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Ich mache heute dann mal einen „Ablehnungstag“, also Entscheidungen, die mit der Ableh.ung (wegen Besorgnis der Befangenheit) zu tun haben.

Ich eröffne den Reigen mit dem BGH, Urt. v. 16.12.2024 – 6 StR 335/23 – . schon etwas älter, aber jetzt erst vor kurzem veröffentlicht. Es geht in dem Urteil um einen „befangenen  Staatsanwalt.

Das LG hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltrei­bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. In einer polizeilichen Vernehmung machte der Angeklagte Angaben zu Personen aus dem Bereich von Polizei und Justiz, die Informationen an Tatver­dächtige herausgegeben hätten. Er habe Gespräche in der JVA gehört, de­nen zufolge der in seinem Verfahren ermittelnde Staatsanwalt G. „Schmier­gelder für Informationen und/oder Zusagen erhalten habe“. Diesen habe „man wohl wegen seines in Haft sitzenden Schwagers in der Hand“. Es wurden daraufhin gegen Staatsanwalt G. ein verdeckt geführtes Ermittlungsverfahren wegen des Tatvorwurfs der Bestechlichkeit eingeleitet und ein Durchsuchungsbeschluss erwirkt. Zwar hätten die bisherigen Ermittlungen „keinen direkten Tatverdacht ergeben“, begründeten aber einen sol­chen Anfangsverdacht, dass „auf jeden Fall keine Verfahrenseinstellung in Be­tracht“ komme. Der Durchsuchungsbeschluss wurde vollstreckt.

Ebenfalls noch vor Beginn der Hauptverhandlung setzten die Vertei­diger des Angeklagten die Strafkammervorsitzende hiervon in Kenntnis. Auf deren Nachfrage teilte die Behördenleiterin der Staatsanwaltschaft mit, dass ein Ermittlungsverfahren gegen Staatsanwalt G. geführt werde, ein Ab­schluss der Ermittlungen aber bis zum Beginn der Hauptverhandlung nicht zu erwarten sei. In der Hauptverhandlung werde neben Staatsanwalt G. auch dessen Vorgesetzter die Sitzungsvertretung der Staatsanwaltschaft übernehmen. Dieser nahm an sämtlichen Sit­zungstagen an der Hauptverhandlung teil und übernahm u.a. die Be­fragung eines Polizeibeamten zu der Vernehmung des Angeklagten Der Schlussvortrag der Staatsanwaltschaft wurde von Staatsanwalt G. gehalten. Das Ermittlungsverfahren gegen ihn dauerte zu diesem Zeit­punkt noch an.

Die Revision des Angeklagten hatte mit der Verfahrensrüge, mit der er  einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens geltend gemacht hat, keinen Erfolg.

„b) Die Verfahrensrüge entspricht bereits nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und erweist sich damit als unzulässig.

Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO muss der Revisionsführer die Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensmangel begründen, so vollständig und genau mitteilen, dass das Revisionsgericht aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 21; vom 11. März 2014 – 1 StR 711/13, Rn. 8 mwN).

aa) Diese Anforderungen gelten auch bei einem behaupteten Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren wegen der Mitwirkung eines Staatsanwalts, gegen den ein Ermittlungsverfahren geführt wird.

(1) Das Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren wurzelt im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG). Es verbietet, den Menschen zum bloßen Objekt eines staatlichen Verfahrens herabzuwürdigen, und verpflichtet den Staat zu korrektem und fairem Verfahren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. März 2009 – 2 BvR 2025/07, Rn. 14 mwN; BGH, Urteil vom 29. April 2009 – 1 StR 701/08, BGHSt 53, 294 Rn. 34 ff.).

Die Ausgestaltung des Strafverfahrensrechts in einer Weise, dass der Grundsatz des fairen Verfahrens gewahrt wird, ist in erster Linie dem Gesetzgeber und sodann – in den vom Gesetz gezogenen Grenzen – den Gerichten bei der ihnen obliegenden Rechtsanwendung und -auslegung aufgegeben. Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt dann vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht – auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Gerichte – ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 18. März 2009 – 2 BvR 2025/07, Rn. 15; vom 26. Mai 1981 – 2 BvR 215/81, BVerfGE 57, 250, 276; vom 17. Mai 1983 – 2 BvR 731/80, BVerfGE 64, 135, 145 f.).

(2) Das Rechtsstaatsprinzip, das die Idee der Gerechtigkeit als wesentlichen Bestandteil enthält, fordert nicht nur eine faire Ausgestaltung und Anwendung des Strafverfahrensrechts. Es gestattet und verlangt auch die Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 19. Juli 1972 – 2 BvL 7/71, BVerfGE 33, 367, 383; vom 20. Oktober 1977 – 2 BvR 631/77, BVerfGE 46, 214, 222; vom 14. September 1989 – 2 BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367, 375). Der Rechtsstaat kann sich nur verwirklichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden (st. Rspr.; vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 18. März 2009 – 2 BvR 2025/07, Rn. 16 mwN; BGH, Beschluss vom 23. Juli 2024 – 3 StR 134/24).

