Archiv für den Monat: August 2020

Ablehnung I: Vorgelegter „Fragenkatalog“, oder: Kein „Ausfragerecht“ des Angeklagten

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Heute stelle ich drei Entscheidungen zu Ablehnungsfragen (§§ 24 ff. StPO) vor.

Ich eröffne mit dem BGH, Beschl. v. 14.04.2020 – 5 StR 14/20. Das LG hat den Angeklagten wegen Totschlags und gefährlicher Körperverletzung verurteilt; es hat sich um den sog. Chemenitzer Stadtfest-Fall gehandelt. Der BGH hat die Revision verworfen. Er macht in seinem Verwerfungsbeschluss dann auch Ausführungen zur einer Rüge des Angeklagten, mit der geltend gemacht worden war, ein Befangenheitsgesuch sei zu Unrecht abgelehnt worden:

„c) Die Rüge, ein Befangenheitsgesuch sei zu Unrecht abgelehnt worden, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Zu der Beantwortung des von der Verteidigung vorgelegten „Fragenkataloges“, mit dem etwaige Befangenheitsgründe erfragt werden sollten, waren die Mitglieder der Schwurgerichtskammer unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet.

Nach den Regelungen über den Ausschluss und die Ablehnung von Gerichtspersonen gibt es einerseits gesetzliche Ausschlussgründe, die nach §§ 22, 23 StPO von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Richter und Schöffen sind zum anderen nach §§ 30, 31 StPO dienstlich verpflichtet, von Verhältnissen Anzeige zu machen, die ihre Ablehnung nach § 24 StPO rechtfertigen könnten. Jenseits davon hat der Antragsteller die von ihm behaupteten Gründe, die eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen sollen, selbst vorzutragen und glaubhaft zu machen (§ 26 Abs. 2 StPO).

Dass ein Antragsteller ohne hinreichend konkrete tatsächliche Anhaltspunkte – gleichsam „ins Blaue hinein“ und aufs „Geratewohl“ – durch Fragenkataloge mögliche Befangenheitsgründe ausforscht, sieht das Gesetz nicht vor. Eine solche Möglichkeit würde auch der Systematik der Ausschluss- und Ablehnungsregeln widersprechen. Das Regelungsgefüge der §§ 24 ff. StPO würde unterlaufen, wenn ohne konkrete tatsächliche Anhaltspunkte ein gesetzlich nicht vorgesehenes „Ausfragerecht“ der Ablehnungsberechtigten (§ 24 Abs. 3 Satz 1 StPO) etabliert würde. Dass derartige tatsächliche Anhaltspunkte bei einzelnen Mitgliedern der Schwurgerichtskammer konkret bestanden hätten, ist dem Revisionsvorbringen nicht zu entnehmen. Der Hinweis auf allgemeine politische Entwicklungen reicht hierfür nicht aus. Den Anforderungen an ein faires Verfahren ist durch das Verfahren des Schwurgerichts Genüge getan.“

Nebenklage III: Akteneinsicht für die Nebenklägerin, oder: Rechtliches Gehör erforderlich

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Mit dem letzten Posting des Tages stelle ich den OLG Köln, Beschl. v. 02.04.2020 – 2 Ws 651/19 – vor. Mit ihm hat das OLG die Beschwerde gegen einen Beschluss des LG Aachen, über den ich auch berichtet hatte, verworfen. Es handelt sich um den LG Aachen, Beschl. v. 11.10.2019 – 60 KLs 12/19 über den ich hier Akteneinsicht für den Nebenkläger, oder: Vorherige Anhörung des Beschuldigten erforderlich  berichtet habe.

Es geht um das Verfahren bei der Akteneinsicht für den Nebenkläger. Die war in einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der sexuellen Nötigung, Nötigung und Freiheitsberaubung der Nebenklägerin (zweimal) gewährt worden. Dagegen hatt der Verteidiger Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gestellt, der beim LG Erfolg hatte. Dagegen hatte dann die Staatsanwaltschaft Beschwerde eingelegt, mit der sie beim OLG gescheitert ist:

„b) Darüber hinaus war der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 05.02.2018 auch begründet, weil die von der Staatsanwaltschaft Aachen an die Nebenklägervertreterin gewährte Akteneinsicht in beiden Fällen verfahrensfehlerhaft erfolgt und damit rechtswidrig war.

