervision von forensischen Sachverständigen, wobei es thematisch um das hiesige Strafverfahren gehen sollte, das sich noch im Zwischenverfahren befindet und gegen einen jugendlichen Angeschuldigten richtet. Dieses Seminar wurde mittels einer E-Mail beworben, in der es u. a. hieß, dass Frau PD Dr. Pp. über einen „Amoklauf“ eines 16-jährigen Jugendlichen an einem Gymnasium in Wuppertal berichten wird. Diese E-Mail wurde an ausgesuchte Teilnehmer geschickt, die überwiegend selbst Mitarbeiter der LVR-Universitätsklinik waren. Die Durchführung des Seminars war in einem geschlossenen Rahmen an der LVR-Klinik Essen mit 20 bis 25 Teilnehmern geplant, wobei alle Teilnehmenden namentlich bekannt waren und eine Verschwiegenheitserklärung unterschrieben hatten. Der Name des Angeschuldigten sollte nicht genannt werden. Zu der Durchführung des Seminars kam es letztlich nicht.

Die Kammer hat maßgeblich gewürdigt, dass durch die Beschreibung des Seminars in der E-Mail – „Amoklauf“ eines 16-jährigen Jugendlichen an einem Gymnasium in Wuppertal – in Verbindung mit der überregionalen medialen Präsenz des Geschehens und trotz des Umstandes, dass der Angeschuldigte nicht namentlich genannt werden sollte, eine Zuordnung zu dem hiesigen Strafverfahren auf der Hand liegt. Bereits dieser Umstand führt dazu, dass jedenfalls aus der Sicht des Angeschuldigten Anlass zu der Besorgnis bestand, dass die Sachverständige seine Persönlichkeit nicht mehr mit der gebotenen Unvoreingenommenheit würdigen werde, wenn sie geplant hatte, ohne ihn zuvor danach zu fragen, seine Probleme in Gegenwart Dritter zu erörtern und ihn damit – jedenfalls aus seiner Sicht – bloßzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 23.01.1980, Az.: 2 StR 387/79).

Auch ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass sich das Strafverfahren gegen einen Jugendlichen richtet, dem, was sich auch dem Rechtsgedanken des § 48 JGG entnehmen lässt, ein besonderer Schutz seiner Privatsphäre zusteht, was ebenfalls – vom Standpunkt des Ablehnenden aus – ein gerechtfertigtes Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der Sachverständigen nahelegt. Denn die geplanten Äußerungen der Sachverständigen im Rahmen des Fallseminars waren nicht allgemeiner Natur, sondern konkret auf das Verfahren gegen den Angeschuldigten bezogen, was sich schon aus der Beschreibung des Seminars in der E-Mail ergibt. Bei dieser Sachlage rückt für die Bewertung in den Hintergrund, dass sich die Sachverständige nicht vor einer breiteren Öffentlichkeit (etwa durch eine Publikation o. ä.) äußern wollte, sondern gegenüber einem begrenzten, zur Verschwiegenheit verpflichteten Teilnehmerkreis. Letztlich sollte das Seminar dazu dienen, der Sachverständigen zu ermöglichen, ihre bisherigen Überlegungen im Sinn einer Intervision gegenüber Dritten, nicht am Verfahren beteiligten Personen, zur Diskussion zu stellen. Ein solche Intervision, wie sie gegebenenfalls bei einer Heilbehandlung erforderlich sein könnte, sieht die Strafprozessordnung im Rahmen einer sachverständigen Begutachtung indes nicht vor.

Hinzu kommt, dass dieses Fachseminar ohne die Kenntnis der Kammer und weiteren Verfahrensbeteiligten mit einem für diese unbekannten Teilnehmerkreis, der möglicherweise auch aus Personen besteht, die nicht selbst Mitarbeiter des LVR-Universitätsklinikums sind, stattfinden sollte. Auch der genaue Inhalt des Seminars war nicht bekannt. Vor diesem Hintergrund in Verbindung mit dem Umstand, dass das Seminar noch vor einer möglicherweise durchzuführenden Hauptverhandlung stattfinden sollte, kann sich jedenfalls aus Sicht des Angeschuldigten der Eindruck einer inneren Haltung der Sachverständigen verfestigen, die ihre Neutralität, Distanz und Unparteilichkeit störend beeinflussen könnte.