(3) Für sich genommen ist die Mitwirkung eines Staatsanwalts als Sitzungsvertreter, der Beschuldigter (irgend-)einer Straftat ist, nicht geeignet, die Gesamtfairness eines Strafverfahrens in Frage zu stellen. Andernfalls wäre es Verfahrensbeteiligten möglich, bereits durch einen fingierten Tatvorwurf einen für sie missliebigen Staatsanwalt vom Verfahren auszuschließen.

bb) Vor diesem Hintergrund kommt es auch im Fall der Mitwirkung eines Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft, gegen den ein Ermittlungsverfahren geführt wird, auf die Bewertung des gesamten Verfahrensablaufs an, der in der Revisionsbegründung umfassend darzustellen ist.

(1) Insoweit ist insbesondere von Bedeutung, ob ein Zusammenhang zwischen dem Verfahrensgegenstand des gegen den Sitzungsvertreter geführten Ermittlungsverfahrens und dem in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten verhandelten Tatvorwurf bestand, wie eng dieses „prozessuale Band“ war und wie substantiiert die Verdachtsmomente gegen den Staatsanwalt waren. In die Wertung einzubeziehen ist zudem, ob die Staatsanwaltschaft insoweit Verfahrenssicherungen ergriffen hat, etwa durch Einteilung eines weiteren Sitzungsvertreters.

(2) Diese in die Gesamtabwägung einzustellenden Umstände sind mit Tatsachen zu belegen. Dabei hat der Revisionsführer seiner im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren liegenden Erkundigungspflicht, ggf. auch durch Nachfragen beim erstinstanzlichen Verteidiger oder beim Gericht, nachzukommen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2004 – 1 StR 379/04, StV 2006, 459 mit Anm. Ventzke; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, 2. Aufl., § 344 Rn. 121; KK-StPO/Gericke, 9. Aufl., § 344 Rn. 38). Ist ihm aufgrund verwehrter Einsichtnahme seitens der Verfolgungsbehörden in bestimmte Unterlagen eine vollständige Darstellung der rügebegründenden Tatsachen nicht möglich, muss er sich, jedenfalls bis zum Ablauf der Frist zur Erhebung der Verfahrensrüge, weiter um Akteneinsicht bemühen und entsprechende Anstrengungen darlegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. November 2004 – 5 StR 299/03; vom 17. Juli 2008 – 3 StR 250/08, NStZ 2009, 51; vom 23. Februar 2010 – 4 StR 599/09, NStZ 2010, 530; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, aaO).

cc) Daran fehlt es hier in zweifacher Hinsicht.

(1) Es mangelt zum einen bereits an einem vollständigen Vortrag der vom Beschwerdeführer in seiner Revisionsbegründung in Bezug genommenen und von ihm selbst als aussagekräftig bewerteten Chatnachrichten. Zwar belegt der Revisionsvortrag, dass ein Ermittlungsverfahren gegen Staatsanwalt G. während der laufenden Hauptverhandlung bei der Staatsanwaltschaft H. anhängig war. Der Gegenstand des Verfahrens und eine etwaige Überschneidung mit dem gegen den Beschwerdeführer erhobenen Tatvorwurf wird hingegen ohne die Chatnachrichten nicht hinreichend nachvollziehbar. Die wenigen in den Urteilsgründen wiedergegebenen – vom Senat auf die erhobene Sachrüge hin zur Kenntnis genommenen – Chatnachrichten sind insoweit nicht aussagekräftig; zumindest aber hätte der Beschwerdeführer darlegen müssen, dass es über diese im Urteil benannten Chatnachrichten keine weiteren von Bedeutung für das Verfahrensgeschehen gibt.

(2) Zum anderen hätte die Revision vortragen müssen, dass sie sich erfolglos bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist um Einsicht in die Ermittlungsakte in dem gegen Staatsanwalt G. geführten Verfahren bemüht hat. Hieraus hätten sich weitere, für die Gesamtabwägung wesentliche Gesichtspunkte ergeben können; namentlich wäre anhand dessen eine konkrete Bewertung der Stärke des „prozessualen Bandes“ zu dem gegen den Angeklagten geführten Verfahren möglich gewesen.

c) Die hiernach schon nicht in zulässiger Weise erhobene Rüge wäre auch unbegründet.