(1) Dies gilt zum einen für die der Nebenklägervertreterin mit Verfügung vom 14.07.2017 gewährte Akteneinsicht. Die Ausführungen des Landgerichts, wonach die Gewährung von Akteneinsicht im Strafverfahren an Dritte regelmäßig der vorherigen Anhörung des Beschuldigten bedarf, weil damit regelmäßig ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verbunden ist, teilt der Senat (vgl. auch: BVerfG, B. v. 31.01.2017, 1 BvR 1259/16, juris Rn. 17; BVerfG, B. v. 30.10.2016, 1 BvR 1766/14, juris Rn. 5; BVerfG, B. v. 15.04.2005, 2 BvR 465/05, juris Rn. 12; OLG Rostock, B. v. 13.07.2017, 20 Ws 146/17, juris Rn. 38; KG Berlin, B. v. 02.10.2015, 4 Ws 83/15, juris Rn. 6). Die Rechtsgrundlage dieser Anhörungspflicht ergibt sich bei einer Entscheidung durch die Staatsanwaltschaft aus § 33 Abs. 3 StPO analog bzw. aus dem Rechtsstaatsprinzip sowie dem Gebot der Sachaufklärung (vgl. OLG Rostock, B. v. 13.07.2017, 20 Ws 146/17, juris Rn. 38; KG Berlin, B. v. 02.10.2015, 4 Ws 83/15, juris Rn. 6; LG Wuppertal, B. v. 23.12.2008, 22 AR 2/08, juris Rn. 3; LG Krefeld, B. v. 01.08.2008, 21 AR 2/08, juris Rn. 10 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 406 e Rn. 18; MüKo-StPO/Grau, a.a.O., § 406 e Rn. 14, 20).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts war die mit Verfügung vom 14.07.2017 gewährte Akteneinsicht jedoch nicht bereits deswegen rechtswidrig, weil es die Staatsanwaltschaft unterlassen hat, dem ehemaligen Angeklagten unmittelbar nach Eingang des Akteneinsichtsgesuchs rechtliches Gehör zu gewähren. Denn eine Anhörung des ehemaligen Angeklagten war – entgegen den Ausführungen der Strafkammer – zu diesem Zeitpunkt wegen seines unbekannten Aufenthaltsortes faktisch nicht möglich bzw. durchführbar. Von einer Anhörung kann entsprechend § 33 Abs. 4 S. 1 StPO dann abgesehen werden, wenn sie den Zweck der Anordnung gefährden würde oder wenn der Anhörung tatsächliche Gründe entgegenstehen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 33 Rn. 15 ff.; MüKo-StPO/Valerius, 1. Aufl. 2014: § 33 Rn. 31 ff; KK-StPO/Maul, 8. Aufl. 2019, § 33 Rn. 12 ff.). Letzteres war hier der Fall, denn im Juli 2017 war der Aufenthaltsort des ehemaligen Angeklagten, für den sich zu diesem Zeitpunkt auch noch kein Verteidiger bestellt hatte, unbekannt und eine Anhörung daher letztlich nicht möglich. Nach Ansicht des Senats hätte die Staatsanwaltschaft mit Blick auf den damals bestehenden nationalen sowie europäischen Haftbefehl sowie die Festnahmeausschreibung auch keine Maßnahmen zur Aufenthaltsermittlung veranlassen müssen. Es ist nichts dafür erkennbar, dass dies zu einer zeitnahen Ermittlung des Aufenthaltes der ehemaligen Angeklagten geführt hätte. Auch bestand keine Verpflichtung zur Nutzung einer in den Akten notierten Mobilfunknummer des vormaligen Angeklagten, um hierdurch seinen genauen Aufenthaltsort zu ermitteln oder ihn mündlich zur Frage der Gewährung von Akteneinsicht an die Nebenklägerin anzuhören. Die Staatsanwaltschaft musste die aktenkundige Mobilfunknummer nicht nutzen, um mit dem vormaligen Angeklagten telefonisch in Kontakt zu treten. Denn es war zum einen nicht sichergestellt, ob es sich bei der betreffenden Mobilfunknummer noch immer um die aktuelle Rufnummer des vormaligen Angeklagten gehandelt hat. Darüber hinaus hätte die Staatsanwaltschaft wohl auch keine ausreichende Möglichkeit gehabt, um die Identität eines möglichen Gesprächspartners zu überprüfen. Zudem hätte eine telefonische Kontaktaufnahme ggf. auch die Anordnung der Untersuchungshaft und damit den Untersuchungszweck gefährden können. Es ist nicht auszuschließen, dass der ehemalige Angeklagte eine etwaige telefonische Erörterung, welche das laufende Ermittlungsverfahren zum Gegenstand gehabt hätte, zum Anlass für eine (weitere) Verschleierung seines Aufenthaltsortes genutzt hätte. Dass die Staatsanwaltschaft eine Gefährdung des Untersuchungszwecks nicht riskieren musste, ergibt sich schließlich auch aus § 33 Abs. 4 S. 1 StPO, wonach das Interesse an der vorherigen Gewährung rechtlichen Gehörs zugunsten einer effektiven Strafverfolgung zurücktritt.