Schließlich erscheint aus Sicht der Kammer auch der in der E-Mail verwendete Begriff „Amoklauf“ bedenklich, auch wenn dieser in Anführungszeichen gesetzt wurde und das Thema schlagwortartig beschreiben sollte, da dies auf eine endgültige Bewertung hindeuten kann, obwohl eine etwaige Hauptverhandlung noch nicht stattgefunden hat.

Die Kammer hat auch gewürdigt, dass das Seminar letztlich nicht stattgefunden hat. Maßgeblich ist indes bereits, dass es geplant war und die Absage erst im Hinblick auf den Befangenheitsantrag des Angeschuldigten erfolgte.“

Befangen I: Befangene Staatsanwältin in der HV? oder: Pflicht zur Objektivität schwer und nachhaltig verletzt?

© Patricia W. – Fotolia.de

Und heute geht es dann weiter mit StPO-Entscheidungen, und zwar alle zu Befangenheitsfragen.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v.  18.01.2024 – 5 StR 473/23 – zur Frage der Befangenheit einer Staatsanwältin. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit versuchter Nötigung. Soweit dem Angeklagten ferner u.a. zur Last lag, die Nebenklägerin mehrfach vergewaltigt zu haben, hat das LG ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die Verfahrensrüge des Angeklagten war  erfolglos:

„Hinsichtlich der behaupteten Verletzung formellen Rechts sind lediglich Ausführungen zur Verfahrensrüge veranlasst, mit der der Beschwerdeführer die „tatsächliche Befangenheit der Staatsanwältin als Sitzungsvertreter“ beanstandet und einen sich hieraus ergebenden Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren geltend macht.

1. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Dem Angeklagten lagen 17 Taten zum Nachteil der Nebenklägerin zur Last, darunter – neben den abgeurteilten Taten – unter anderem sechs Fälle der Vergewaltigung. Die Staatsanwaltschaft wurde an allen sieben Hauptverhandlungstagen von derselben Staatsanwältin vertreten. Im Rahmen ihres Schlussvortrags erklärte sie – ausweislich des in der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft unwidersprochen gebliebenen – Revisionsvortrags unter anderem: Sie sei „bei Vorwürfen sexualisierter Gewalt gegen Frauen im Allgemeinen und im konkreten Fall befangen“. Sie „empfinde“ es als „unerträglich“, wenn sich eine Frau „als Opfer sexualisierter Gewalt im Rahmen einer öffentlichen Hauptverhandlung kritischen Fragen des Gerichts und der Verteidigung stellen und wegen ihres Aussageverhaltens rechtfertigen müsse“. Im Hauptverhandlungsprotokoll wurde insofern vermerkt: „Die Vertreterin der Staatsanwaltschaft hält den Schlussvortrag: Sie sei in Fällen häuslicher und sexueller Gewalt als Feministin und persönlich Betroffene befangen. Das sei unproblematisch, denn sie lege es hier offen. Mehrfach habe sie überlegt, ob sie einen Befangenheitsantrag stelle, davon aber letztlich abgesehen. Das Verhalten der Kammer sei zunächst nicht zu beanstanden gewesen, weil sie der Geschädigten viel Raum für ihre Aussage gegeben habe. Im weiteren Verlauf habe die Kammer die Geschädigte aber kritischer betrachtet als ma[n]chen Zeugen. Daher möge sich die Kammer des Confirmation Bias ebenso bewusst sein, wie sie ihre Befangenheit offengelegt habe“. Die Staatsanwältin beantragte, den Angeklagten wegen Körperverletzung in fünf Fällen, der Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung in zwei Fällen und der gefährlichen Körperverletzung in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und elf Monaten zu verurteilen. Hinsichtlich der weitergehenden Anklagevorwürfe der Vergewaltigung in fünf Fällen beantragte sie, ihn freizusprechen. Im Anschluss an die Schlussvorträge des Nebenklägervertreters und des Verteidigers verkündete das Landgericht nach Beratung das Urteil.

