Kategoriearchiv: Sonstiges

Fundunterschlagung durch Pförtner der Polizei, oder: Fristlose Kündigung wirksam

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Und als zweite Entscheidung dann heute mal ein wenig Arbeitsrecht, und zwar das LAG Düsseldorf, Urt. v. 28.06.2019 – 6 Sa 994/18, von dem jetzt der Volltext vorliegt.

Entschieden hat das LAG über die Wirksamkeit der Kündigung eines seit dem 19.01.1987 bei dem Land NRW Beschäftigten. Zuletzt war er auf der Pförtnerstelle einer Polizeidienstelle eingesetzt. Ihm wurde am 22.12.2017 während seines Dienstes von einer ihm nicht bekannten Frau mitgeteilt, dass diese einen 100-Euro-Schein gefunden habe.

Ob der beschäftigte den Geldschein angenommen hat, ist zwischen dem Beschäftigten und dem Land NRW streitig. Jedenfalls ist weder in den Asservatenschränken noch im Vorgangsbearbeitungssystem der Eingang vermerkt. Die Finderin hatte sich am „Einlieferungstag“ mit einer E-Mail an die Poststelle des beklagten Landes. Sie teilte darin mit, dass sie einen 100-Euro-Schein gefunden und diesen an der Pforte der Polizeidienststelle abgegeben habe. Sie habe keine Angaben zum Fundort und zu ihren Personalien machen müssen. Da ihr dieses Verfahren seltsam vorkam, wollte sie wissen, was denn nun mit dem Geld passiert.

Gegen den Kläger ist daraufhin ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen Unterschlagung eingeleitet worden, in dem er sich zur Sache nicht geäußert hat. Bei einer Wahllichtbildvorlage, zu der auch ein Bild des Klägers gehörte, sah die Finderin eine Ähnlichkeit zu der Person, der sie den 100-Euro-Schein gegeben habe. Das Land NRW hat den Beschäftigten zum Verdacht der Unterschlagung angehört. Der hat die Entgegennahme des Geldscheins bestritten.

Das Land hat das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt. Das ArbG hatte dann die Kündigungsschutzklage abgewiesen, die Berufung dagegen hatte beim LAG keinen Erfolg. Das geht nach Beweisaufnahme davon aus, dass der dringende Tatverdacht besteht, dass die Finderin den Geldschein bei dem Kläger abgegeben und der ihn unterschlagen hat. Das stelle einen „wichtigen Grund“ für eine außerordentliche Kündigung dar:

„bbb) Der Verdacht der Unterschlagung einer dem Kläger anvertrauten Fundsache ist geeignet, das Vertrauen des beklagten Landes in dessen Redlichkeit dauerhaft zu zerstören.

Zwar stand die Fundsache nicht im Eigentum des beklagten Landes. Es hat aber die Aufgabe, derartige Fundsachen entgegen zu nehmen und solange sicher zu verwahren, bis sich entweder der Eigentümer meldet oder die Aufbewahrungsfrist abgelaufen ist mit der Folge, dass die Sache dem Finder übergeben werden kann. Die Unterschlagung einer solchen Fundsache durch einen Arbeitnehmer des beklagten Landes ist daher nicht nur als Straftat zu werten, sondern zugleich eine erhebliche Pflichtverletzung gegenüber dem beklagten Land, welches hierdurch an der Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe gehindert wird.“

Schon wieder beA, oder: Überwachungspflichten bei Rechtsmitteleinlegung durch beA

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Im „Kessel Buntes“ „köchelt“ dann heute als erste Entscheidung der BAG, Beschl. v. 07.08.2019 – 5 AZB 16/19  – mit Ausführungen des BAG zu Überwachungspflichten bei der Berufungseinlegung über das beA. Die Entscheidung ist zwar in einer arbeitsgerichtlichen Streitigkeit ergangen, ihre Grundsätze kann man m.E. aber auch auf andere Verfahren übertragen (vgl. z.B. § 32a Abs. 5 Satz 2 StPO).