Die Gewährung der Akteneinsicht im Juli 2017 war jedoch gleichwohl rechtswidrig, weil die Staatsanwaltschaft die Entscheidung über den Antrag der Nebenklägervertreterin bis zu einer zu einem späteren Zeitpunkt möglichen Anhörung des vormaligen Angeklagten hätte zurückstellen können. Auf diese Weise hätte das Recht des ehemaligen Angeklagten auf rechtliches Gehör ohne weiteres gewahrt werden können, obwohl eine Anhörung zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht möglich war. Ein Zurückstellen der Entscheidung hätte vorliegend auch nicht das Recht der Nebenklägerin auf Akteneinsicht nach § 406 e Abs. 1 StPO unzumutbar beeinträchtigt. Ein entsprechendes Vorgehen hätte lediglich bedeutet, dass über ihren Antrag zu einem späteren Zeitpunkt, hier bis nach der Festnahme und Anhörung des vormaligen Angeklagten im November 2017, also binnen eines Zeitraums von rund 4 Monaten, entschieden worden wäre. Das Akteneinsichtsgesuch der Nebenklägerin hätte daher vorliegend nicht für eine als unzumutbar anzusehende Zeit hinausgeschoben werden müssen. Soweit eine abweichende Bewertung zwar bei einer besonderen Dringlichkeit der Akteneinsicht geboten sein könnte, war dies hier nicht entscheidungserheblich, da die Nebenklägervertreterin in ihrem Antrag vom 11.07.2017 weder eine besondere Eilbedürftigkeit dargelegt hatte noch eine solche für die Staatsanwaltschaft erkennbar gewesen wäre.

Da die mit Verfügung vom 14.07.2017 gewährte Akteneinsicht bereits aus formellen Gründen rechtswidrig war, kann dahinstehen, ob die Bewilligung einer unbeschränkten Akteneinsicht auch materiell rechtswidrig gewesen wäre, etwa gemäß § 406 e Abs. 2 S. 2 StPO wegen einer Gefährdung des Untersuchungszwecks in der vorliegenden Aussage-gegen-Aussage-Konstellation.

(2) Auch die mit Verfügung vom 27.11.2017 der Nebenklägervertreterin gewährte Akteneinsicht hinsichtlich der Zweitakte war rechtswidrig. Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, folgt die Rechtswidrigkeit in diesem Fall unmittelbar daraus, dass eine Anhörung des vormaligen Angeklagten vor der Bewilligung der Akteneinsicht nicht erfolgt ist. Ende November 2017 war die Gewährung rechtlichen Gehörs an den ehemaligen Angeklagten ohne weiteres möglich, denn die Staatsanwaltschaft hatte seit Anfang November 2017 Kenntnis von seinem Wohnsitz und Aufenthaltsort in Essen. Zudem hatte sich für ihn bereits eine Verteidigerin (Rechtsanwältin pp.) bestellt. Dennoch ist weder dem vormaligen Angeklagten noch seiner Verteidigerin Gelegenheit gegeben worden, zu der beabsichtigten Gewährung von Akteneinsicht an die Nebenklagevertreterin Stellung zu nehmen. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor bzw. sind von der Staatsanwaltschaft vorgetragen werden, dass die Anhörung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre. Dass der Nebenklägerin zu diesem Zeitpunkt bereits Rechtsanwältin Trogrlic als Nebenklagevertreterin beigeordnet worden war, ist für die Frage der Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber dem ehemaligen Angeklagten ohne rechtliche Relevanz. Im Hinblick auf den Inhalt des Beschwerdevorbringens teilt der Senat zudem die Ausführungen der Strafkammer in der Nichtabhilfentscheidung vom 31.10.2019, wonach die Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs vor der Gewährung von Akteneinsicht von der vorliegend nicht entscheidungserheblichen Frage zu trennen ist, ob und in welchem Umfang Akteneinsicht ggf. zu bewilligen ist.