Der Vorsitzende der Strafkammer gab zur Revisionsbegründung unter Bezugnahme der oben wiedergegebenen Stelle aus dem Hauptverhandlungsprotokoll folgende dienstliche Erklärung ab: „Im Übrigen war das Verhalten der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft während der Hauptverhandlung von Gesetzes wegen nicht zu beanstanden, die Begründung ihrer Schlussvorträge auf der Grundlage der Beweiserhebung [war] vertretbar und nicht offensichtlich von verfahrensfremde[n] Überlegungen bestimmt. Hätte sie sich allerdings zu einem früheren Zeitpunkt in vergleichbarer Weise erklärt, hätte das Gericht im Hinblick auf die Fairness des Verfahrens Bedenken gehabt, die Hauptverhandlung unter ihrer Beteiligung fortzusetzen.“

2. Die Verfahrensrüge dringt nicht durch.

a) Dies folgt allerdings nicht schon von vornherein daraus, dass die §§ 22 ff. StPO auf Staatsanwälte weder unmittelbar noch analog anwendbar sind. Insofern gilt: Staatsanwälte unterliegen nicht den Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. April 1969 – 2 BvR 115/69 , BVerfGE 25, 336, 345). Eine analoge Anwendung der §§ 22 ff. StPO kommt – jedenfalls jenseits des Sonderfalls der Vernehmung des Sitzungsvertreters als Zeuge in der Hauptverhandlung (für eine analoge Anwendung des § 22 Nr. 5 StPO insoweit BGH, Beschluss vom 31. Juli 2017 – 1 StR 382/17, JR 2019, 160 [BGH 31.07.2018 – 1 StR 382/17] m. krit. Anm. Stuckenberg) – nicht in Betracht; sie kann insbesondere nicht den in §§ 141 ff. GVG niedergelegten Rechtssätzen entnommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1979 – 1 StR 702/78 , NJW 1980, 845, 846; Beschlüsse vom 27. August 1991 – 1 StR 438/91 , NStZ 1991, 595; vom 24. Oktober 2007 – 1 StR 480/07 , NStZ 2008, 353 f.; KK-StPO/Heil, 9. Aufl., Vorbem. zu §§ 22 ff. Rn. 1; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., Vor § 22 Rn. 3; MüKo-StPO/Conen/Tsambikakis, 2. Aufl., § 22 Rn. 6). Es fehlt zudem schon an einer planwidrigen Regelungslücke, weil der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet hat, den Ausschluss oder die Ablehnung von Sitzungsvertretern der Staatsanwaltschaft regelnde Vorschriften zu schaffen (vgl. hierzu LR/Siolek, StPO, 27. Aufl., Vor § 22 Rn. 8; SK-StPO/Weßlau/Deiters, 5. Aufl., Vor § 22 Rn. 35; KMR/Bockemühl, EL. 83, Vor § 22 Rn. 3). Weder dem Gericht noch einem sonstigen Verfahrensbeteiligten steht danach das Recht zu, einen Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in einem förmlichen innerprozessualen Verfahren wegen Befangenheit abzulehnen (vgl. BeckOK StPO/Cirener, 51. Ed., § 22 Rn. 34). Sie können lediglich bei dem Vorgesetzten des Beamten der Staatsanwaltschaft darauf hinwirken, dass dieser ihn auf Grundlage des § 145 GVG durch einen anderen ersetze; wird der Staatsanwalt nicht ersetzt, ist die Hauptverhandlung fortzusetzen (vgl. BGH bei Miebach, NStZ 1989, 13; LR, aaO, Rn. 9; SSW-StPO/Kudlich/Noltensmeier-von-Osten, 5. Aufl., § 22 Rn. 5; Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, Rn. 4 f.).

b) Es liegt aber kein Verfahrensfehler vor, der einen relativen Revisionsgrund nach § 337 StPO begründen könnte.

aa) Zwar kann die Besorgnis, der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft sei befangen, im Einzelfall die Revision des Angeklagten begründen. Indes darf zur Beurteilung der Frage, ob einem Staatsanwalt die Mitwirkung an der Hauptverhandlung wegen der Besorgnis der Befangenheit untersagt ist, mit Blick darauf, dass das Gericht das Urteil spricht und in der Hauptverhandlung die maßgebliche Rolle einnimmt, hierbei nicht der strenge Maßstab wie bei einem der zur Entscheidung berufenen Richter angelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 1995 – 5 StR 642/94 Rn. 8); die Gründe müssen vielmehr ähnlich schwerwiegen wie die Ausschlusstatbestände der §§ 22 , 23 StPO (vgl. BeckOK StPO /Cirener, aaO, Rn. 36; Tolksdorf, Mitwirkungsverbot für den befangenen Staatsanwalt, 1989, S. 113 f.).