Es geht um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Im Verfahren hatte das ArbG der Klage stattgegeben. Urteilsverkündung war am 19.11.2018. Das Urteil wurde der Beklagten, die erstinstanzlich anwaltlich nicht vertreten war, am 05.12.2018 zugestellt. Am 08.01.2019 ging im elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfach (iF EGVP) des LAG Hamm eine aus einem besonderen elektronischen Anwaltspostfach (iF beA) übermittelte Berufungsschrift ein. Nachdem das LAG mit gerichtlichem Schreiben vom 22.01.2019 den Prozessbevollmächtigten der Beklagten auf die verspätete Einlegung der Berufung hingewiesen hatte, teilte dieser mit Schriftsatz vom 26.01.2019 mit, die Berufungsschrift sei per beA am 28.12.2018 an das LAG übermittelt worden. Hierzu legte er eine Übermittlungsdatei vor, wonach die Berufungsschrift am angegebenen Datum um 10:34 Uhr gesendet wurde. Die weiteren in der Übermittlungsdatei enthaltenen Rubriken „Empfangen“ und „Zugegangen“ enthalten keine Einträge. Zugleich beantragte die Beklagte für den Fall des nicht fristgerechten Zugangs Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

Das LAG hat die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unzulässig verworfen. Dagegen die Revisionszulassungsbeschwerde, die beim BAG keinen Erfolg hatte. Die Beklagte habe nicht glaubhaft gemacht, sie sei ohne ihr Verschulden bzw. ohne ein ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten an der fristgemäßen Einreichung der Berufung verhindert gewesen. Das BAG beanstandet, dass der Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten nicht rechtzeitig gewesen sei. Und:

bb) Die Beklagte hat darüber hinaus auch nicht dargelegt, dass ihr Prozessbevollmächtigter in seiner Kanzlei über eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle verfügt.

(1) Ein Rechtsanwalt hat durch organisatorische Vorkehrungen sicherzustellen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig hergestellt wird und innerhalb der Frist beim zuständigen Gericht eingeht (BGH 4. September 2018 – VIII ZB 70/17 – Rn. 13). Zu diesem Zweck muss der Rechtsanwalt eine zuverlässige Fristenkontrolle organisieren und insbesondere einen Fristenkalender führen (BAG 25. Mai 2016 – 5 AZR 614/15 – Rn. 20).

(a) Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört die Anordnung des Rechtsanwalts, dass die Erledigung von fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags durch eine dazu beauftragte Bürokraft anhand des Fristenkalenders nochmals selbständig überprüft wird (st. Rspr., vgl. nur BAG 25. Mai 2016 – 5 AZR 614/15 – Rn. 22; BGH 8. November 2018 – I ZB 108/17 – Rn. 13; 15. Dezember 2015 – VI ZB 15/15 – Rn. 8). Diese allabendliche Ausgangskontrolle fristgebundener Schriftsätze mittels Abgleich mit dem Fristenkalender dient nicht alleine dazu, zu überprüfen, ob sich aus den Eintragungen im Fristenkalender noch unerledigt gebliebene Fristsachen ergeben, sondern vielmehr auch dazu, festzustellen, ob möglicherweise in einer bereits als erledigt vermerkten Fristsache die fristwahrende Handlung noch aussteht. Deshalb ist dabei, ggf. anhand der Akten, auch zu prüfen, ob die im Fristenkalender als erledigt gekennzeichneten Schriftsätze tatsächlich abgesandt worden sind (BGH 8. November 2018 – I ZB 108/17 – Rn. 13; 15. Dezember 2015 – VI ZB 15/15 – Rn. 8).

(b) Nach gefestigter Rechtsprechung genügt ein Rechtsanwalt bei einer Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax seiner Pflicht zur Ausgangskontrolle nur dann, wenn er seine Angestellten anweist, anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Erst danach darf die Frist im Fristenkalender gestrichen werden (BGH 24. Januar 2019 – I ZB 47/18 – Rn. 10 mwN). Die Überprüfung des Sendeberichts kann lediglich dann entfallen, wenn der Rechtsanwalt seine Kanzleiangestellten angewiesen hat, die Frist erst nach telefonischer Rückfrage beim Empfänger zu streichen (vgl. BAG 25. Mai 2016 – 5 AZR 614/15 – Rn. 22; BGH 25. Februar 2016 – III ZB 42/15 – Rn. 10).