(3) Der Verstoß gegen die Pflicht zur Anhörung des vormaligen Angeklagten ist auch weder aufgrund der Durchführung des Verfahrens auf gerichtliche Entscheidung vor dem Landgericht Aachen geheilt worden noch kann eine entsprechende Heilung mit der Durchführung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens erreicht werden. Soweit die Frage einer Heilung für die hier gegebene Konstellation in der Rechtsprechung zunächst unterschiedlich beurteilt worden war (eine Heilung bejahend: BGH, B. v. 11.01.2015, 1 StR 498/04, juris Rn. 10; KG Berlin, B. v. 02.10.2015, 4 Ws 83/15. juris Rn. 8; LG Stralsund, B. v. 10.01.2005, 22 Qs 475/04, juris Rn. 11; eine Heilung verneinend: LG Wuppertal, B. v. 23.12.2008, 22 AR 2/08, juris Rn. 4; AG Zwickau, B. v. 12.04.2013, 13 Gs 263/13, juris Rn. 3), dürfte mit Blick auf die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG: B. v. 30.10.2016, 1 BvR 1766/14, juris Rn. 5) eine Klärung eingetreten sein. Hiernach ist festzustellen, dass die unterlassene Anhörung des Beschuldigten vor der Gewährung von Akteneinsicht an einen Dritten einen schwerwiegenden Verfahrensfehler darstellt, der durch die Durchführung des Verfahrens auf gerichtliche Entscheidung nicht geheilt werden kann. Da das Bundesverfassungsgericht in Kenntnis der zeitlich vorausgegangenen Entscheidung des KG Berlin vom 02.10.2015 (4 Ws 83/15) eine Heilung des Verfahrensfehlers aufgrund der Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens nicht angenommen hat, gilt dies nach Ansicht des Senats in der vorliegenden Fallkonstellation im Ergebnis auch für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens. Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, weshalb in den vorliegenden Konstellationen eine Heilung im Beschwerdeverfahren, anders als im Verfahren auf gerichtliche Entscheidung, möglich sein sollte. Das Unterlassen der gebotenen Anhörung stellt einen schwerwiegenden Verfahrensfehler dar. Außerdem kann eine vorherige Anhörung ihren Zweck nur dann erreichen, wenn der Beschuldigte vor der Gewährung der Akteneinsicht die Möglichkeit zur Stellungnahme erhält, sodass diese bei der Entscheidung hierüber berücksichtigt werden kann.“

Nebenklage II: Keine Beschwerde gegen die Bestellung eines Nebenklägerbeistands, oder: Mehrfachvertretung

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In der zweiten Entscheidung zur Nebenklage geht es um ein verfahrensrechtliches Problem mit der Nebenkalge, nämlich um die Frage: Ist für den Angeklagten eine Beschwerde gegen  die Bestellung eines Nebenklägerbeistands zulässig? Der OLG Celle, Beschl. v. 29.06.2020 – 3 Ws 154/20 – sagt nein, und zwar auch dann nicht, wenn der Angeklagte geltend macht, die Beistandsbestellung verstoße gegen § 146 StPO analog und §§ 43a Abs. 4 BRAO, 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BORA:

„Das Rechtsmittel ist unzulässig, weil der Beschwerdeführer durch die angefochtene Entscheidung nicht beschwert ist.

1. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung, die von einem Großteil der Kommentarliteratur befürwortet wird, ist ein Angeklagter durch die Bestellung eines Nebenklagebeistandes nach § 397a StPO in seiner Rechtsposition nicht unmittelbar beeinträchtigt und daher nicht beschwert (vgl. KG, Beschlüsse vom 24. September 2018 – 2 Ws 184/18, juris – und vom 19. Oktober 2016 – 3 Ws 548/16; OLG Hamm, Beschluss vom 7. Februar 2006 – 4 Ws 48/06, NJW 2006, 2057; KK-Senge StPO 8. Aufl. § 397a Rn. 13; Meyer-Goßner/Schmitt StPO 62. Aufl. § 397a Rn. 19; HK-StPO/Weißer 6. Aufl. § 397a Rn. 44; SSW-StPO/Schöch 3. Aufl. § 397a Rn. 15; Radtke/Hohmann-Merz StPO § 397a Rn. 15; BeckOK StPO/Weiner § 397a Rn. 35).