Maßstab für die Beurteilung ist die Rolle der Staatsanwaltschaft als „Wächter der Gesetze“ (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 219; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2023 – 2 StR 195/23 , NJW 2024, 846, 847) und als ein dem Gericht gleichgeordnetes Organ der Strafrechtspflege (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1971 – 3 StR 73/71 , BGHSt 24, 170, 171 ; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., Vor § 141 GVG Rn. 1; SSW-StPO/Quentin/Schnabl, 5. Aufl., Vorbem. zu §§ 141 ff. GVG Rn. 3) sowie der hieraus folgenden Pflicht zur Objektivität, die insbesondere in § 160 Abs. 2 StPO ihren Niederschlag im Gesetz gefunden hat. Verletzt ein Staatsanwalt seine Pflicht zur Objektivität und Wahrung eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens derartig schwer und nachhaltig, dass sich sein Verhalten in der Hauptverhandlung aus Sicht eines verständigen Angeklagten als Missbrauch staatlicher Macht darstellt, so ist dessen Recht auf ein faires und justizförmiges Verfahren verletzt (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1979 – 1 StR 702/78 , aaO; KK-StPO/Heil, aaO, Rn. 5; BeckOK StPO/Cirener, aaO, Rn. 34 ff.; LR/Siolek, aaO, Rn. 17 f.). Das Urteil wird in einem solchen Fall regelmäßig auf der Rechtsverletzung beruhen ( § 337 Abs. 1 StPO ), es sei denn, das erkennende Gericht bringt im Rahmen seiner Verfahrensherrschaft eine Kompensation hierfür zum Ausdruck. Dies kann letztlich in der Obliegenheit münden, bei dem Vorgesetzten des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft auf dessen Ersetzung durch einen anderen Staatsanwalt hinzuwirken und seine Bemühungen in der Hauptverhandlung öffentlich zu machen. Fehlt es an einer Reaktion des Gerichts, wird es nur ausnahmsweise auszuschließen sein, dass sich das einem rechtsstaatlichen Verfahren zuwiderlaufende Verhalten des Sitzungsvertreters in dem Urteil zulasten des Angeklagten ausgewirkt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 3. Mai 1960 – 1 StR 155/60 , BGHSt 14, 265, 268 f. ; KK-StPO/Heil, aaO, Rn. 1 f.; siehe zum Maßstab allgemein BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2021 – 4 StR 162/21 ; NStZ-RR 2022, 52; KK-StPO/Gericke, aaO, § 337 Rn. 33).

bb) Gemessen daran ist das Verfahren vor dem erkennenden Gericht durch das Verhalten der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft (noch) nicht derart bemakelt, dass hierdurch ein revisibler Verfahrensverstoß begründet wäre.

Zwar sind die Äußerungen der Sitzungsvertreterin unter mehreren Gesichtspunkten rechtlich bedenklich. Dies gilt zum einen für ihr mit außergewöhnlich scharfen Worten („unerträglich“) zum Ausdruck gebrachtes Befremden über die „kritische“ Befragung der Geschädigten. Denn dies lässt besorgen, dass sie einem grundlegenden Missverständnis von der richterlichen Aufklärungspflicht ( § 244 Abs. 2 StPO ) und dem Konfrontationsrecht eines Beschuldigten (Art. 6 Abs. 3 Buchst. b EMRK) unterlegen ist. Im Sinne der Wahrheitsfindung sind geeignete und zur Sache gehörende Fragen (vgl. § 239 Abs. 2 , § 241 Abs. 2 StPO ) an Zeugen aber selbst dann zulässig, wenn sie zur Unehre gereichen können oder den persönlichen Lebensbereich betreffen, falls sie zur Aufklärung der Wahrheit unerlässlich sind (vgl. § 68a Abs. 1 StPO ). Dass sie lediglich auf ihre staatsanwaltliche Pflicht hinweisen wollte, eine rücksichtsvolle Vernehmung von Verletzten zu gewährleisten (vgl. Nr. 4c,130 Abs. 3 RiStBV), liegt fern. Denn die hierfür vorgesehenen Mittel sind nicht zur Wahrheitsfindung erforderliche Fragen des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO zu beanstanden (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, § 238 Rn. 11; KK-StPO/Schneider, aaO, § 238 Rn. 11) und auf Zurückweisung solcher Fragen durch andere Verfahrensbeteiligte nach § 241 Abs. 2 StPO hinzuwirken (vgl. auch Nr. 127 Abs. 2 RiStBV), nicht pauschale Gerichtsschelte. Zum anderen ist es nicht mit der staatsanwaltlichen Pflicht zur Objektivität in Einklang zu bringen, dass die Staatsanwältin die Sitzungsvertretung wahrgenommen hat, obwohl sie sich in Verfahren wegen des Verdachts von Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und gegen die körperliche Integrität von Frauen selbst „als Feministin und persönliche Betroffene“ für „befangen“ hielt. Hält sich ein Staatsanwalt für voreingenommen, hat er die Gründe hierfür seinem Dienstvorgesetzten vor- und um Ersetzung anzutragen. Dadurch wird gewährleistet, dass die im Gesetz angelegte Selbstkontrolle der Staatsanwaltschaft effektiv stattfinden kann (vgl. hierzu LR/Siolek, aaO, Rn. 8; KMR/Bockemühl, aaO).