aa) Die Strafprozessordnung enthält keine Regelungen über den Ausschluss eines „befangenen“ oder einer Straftat verdächtigen Staatsanwalts von der Mitwirkung im Verfahren; die für Richter geltenden Regelungen über die „Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen“ gemäß §§ 22, 23 StPO und § 24 StPO finden auf Staatsanwälte weder unmittelbar noch entsprechend Anwendung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. April 1969 – 2 BvR 115/69, BverfGE 25, 336, 345; BGH, Beschluss vom 18. Januar 2024 – 5 StR 473/23, NStZ-RR 2024, 252 f.). In Betracht kann aber eine Verletzung des Rechts des Angeklagten auf ein faires und justizförmiges Verfahren kommen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1979 – 1 StR 702/78, NJW 1980, 845, 846; Frisch, FS Bruns, 1978, S. 385, 387; vgl. zum „befangenen Staatsanwalt“ etwa BGH, Beschluss vom 18. Januar 2024 – 5 StR 473/23, NStZ-RR 2024, 252; KK-StPO/Heil, 9. Aufl., Vorbem. zu §§ 22 ff. Rn. 1; LR/Siolek, StPO, 27. Aufl., Vor § 22 Rn. 13; BeckOK-StPO/Cirener, 51. Edition, § 22 Rn. 39; Walter, JZ 2024, 1043).

In die bei der Prüfung einer Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren vorzunehmende Gesamtbetrachtung wäre – jedenfalls im Fall der Mitwirkung eines in derselben Sache beschuldigten Sitzungsvertreters der Staatsanwalt-schaft – ungeachtet der fehlenden Voraussetzungen für eine Gesetzesanalogie (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Januar 2024 – 5 StR 473/23; NStZ-RR 2024, 252 f.; Böttcher, FS Roxin, 2001, S. 1333, 1334; aA Pawlik, NStZ 1995, 309, 311; Hackner, Der befangene Staatsanwalt im deutschen Strafverfahrensrecht, 1995, S. 201; Arloth, NJW 1983, 207, 209 f.) – im Ausgangspunkt die Nähe zu einem für Richter geltenden gesetzlichen Ausschlusstatbestand einzustellen (vgl. Nowak, Die institutionelle Stellung des Staatsanwalts im Strafverfahren und deren Auswirkungen auf die Möglichkeit der Befangenheit, 2024, S. 130; Wilms, Die Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung von Richtern nach §§ 22 ff. StPO und ihre Anwendbarkeit auf Staatsanwälte, 2013, S. 149). Dies folgt insbesondere aus der Rolle der Staatsanwaltschaft als „Wächter der Gesetze“ (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 220; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2023 – 2 StR 195/23, NJW 2024, 846, 847) und als ein dem Gericht gleichgeordnetes Organ der Strafrechtspflege (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1971 – 3 StR 73/71, BGHSt 24, 170, 171; Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., Vor § 141 GVG Rn. 1; SSW-StPO/Schnabl/Fink, 6. Aufl., Vorbem. zu §§ 141 ff. GVG Rn. 3) sowie der hieraus folgenden Pflicht zur Objektivität, die insbesondere in § 160 Abs. 2 StPO ihren Niederschlag im Gesetz gefunden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Januar 2024 – 5 StR 473/23, NStZ-RR 2024, 252, 253). Wesentliche Bedeutung in der Gesamtbetrachtung käme auch dem Verdachtsgrad gegen den beschuldigten Staatsanwalt zu. Zu berücksichtigen wären weiterhin das Gewicht etwaiger Verstöße des beschuldigten Staatsanwalts gegen seine staatsanwaltlichen Amtspflichten (vgl. auch § 95 NdsJG; Frisch, FS Bruns, 1978, S. 385, 387) sowie sein konkretes Verhalten in der Hauptverhandlung. Von erheblicher Bedeutung für die Frage, ob bei einer Gesamtbetrachtung ein Verstoß gegen den Fairnessgrundsatz anzunehmen wäre, sind schließlich auch etwaige Absicherungen durch den vorgesetzten Beamten der Staatsanwaltschaft (vgl. zu dessen Aufsichtspflicht Tolksdorf, Das Mitwirkungsverbot für den befangenen Staatsanwalt, 1989, S. 121 ff.; Pfeiffer, FS Rebmann, 1989, S. 359, 366; Wendisch, FS Schäfer, 1980, S. 243, 266).

bb) An diesen Maßstäben gemessen lässt eine Gesamtbetrachtung aller Umstände hier keinen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens erkennen. Dafür ist zunächst von Bedeutung, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der Hauptverhandlung nur sehr vage Anhaltspunkte gegen Staatsanwalt G. bestanden. Hinzu kommt, dass eine Pflichtverletzung in der Hauptverhandlung durch ihn nicht ersichtlich ist. Entscheidendes Gewicht kommt schließlich dem Umstand zu, dass neben Staatsanwalt G. dessen Vorgesetzter, Oberstaatsanwalt Ha., durchgängig als weiterer Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft an der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten mitgewirkt hat; jedenfalls hierdurch war gewährleistet, dass die der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung überantworteten Aufgaben prozessordnungsgemäß wahrgenommen wurden.“