Das gilt auch – und gerade – mit Blick auf die durch das Gesetz vom 14. März 2013 eingeführte Regelung zur notwendigen Verteidigung bei Bestellung eines Nebenklagebeistands in § 140 Abs. 1 Nr. 9 StPO. Die von der Beschwerde zitierte Gegenansicht (Wenske in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., Nachtrag zu § 397a Rn. 34; eine Beschwerdebefugnis des Angeklagten bejahend auch: KMR-Kulhanek § 397a Rn. 19; MüKoStPO/Valerius § 397a Rn. 51 Fn. 123; SK-StPO/Velten 4. Aufl. § 397a Rn. 7) überzeugt nicht. Bei genauer Betrachtung erweist sich nämlich nicht die Bestellung des Beistands selbst, sondern erst dessen Ausübung von Verfahrensrechten als unmittelbare Belastung für den Angeklagten. Die Aufwertung von einem Fall der regelmäßig notwendigen Verteidigung nach § 140 Abs. 2 Satz 1 StPO a.F. zu einem der immer notwendigen Verteidigung beruht auf rein abstrakten Erwägungen. Durch den Verzicht auf das Erfordernis konkret zu befürchtender Beeinträchtigungen der Verteidigungsfähigkeit des Angeklagten soll von vornherein etwaigen Bedenken im Hinblick auf die Aspekte der Waffengleichheit und das faire Verfahren der Boden entzogen werden (vgl. BT-Drucks. 17/6261 S. 11 mit der Formulierung: „problematisch erschiene“). Würde man der Argumentation der Gegenansicht folgen, wäre die Frage der Beschwer letztendlich danach zu beantworten, ob der Angeklagte einen Verteidiger hat oder nicht. Die Abhängigkeit der Beschwer von einer Bedingung wäre aber mit dem Erfordernis der Unmittelbarkeit nicht vereinbar. Zudem hat der Gesetzgeber mit § 140 Abs. 1 Nr. 9 StPO den Eintritt dieser Bedingung verhindert. Wenn es also jemals berechtigt war, in der Bestellung eines Nebenklagebeistandes eine unmittelbare Beeinträchtigung der Rechte des Angeklagten auf Waffengleichheit und ein faires Verfahren zu sehen, so ist diese Berechtigung jedenfalls mit Inkrafttreten von § 140 Abs. 1 Nr. 9 StPO entfallen.

Auch die von der Beschwerde angeführte mögliche kostenrechtliche Beschwer des Angeklagten trifft ihn jedenfalls im Zeitpunkt der Bestellung des Nebenklägerbeistandes weder gegenwärtig noch unmittelbar (vgl. KG aaO). Denn über die Frage, wer welche Kosten zu tragen hat, wird erst mit dem die Instanz abschließenden Urteil entschieden. Dessen Anfechtung sowie die isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung gemäß § 464 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 StPO und der Kostenfestsetzung gemäß § 464b Satz 3 StPO stehen dem Angeklagten frei, falls er verurteilt wird. Mit dem Angriff gegen die Kostenfestsetzung kann auch geltend gemacht werden, dass die Bestellung des Beistands gegen ein gesetzliches Verbot verstieß und deshalb die Gebühren und Auslagen für diesen nicht nach § 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO i.V.m. § 91 Abs. 2 ZPO zu erstatten sind (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 7. August 2018 – 4 Ws 175/18, AGS 2018, 459; KK/StPO-Gieg 8. Aufl. § 464a Rn. 9).

2. Ungeachtet dessen fehlt es an der notwendigen Beschwer auch deshalb, weil der Beschwerdeführer nicht die Bestellung eines Nebenklagebeistands an sich, sondern nur dessen Auswahl angreift.

a) Das Verbot der Mehrfachverteidigung nach § 146 StPO dient dem Schutz des Beschuldigten davor, von einem für ihn ungeeigneten Verteidiger verteidigt zu werden (vgl. BGHSt 27, 22, 23). Ein Mitangeklagter kann daher nicht als Verletzung des § 146 StPO rügen, ein anderer sei in der Hauptverhandlung von einem dafür ungeeigneten Verteidiger verteidigt worden (BGH, Beschluss vom 3. Oktober 1984 – 3 StR 358/84, StV 1984, 493; Lüderssen in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 146a Rn. 18). Das gilt auch im Verhältnis zwischen Angeklagtem und Nebenkläger. Eine analoge Anwendung der Vorschrift kann nicht zu einer Veränderung der Schutzrichtung führen. Dementsprechend schützt die Vorschrift auch bei analoger Anwendung auf den Nebenklägerbeistand nur den Nebenkläger selbst. Kostenfragen sind in diesem Zusammenhang ersichtlich irrelevant.

Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob der mit einem Ausschluss verbundene Eingriff in das Grundrecht des betroffenen Rechtsanwalts aus Art. 12 Abs. 1 GG überhaupt ohne ausdrückliche formell-gesetzliche Grundlage zulässig wäre (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. April 2000 – 1 BvR 1331/99, NStZ 2000, 791, zur Nichtanwendbarkeit von § 146 StPO auf den Zeugenbeistand nach § 68b StPO.)

b) Etwas anders ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des geltend gemachten Verstoßes gegen §§ 43a Abs. 4 BRAO, 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BORA. Denn diese Regelungen dienen dem Schutz des individuellen Vertrauensverhältnisses zwischen Rechtsanwalt und Mandant (vgl. BVerfGE 108, 150, 160; BVerfGK 8, 239). Soweit das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen darüber hinaus dem Gemeinwohl in Gestalt der Rechtspflege dient (vgl. BVerfG aaO; BT-Drucks 12/4993, S. 27; BR-Drucks 93/93, S. 81), kann der Beschwerdeführer auch hieraus eine unmittelbare Beeinträchtigung in seinen subjektiven Rechten oder schutzwürdigen Interessen nicht herleiten.

Nebenklage I: Aufhebung einer Nebenklagezulassung und/oder „Neuzulassung“

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Heute habe ich dann drei Entscheidungen zur Nebenklage zusamengestellt.

Den Opener mache ich mit dem KG, Beschl. v  30.06.2020 – 4 Ws 37/20 – zur Aufhebung einer fehlerhaften Nebenklagezulassung. Das LG hatte eine Nebenklagezulassung durch das AG im Berufungsverfahren wieder aufgehoben.

Folgender (konkreter) Sachverhalt.

„Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten am 20. September 2019 wegen Diebstahls sowie wegen Nötigung in Tateinheit mit Erpressung zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen (Einzelstrafen: 60 und 90 Tagesätze) zu je 30,- Euro verurteilt und die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 2.000,- Euro angeordnet.

Nach den Urteilsfeststellungen nahm der Angeklagte in der Wohnung der Beschwerdeführerin, seiner Ehefrau, die Fahrzeugpapiere des Pkws der Beschwerdeführerin ohne deren Wissen und Einverständnis an sich, um diese für sich zu verwenden. In der Folgezeit meldete er das Fahrzeug ohne Kenntnis und Zustimmung der Beschwerdeführerin auf seinen Namen um. Nachdem er ihr die Umschreibung kundgetan hatte, forderte er sie auf, die Strafanzeige wegen der Entwendung der Fahrzeugunterlagen zurückzunehmen und ihm die Fahrzeugschlüssel auszuhändigen, anderenfalls werde er ihr die Kinder und ihre Eigentumswohnung wegnehmen, so wie er es schon mit dem Auto getan habe. Die Beschwerdeführerin nahm die Drohung ernst, händigte ihm deshalb die Fahrzeugschlüssel aus und nahm die Anzeige zurück. Der Angeklagte hat das Fahrzeug inzwischen für 2.000,- Euro verkauft.

In der der Urteilsverkündung vorausgegangenen Hauptverhandlung vom 20. September 2019 hatte das Amtsgericht Tiergarten folgenden Beschluss erlassen: „Die Zeugin J wird gemäß § 395 Abs. 1 Nr. 4 StPO als Nebenklägerin zugelassen.“ Eine Begründung enthielt der Beschluss nicht. Ein rechtlicher Hinweis darauf, dass die Strafe für die Tat zu 2. auch dem Strafrahmen des § 240 Abs. 4 StGB entnommen werden könnte, wurde nicht erteilt und von der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin auch nicht angeregt. Der zuvor in dieser Sache ergangene Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 19. März 2019 enthielt ebenfalls keinen Hinweis auf § 240 Abs. 4 StGB.“