(c) Die anwaltlichen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Übermittlung von fristgebundenen Schriftsätzen im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs per beA entsprechen denen bei Übersendung von Schriftsätzen per Telefax (Bayerisches LSG 3. Januar 2018 – L 17 U 298/17 – Rn. 16; vgl. zum elektronischen Rechtsverkehr OVG Rheinland-Pfalz 27. August 2007 – 2 A 10492/07 – Rn. 24). Auch hier ist es unerlässlich, den Versandvorgang selbst zu überprüfen. Dies kann ohne Weiteres durch eine Kontrolle der dem Telefax-Sendeprotokoll vergleichbaren automatisierten Eingangsbestätigung (§ 46c Abs. 5 Satz 2 ArbGG) erfolgen (vgl. Kulow BRAK-Mitteilungen 2019, 2, 5). Sobald eine an das Gericht versendete Nachricht auf dem in dessen Auftrag geführten Server eingegangen ist, schickt dieser automatisch dem Absender eine Bestätigung über den Eingang der Nachricht. Hieran hat sich mit Einführung des beA nichts geändert, die Eingangsbestätigung wird vom EGVP an das beA versandt. Die Eingangsbestätigung soll dem Absender unmittelbar und ohne weiteres Eingreifen eines Justizbediensteten Gewissheit darüber verschaffen, ob eine Übermittlung an das Gericht erfolgreich war oder ob weitere Bemühungen zur erfolgreichen Übermittlung des elektronischen Dokuments erforderlich sind (BT-Drs. 17/12634, S. 26 zum gleichlautenden § 130a Abs. 5 Satz 2 ZPO). Hat der Rechtsanwalt eine Eingangsbestätigung erhalten, besteht damit Sicherheit darüber, dass der Sendevorgang erfolgreich war. Ihr Ausbleiben muss den Rechtsanwalt zur Überprüfung und ggf. zur erneuten Übermittlung veranlassen (vgl. hierzu Bacher NJW 2015, 2753, 2756).

(d) Diese Grundsätze gelten sowohl bei der manuellen als auch bei der elektronischen Führung eines Fristenkalenders. Diese darf keine hinter der manuellen Führung zurückbleibende Überprüfungssicherheit bieten (BAG 3. Juli 2019 – 8 AZN 233/19 – Rn. 6; BGH 4. November 2014 – VIII ZB 38/14 – Rn. 10 mwN). Das bedeutet, dass der Rechtsanwalt, der laufende Fristen in einem elektronischen Fristenkalender erfasst, durch geeignete Organisationsmaßnahmen die Kontrolle der Fristeingabe gewährleisten muss. Das kann durch einen Ausdruck der eingegebenen Einzelvorgänge oder eines Fehlerprotokolls erfolgen. In seiner ständigen Rechtsprechung verlangt der Bundesgerichtshof, dass die Eingaben in den elektronischen Kalender durch Ausgabe der eingegebenen Einzelvorgänge über den Drucker oder durch Ausgabe eines Fehlerprotokolls durch das Programm kontrolliert werden. Unterbleibe dies, sei darin ein anwaltliches Organisationsverschulden zu sehen (BGH 28. Februar 2019 – III ZB 96/18 – Rn. 13 mwN; ebenso BAG 3. Juli 2019 – 8 AZN 233/19 – Rn. 8; BSG 28. Juni 2018 – B 1 KR 59/17 B – Rn. 9; krit. hierzu Siegmund NJW 2019, 1456, 1458). Unabhängig davon ist jedoch den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Büroorganisation nicht genügt, wenn ein elektronischer Fristenkalender so geführt wird, dass am Tag des Fristablaufs zuvor als erledigt gekennzeichnete Sachen überhaupt nicht mehr in der Fristenliste erscheinen und ein vorheriges versehentliches Löschen der Frist daher bei der Endkontrolle am Abend des Tags nicht mehr erkannt werden kann (vgl. BGH 11. Oktober 2000 – IV ZB 17/00 – zu II 1 d der Gründe; vgl. auch OVG Saarland 20. Mai 2014 – 1 A 458/13 – Rn. 9; Zöller/Greger ZPO 32. Aufl. § 233 Rn. 23).

(2) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Beklagte die Einrichtung und Anwendung einer ordnungsgemäß gestalteten Fristen- und Ausgangskontrolle bereits nicht schlüssig dargelegt….“

Arbeiten im Homeoffice, oder: Was ist mit dem Gang aufs Klo?

Im Kessel Buntes dann heute zunächst das SG München, Urt. v. 04.07.2019 – S 40 U 227/18, das ja auch schon bei einigen anderen Blogs Gegenstand der Berichterstattung gewesen ist.