Das Fehlverhalten der Sitzungsvertreterin hatte aber noch nicht ein Ausmaß angenommen, das – gemessen an den hierfür geltenden strengen Maßstäben – einen Verfahrensfehler begründen würde. Zum einen hat sie trotz der ihren Schlussvortrag einleitenden Vorbemerkung beantragt, den Angeklagten in mehreren Fällen freizusprechen. Zum anderen ergibt sich aus der dienstlichen Erklärung des Strafkammervorsitzenden, dass ihr Verhalten in der Hauptverhandlung im Übrigen nicht zu beanstanden und die Begründung ihrer Schlussvorträge auf der Grundlage der Beweiserhebung vertretbar und nicht offensichtlich von verfahrensfremden Überlegungen bestimmt gewesen sei. Zudem belegt die dienstliche Erklärung, dass sich die Strafkammer ihrer Verantwortung für die Gewährleistung des Rechts auf ein faires und justizförmiges Verfahren auch im Hinblick auf die Rolle der Staatsanwaltschaft und deren Pflicht zur Objektivität und Wahrung eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens bewusst war.“

KCanG III: Verwertung „alter“ EncroChat-Erkenntnisse, oder: OLG Celle geht von Verwertbarkeit aus

Bild von Couleur auf Pixabay

Und im dritten Posting dann noch etwas Verfahrensrechtliches, nämlich der OLG Celle, Beschl. v. 09.07.2024 – 3 Ws 55/24. Der nimmt Stellung zur der Frage, ob und wie vor dem 1.4.2024 gewonnene Erkenntnisse aus einer EncroChat-Überwachung nach Inkrafttreten des KCanG verwertet werden dürfen. Das ist ja von einigen OLG verneint worden, so u.a. KG, Beschl. v. 30.04.2024 – 5 Ws 67/24 (siehe auch noch: OLG Stuttgart, Beschl. v. 22.04.2024 – H 4 Ws 123/24).

Hier hatte das LG in einem BtM-Verfahren teilweise nicht eröffnet, weil es die vorliegenden Beweismittel als nicht verwertbar angesehen hat. Dagegen dann das Rechtsmittel der StA, das Erfolg hatte. Das OLG begründet umfangreich auf rund 23 Seiten, daher gibt es hier nur die Leitsätze zu der Entscheidung:

1. Beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 100e Abs. 6 StPO kann nach der Grundsatzentscheidung des 5. Strafsenats des BGH vom 2. März 2022 – 5 StR 457/21, NJW 2022, 1539 ff. – „jede denkbare Beeinträchtigung“ einer Person durch die Verwertung von EncroChat-Daten als Beweismittel ausgeschlossen werden.

2. Die Prüfung der Frage, ob EncroChat-Daten als Beweismittel verwertbar sind, kann indes auch nach Inkrafttreten des CanG zum 1. April 2024 durch Heranziehung niedrigschwelliger Verwertungsregelungen vorgenommen werden kann.

3. Bei den EncroChat-Daten handelt es sich – nach dem Maßstab des deutschen Verfassungs- und Strafprozessrechtes – um an Art. 10 GG zu messende, mithin um „qualifizierte“ Telekommunikationsdaten, weshalb bei der Prüfung der Frage ihrer Verwertbarkeit auch gemäß § 479 Abs. 2 Satz 1 StPO iVm § 161 Abs. 3 StPO auf eine entsprechende Anwendung des § 100a StPO zurückgegriffen werden kann bzw. im Falle des Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 100e Abs. 6 StPO wegen der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO zurückgegriffen werden muss.

Tja, dann bin ich mal gespannt, was demnächst der BGH, der wegen der abweichenden Auffassungen sicherlich demnächst mit der Frage befasst sein wird, dazu sagen wird.

KCanG II: Besitz von Kleinmengen und § 51 BZRG?, oder: Amnestie auch für Besitz von Cannabis in einer JVA?