Der Angeklagte hat gegen das Urteil des AG Berufung eingelegt. Nach vorheriger Anhörung der Verfahrensbeteiligten hat die Berufungskammer außerhalb der Hauptverhandlung die Zulassung der Nebenklage widerrufen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Voraussetzungen für die Zulassung der Nebenklage nach § 395 Abs. 1 Nr. 4 StPO hätten von vornherein nicht vorgelegen, daher sei die Zulassung der Nebenklage zu widerrufen. Die Voraussetzungen für einen Nebenklageanschluss nach § 395 Abs. 3 StPO lägen ebenfalls nicht vor, weshalb eine Zulassung nach dieser Vorschrift nicht erfolge. Zwar seien nach dem Wortlaut der Vorschrift nunmehr alle rechtwidrigen Taten grundsätzlich anschlussfähig, jedoch müsse der Anschluss aus besonderen Gründen, insbesondere wegen der schweren Folgen der Tat, zur Wahrnehmung der Interessen des Verletzten geboten erscheinen. Das Vorliegen besonderer Gründe im Sinne von § 395 Abs. 3 StPO hat die Strafkammer mit der gebotenen Begründungstiefe verneint.

Das KG hat die Beschwerde verworfen:

1. Soweit sich die Beschwerde gegen den Widerruf des Zulassungsbeschlusses des Amtsgerichts Tiergarten richtet, ist sie nach § 304 Abs. 1 StPO zulässig, insbesondere nicht nach § 396 Abs. 2 Satz 2 2. HS StPO ausgeschlossen.

§ 396 Abs. 2 Satz 2 2. HS StPO bezieht sich nur auf Fälle, in denen das Gericht eine Ermessensentscheidung nach § 395 Abs. 3 StPO getroffen hat. Vorliegend jedoch hat das Amtsgericht Tiergarten kein Ermessen ausgeübt, sondern ist davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 395 Abs. 1 Nr. 4 StPO vorliegen, mithin eine gebundene Entscheidung erfolgen müsse.

Die Beschwerde ist insoweit jedoch unbegründet.

Die Verurteilung wegen einer der in § 395 Abs. 1 Nr. 4 StPO genannten Taten kommt vorliegend nicht in Betracht. Insbesondere liegen die Voraussetzungen eines besonders schweren Falls der Nötigung nach § 240 Abs. 4 StGB nicht vor. Die Regelbeispiele des § 240 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 StGB (Missbrauch einer Amtsträgerstellung bzw. Nötigung zum Schwangerschaftsabbruch) sind nicht einschlägig.

Es kann dahinstehen, ob auch die unbenannten besonders schweren Fälle des § 240 Abs. 4 StGB eine Nebenklagebefugnis nach § 395 Abs. 1 Nr. 4 StPO konstituieren (vgl. hierzu kritisch Wenske in Löwe-Rosenberg, StPO 26. Auflage, § 395 Rnr. 4), denn auch ein unbenannter schwerer Fall nach § 240 Abs. 4 StGB liegt nicht vor. Ein besonders schwerer Fall ist – losgelöst von möglichen Regelbeispielen – dann geben, wenn die Tat bei Berücksichtigung aller Umstände die gewöhnlich vorkommenden und deshalb vom Gesetz für den ordentlichen Strafrahmen schon bedachten Fälle an Strafwürdigkeit so sehr übertrifft, dass die Anwendung des verschärften Strafrahmens geboten erscheint. Dies kommt im Bereich der Nötigung in Betracht beim Einsatz eines äußerst intensiven Nötigungsmittels oder wenn das erzwungene Verhalten für das Opfer besonders erniedrigend oder gefährlich ist (vgl. Meyer-Lohkamp, jurisPR-StrafR 23/2018 Anm. 3 m.w.N.; Fischer, StGB 67. Auflage, § 240 Rnr. 62 m.w.N.). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Auch die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin geht hiervon offensichtlich nicht aus. Sie hat zu keinem Zeitpunkt die Erteilung eines entsprechenden rechtlichen Hinweises angeregt. Nachdem in der Hauptverhandlung der ersten Instanz die Staatsanwaltschaft die Verhängung von Einzelstrafen deutlich unterhalb der Mindeststrafe des § 240 Abs. 4 StGB, nämlich solche in Höhe von 60 und 90 Tagessätzen, beantragt hatte, hat sich ihr Beistand auf den Antrag beschränkt, dem Angeklagten auch die notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

Die Berufungskammer durfte den Zulassungsbeschluss auch wiederrufen. Der Zulassungsbeschluss ist in Fällen des § 395 Abs. 1 StPO nur deklaratorischer Natur und nicht rechtskraftfähig. Er kann deshalb in jeder Lage des Verfahrens, insbesondere dann wieder aufgehoben werden, wenn sich nachträglich das Fehlen einer verfahrensrechtlichen Grundlage herausstellt (vgl. Walther in Karlsruher Kommentar, StPO 8. Auflage, § 396 Rnrn. 7 und 9; Valerius in Münchener Kommentar, StPO, § 396 Rnrn. 22 und 23; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 63. Auflage, § 396 Rnrn. 13 und 16; jeweils m.w.N.). Die ohne rechtliche Grundlage erfolgte Zulassung zur Nebenklage bindet das Rechtsmittelgericht ohnehin nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 2000 – 3 StR 75/00 – [juris] m.w.N.).