Mit ihm hat das SG die Frage entschieden, ob die Unfallversicherung auch für einen WC-Besuch im Home Office gilt. Ein Kläger, der im Home Office arbeitet, war auf dem Rückweg von der Toilette gestürzt. Der Kläger arbeitete in einem Büro im Keller seines Hauses. Dort fanden auch regelmäßig Besprechungen mit Kollegen statt. Es stellte sich nun die Frage: Unfallversichert? Das SG München sagt: Nein:

Begründung in Kurzform:

Während Arbeitnehmer beim Gang zur Toilette im Betrieb gegen Unfälle versichert sind, greift der Schutz im Homeoffice nicht. Denn – so das SG -, der Arbeitgeber habe dort keinen Einfluss auf die Sicherheit der Einrichtung.

Rest bitte im VT lesen.

Konkludenter Wiedereinsetzungsantrag, oder: Geht das? – Ja, das geht….

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Die zweite Entscheidung im heutigen „Kessel Buntes“ hat dann auch eine Wiedereinsetzungsproblematik zum Gegenstand. Ergangen ist der BGH, Beschl. v. 12.06.2019 – XII ZB 432/18 – in einem Verfahren, das u.a. eine Teilungsversteigerung zum Gegenstand hat. Die betreibt die Antragsgegnerin gegen den Antragsteller – ihren geschiedenen Ehemann. Es geht um ein gemeinschaftliches Hofgut. Das AG hat dessen Teilungsversteigerung auf Antrag des Antragstellers für unzulässig erklärt. Gegen den ihr am 25.1.2018 zugestellten Beschluss des AG hat die Antragsgegnerin dann am 21.2.2018 Beschwerde eingelegt. Das OLG hat die Frist zur Begründung der Beschwerde antragsgemäß bis zum 20.4.2018 verlängert. Mit Schriftsatz vom 16.4.2018 hat die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin eine weitere Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist beantragt. Mit Verfügung vom 11.5.2018 hat das OLG die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass die Beschwerdebegründungsfrist mangels Zustimmung des Antragstellers nicht nochmals verlängert werden könne und deshalb versäumt sei. Mit einem am 29.5.2019 eingegangenen Schriftsatz hat die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin die Beschwerde begründet und in diesem Schriftsatz einleitend das Folgende ausgeführt:

„1. Zur ‚Fristversäumnis‘

 Es wird ausdrücklich nochmals mitgeteilt, dass die Antragsgegnerin an MS leidet. Es bestand der Verdacht auf einen MS Schub, weshalb im Rahmen einer amtsärztlichen Untersuchung durch amtsärztliches Attest empfohlen wurde eine Reha Maßnahme, und zwar unverzüglich für vier Wochen, durchzuführen.

Diese Reha Maßnahme endete am 10.05.2018, sodass eine Besprechung mit der Antragsgegnerin aufgrund der Feiertage erst am heutigen Tage möglich war. Die Antragsgegnerin war daher aus gesundheitlichen Gründen gehindert die Frist zu wahren. Auf die bereits vorgelegten Nachweise wird Bezug genommen.“

Nach einem weiteren Hinweis des OLG hat die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin am 22.6.2018 ausdrücklich die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdebegründungfrist beantragt und weitere Unterlagen vorgelegt, unter anderem eine eidesstattliche Versicherung der Antragsgegnerin, wonach ihr „von allen Ärzten dringend empfohlen“ worden sei, sich während des Aufenthalts in der Rehabilitationsklinik nicht mit Prozessen oder prozessualen Entscheidungen zu belasten.

Das OLG hat sowohl den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als auch die Beschwerde der Antragsgegnerin verworfen. Das OLG hat zur Begründung seiner Entscheidung u.a. ausgeführt, dass die Antragsgegnerin die Frist zur Beantragung einer Wiedereinsetzung versäumt habe. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin, die Erfolg hatte.

Der BGH führt aus:

„Das Beschwerdegericht konnte der Antragsgegnerin die begehrte Wiedereinsetzung in die versäumte Beschwerdebegründungsfrist nicht mit der Begründung versagen, ihr Wiedereinsetzungsantrag vom 22. Juni 2018 sei verspätet angebracht worden. Denn bereits der Beschwerdebegründungsschriftsatz vom 29. Mai 2018 enthielt einen konkludent gestellten Wiedereinsetzungsantrag.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Wiedereinsetzungsantrag nicht ausdrücklich gestellt werden, er kann auch stillschweigend in einem Schriftsatz enthalten sein (vgl. BGH Beschlüsse vom 16. Januar 2018 – VIII ZB 61/17 – NJW 2018, 1022 Rn. 17 und vom 5. April 2011 – VIII ZB 81/10 – NJW 2011, 1601 Rn. 13; vgl. bereits BGHZ 63, 389, 392 f. = NJW 1975, 928). Hierzu reicht aus, dass in diesem Schriftsatz konkludent zum Ausdruck gebracht wird, das Verfahren trotz verspäteter Einreichung der Rechtsmittel- oder Begründungsschrift fortsetzen zu wollen.
b) Diese Voraussetzung erfüllt der am 29. Mai 2018 eingegangene Begründungsschriftsatz. Die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin hat darin ausgeführt, ihre Mandantin sei aus gesundheitlichen Gründen gehindert gewesen, die Frist zu wahren. Ihr war also erkennbar bewusst, dass die Beschwerdebegründungsfrist bereits abgelaufen war. Gleichwohl erstrebte sie – wie sich aus der nachfolgenden Begründung der Beschwerde erschließt – eine Fortsetzung des Verfahrens mit dem Ziel der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.
Auf die am 12. April 2018 angetretene vierwöchige Rehabilitationsmaßnahme als Hinderungsgrund für eine rechtzeitige Fertigstellung der Beschwerdebegründung hat sich die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin bereits in ihrem Fristverlängerungsantrag vom 16. April 2018 berufen und entsprechende Belege beigefügt. Hierauf nahm sie in der Beschwerdebegründung vom 29. Mai 2018 Bezug und ergänzte, dass die stationäre Maßnahme am 10. Mai 2018 geendet habe. Dies genügt den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an eine aus sich heraus verständliche, geschlossene Schilderung der tatsächlichen Abläufe, aus denen sich die Gründe für die Fristversäumnis ergeben (vgl. BGH Beschluss vom 5. April 2011 – VIII ZB 81/10 – NJW 2011, 1601 Rn. 14 mwN).
c) Nach § 236 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO sind alle Tatsachen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung von Bedeutung sein können, innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist vorzutragen. Jedoch dürfen erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten gewesen wäre, noch nach Fristablauf erläutert oder vervollständigt werden (vgl. BGH Beschluss vom 5. April 2011 – VIII ZB 81/10 – NJW 2011, 1601 Rn. 15 mwN). In ihrem Schriftsatz vom 22. Juni 2018 hat die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin vorgetragen, dass ihre Mandantin ärztlichen Ratschlägen Folge geleistet habe, nichts Unangenehmes an sich heranzulassen und deshalb während des Klinikaufenthalts für die Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten nicht erreichbar gewesen sei. Mit diesen lediglich ergänzenden Angaben ist ein unzulässiges Nachschieben neuer Tatsachen nicht verbunden.“

Auslieferung aufgrund eines Europäischen Haftbefehls, oder: Zu geringe Höchststrafe im ersuchenden Staat

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Die zweite auslieferungsrechtliche Entscheidung kommt dann mit dem KG, Beschl. v. 12.03.2019 – (4) 151 AuslA 28/19 (29/19) – aus Berlin. Es geht um die Problematik der Mindesthöchststrafe bei Auslieferung aufgrund eines Europäischen Haftbefehls, und zwar:

„Die österreichischen Behörden haben durch Übermittlung eines Europäischen Haftbefehls und Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) um die Festnahme des Verfolgten zum Zwecke der Auslieferung zur Strafverfolgung ersucht. Der Verfolgte ist am 14. Februar 2019 in Berlin gemäß § 19 IRG vorläufig festgenommen worden. Bei seiner am folgenden Tag durchgeführten richterlichen Vernehmung nach den §§ 22, 28 IRG hat er die Begehung der ihm zur Last gelegten Straftaten pauschal bestritten, sich mit der vereinfachten Auslieferung (§ 41 IRG) nicht einverstanden erklärt und auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes (Art. 27 RbEuHb) nicht verzichtet. Der Senat hat mit Beschluss vom 20. Februar 2019 die Auslieferungshaft gegen den Verfolgten angeordnet. Auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Berlin erklärt er die Auslieferung des Verfolgten für (überwiegend) zulässig (§ 29 Abs. 1 IRG).