Bild von Peggy und Marco Lachmann-Anke auf Pixabay

Und im zweiten Posting dann zwei Entscheidungen aus der Instanz, nun ja fast 🙂 .

Die erste Entscheidung stammt vom BayObLG. Das hat sich im BayObLG, Beschl. v. 17.07.2024 – 204 StRR 215/24 – noch einmal mit verfahrensrechtlichen Fragen befasst und mit dem „richtigen“ Strafausspruch. Ich stelle hier, da die Begründung des BayObLG – wie immer – recht umfangreich ist, im Wesentlichen nur die Leitsätze ein, die lauten:

    1. Der Schuldspruch eines hinsichtlich Betäubungsmittelstraftaten rechtskräftigen Urteils muss im Revisionsverfahren an die Vorschriften des seit 1.4.2024 geltenden KCanG angepasst werden (§ 2 Abs. 3 StGB, § 354a StPO).
    2. Bei der Beurteilung, welches das mildere von zwei Gesetzen ist, ist zu prüfen, welches anhand des konkreten Falls nach einem Gesamtvergleich des früher und des derzeit geltenden Strafrechts das dem Angeklagten günstigere Ergebnis zulässt, wobei es in erster Linie auf die konkret in Frage kommenden Hauptstrafen ankommt.
    3. Beim Strafausspruch ist zu beachten, dass der Gesetzgeber durch die Schaffung eines eigenen, grundsätzlich milderen Strafrahmenregimes in Bezug auf den Umgang mit Cannabis im Vergleich zu den dem Betäubungsmittelgesetz unterstellten Suchtstoffen deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass Taten, wenn sich diese auf Cannabis beziehen, mit einem geringeren Unwerturteil einhergehen.
    4. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass der Tatrichter auch in einem Fall, in dem sich die Tat nur teilweise auf Cannabis bezieht, trotz des tateinheitlich hinzutretenden Schuldspruchs wegen eines Vergehens gegen das Konsumcannabisgesetz und der Anwendung desselben Strafrahmens zu einer milderen Strafe gelangt.
    5. Vorstrafen, die den Besitz und Erwerb von Kleinmengen von Cannabis betreffen, der zwischenzeitlich straffrei gestellt ist, unterliegen derzeit nicht dem Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG, da sie erst ab dem 1.1.2025 tilgungsfähig sein werden; ihnen kommt nach wie vor eine Warnfunktion zu.

Zwei Anmerkungen: Wer die Entscheidung liest, wird feststellen, dass das BayObLG auf die auch von ihm angesprochene Frage der „nicht geringen Menge“ kein Wort der eigenen Begründung mehr verwendet, sondern nur feststellt: Die liegt bei 7,5 G und dazu dann nur einige BGH-Entscheidungen anführt. Der „Zug ist als abgefahren“ bzw. davon wird kein Gericht mehr abweichen.

Und: Besonders hinweisen möchte ich auf die o.a. Nr. 5 der Leitsätze. Das muss man derzeit noch im Auge haben.

Und dann als zweite Entscheidung der LG Stralsund, Beschl. v. 29.05.2024 – 23 StVK 114/24 – zur Anwendung der sog. Amnestieregelung auf eine Verurteilung wegen Besitzes von Cannabis in einer JVA während des Vollzugs einer Freiheitsstrafe. Der Angeklagte war am 23.05.2023 durch das AG wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt word. Hintergrund des Urteils war, dass sich am 15.12.2022, nachdem eine Haftraumkontrolle in der JVA. durchgeführt wurde, in der Kaffeedose des Angeklagten 21,7 g Cannabis in einer Plastikfolie aufgefunden wurden. Der Angeklagte hatte die Drogen in der Haftanstalt erworben. Die Vollstreckung der Strafen ist nach Verbüßung von 2/3 bzw. mehr als 2/3 ausgesetzt worden. Die Staatsanwaltschaft hat nun aufgrund der Amnestieregelung des Artikel 313 EGStGB zu Cannabisaltfällen den Antrag auf Einstellung der Vollstreckung gestellt.

Die StVK hat abgelehnt: Nach ihrer Auffassung der Kammer ist der Besitz von Cannabis in einer Justizvollzugsanstalt während des Vollzuges einer Freiheitsstrafe nicht von der Amnestieregelung umfasst, so dass ein Erlass dieser Strafe nicht geboten ist. Einzelheiten bitte im verlinkten Volltext nachlesen.