1. Der Europäische Haftbefehl der Staatsanwaltschaft K. vom 13. Februar 2019 – 3 ST 37/17t – entspricht den Anforderungen des § 83a Abs. 1 IRG. Er weist aus, dass gegen den Verfolgten zum selben Aktenzeichen eine gerichtlich bewilligte Festnahmeanordnung der Staatsanwaltschaft K. vom 6. April 2017 besteht, mit welcher dem Verfolgten Vergehen des Gebrauchs fremder Ausweise, des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls, des versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls, des schweren Betruges und der Urkundenunterdrückung zur Last gelegt werden. Ihm wird folgendes vorgeworfen:

a) Am 6. März 2017 soll er in W.einen fremden Ausweis, nämlich den auf die Personalie V R lautenden belgischen Personalausweis mit der Nummer xx, dadurch im Rechtsverkehr gebraucht haben, als wäre er für ihn ausgestellt, dass er ihn anlässlich des Eincheckens in das Hotel „E“ und der Eintragung in das Gästebuchblatt dem Hotelpersonal vorwies.

…..

2. Die Auslieferung des Verfolgten ist im Wesentlichen zulässig (§ 15 Abs. 2 IRG).

a) Bei den ihm zur Last gelegten Taten handelt es sich – mit Ausnahme der Tat zu a) – um auslieferungsfähige strafbare Handlungen (§§ 3, 81 IRG). Hinsichtlich der Taten zu b) und c) ist die beiderseitige Strafbarkeit gemäß § 81 Nr. 4 IRG nicht zu prüfen, da es sich nach dem Recht des ersuchenden Staates um Katalogtaten im Sinne des Art. 2 Abs. 2 RbEuHb handelt, die mit einer Freiheitsstrafe im Höchstmaß von mindestens drei Jahren bedroht sind. Die dem Verfolgten zur Last gelegten Taten zu a) und d) sind sowohl nach dem Recht des ersuchenden Staates (§§ 229, 231 österreichisches Strafgesetzbuch) als auch nach deutschem Recht (§§ 274, 281 StGB) strafbar; die Urkundenunterdrückung [oben d)] ist nach dem Recht des ersuchenden Staates (§ 229 öStGB) zudem mit einer freiheitsentziehenden Sanktion im Höchstmaß von mindestens zwölf Monaten bedroht (§ 81 Nr. 1 IRG).

b) Hingegen ist der Gebrauch fremder Ausweise [oben a)] nach § 231 öStGB nur mit einer Höchststrafe von sechs Monaten bedroht, sodass insoweit die Voraussetzungen des § 81 Nr. 1 IRG nicht vorliegen, der – die Regelung des Art. 2 Abs.1 RbEuHb übernehmend – die Auslieferung an die Androhung einer Höchststrafe von mindestens zwölf Monaten im ersuchenden Staat knüpft. § 3 Abs. 2 IRG, dessen Voraussetzungen gegeben wären, da § 281 Abs. 1 StGB eine Höchststrafe von einem Jahr vorsieht, wird insoweit durch § 81 Nr. 1 IRG eingeschränkt, da zur Bestimmung der Strafhöhe nunmehr einzig auf das Recht des ersuchenden Staates abgestellt wird (vgl. BT-Drucksache 15/1718, S. 16).

Für eine akzessorische Auslieferung (§ 4 IRG) ist entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft Berlin kein Raum, da dessen tatbestandliche Voraussetzungen bei einer § 81 Nr. 1 IRG nicht genügenden Strafandrohung im ersuchenden Staat nicht gegeben sind. Anders als Art. 2 Abs. 2 EuAlÜbk sieht auch der RbEuHb keine diesbezügliche Regelung für die akzessorische Auslieferung vor. Einer weiteren Anwendung des Art. 2 Abs. 2 EuAlÜbk auch im Verfahren der Auslieferung nach dem RbEuHb (erwogen in BT-Drucksache 16/7654, S. 5) steht Art. 31 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 RbEuHb in Verbindung mit der Erklärung der Bundesrepublik Deutschland vom 9. November 2010 (BGBl. II 2011, S. 66) entgegen, wonach das EuAlÜbk im Verhältnis zu anderen Mitgliedstaaten nur anwendbar ist, wenn der RbEuHb nicht anwendbar ist. Der Umstand, dass die Auslieferung wegen der Tat vom 6. März 2017 vorliegend nach den Regelungen des RbEuHb nicht zulässig ist, eröffnet nach Auffassung des Senats nicht den nach dieser Erklärung noch verbleibenden Anwendungsbereich des EuAlÜbk, da anderenfalls der RbEuHb umgangen würde. Eine abweichende Verfahrensweise bedürfte eines (europäischen) gesetzgeberischen Aktes und seiner nationalen Umsetzung.“