2. Soweit die Berufungskammer im vorliegenden Verfahren erstmals die Voraussetzungen des § 395 Abs. 3 StPO geprüft hat und zu dem Ergebnis gelangt ist, dass keine besonderen Gründe im Sinne dieser Vorschrift vorliegen, ist der Beschluss nicht anfechtbar, § 396 Abs. 2 Satz 2 2. HS StPO. Die Beschwerde ist insoweit unzulässig.

Der Hinweis der Generalstaatsanwaltschaft Berlin in ihrer Stellungnahme vom 25. Mai 2020 auf die Kommentierung in Meyer-Goßner/Schmitt aaO, § 396 Rnr. 9 führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar ist es zutreffend, dass die Entscheidung nach § 395 Abs. 3 StPO vom Gericht und nicht vom Vorsitzenden allein zu treffen ist, so dass eine Entscheidung des Vorsitzenden trotz der Regelung des § 396 Abs. 2 Satz 2 2. HS StPO ausnahmsweise anfechtbar sein kann. Vorliegend jedoch hat die Berufungskammer entschieden. Nach § 76 Abs. 1 Satz 1 2. HS GVG ist die kleine Strafkammer mit einem Vorsitzenden und zwei Schöffen besetzt. Gemäß § 76 Abs. 1 Satz 2 GVG wirken die Schöffen bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung nicht mit. Der angefochtene Beschluss wurde außerhalb der Hauptverhandlung gefasst. Die Berufungskammer hat somit in der gesetzlichen Besetzung entschieden. Die von der Generalstaatsanwaltschaft Berlin zitierte Kommentierung bezieht sich auf Fälle, in denen der Vorsitzende einer großen Strafkammer allein entschieden bzw. in denen der Vorsitzende der kleinen Strafkammer in der Hauptverhandlung allein entschieden hat. Beides war vorliegend nicht der Fall.

Im Hinblick auf die in teilweise unangemessener Diktion vorgetragenen Ausführungen in der Beschwerdebegründung weist der Senat darauf hin, dass der angefochtene Beschluss auch in der Sache nicht zu beanstanden ist. Zutreffend hat die Berufungskammer darauf hingewiesen, dass Anhaltspunkte für die nach § 395 Abs. 3 StPO erforderliche besondere Schutzbedürftigkeit nur schwere Folgen der Tat darstellen können, etwa durch Aggressionsdelikte ausgelöste körperliche oder seelische Schäden sowie Traumata oder Schockzustände, die bereits eingetreten oder zu erwarten sind (vgl. BGH NJW 2012, 2601). Solche schweren Folgen der Tat sind vorliegend weder durch das Amtsgericht festgestellt, noch von der Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer zeugenschaftlichen Vernehmung oder bei anderer Gelegenheit geschildert worden. In seiner Stellungnahme vom 10. März 2020 hat ihr Beistand ausdrücklich hervorgehoben, dass das Fahrzeug tatsächlich ca. 3.500,- bis 4.000,- Euro wert gewesen sei, somit „ein nicht unerheblicher Vermögensschaden im Sinne des § 395 Abs. 3 StPO“ vorliege, zudem stelle der drohende Verlust der Eigentumswohnung in Schöneberg einen „noch erheblicheren Vermögensschaden dar als der Verlust des Pkws“. Im Hinblick auf dieses Vorbringen war der Hinweis der Strafkammer, dass wirtschaftliche Interessen des Verletzten für die Nebenklagebefugnis nach § 395 Abs. 3 StPO nicht ausreichen, sachgerecht (vgl. BGH aaO; Valerius aaO, § 395 Rnr. 78; Walther aaO, § 395 Rnr. 15). Soweit die Beschwerdeführerin darauf verwiesen hat, den Angeklagten im Rahmen der familienrechtlichen Auseinandersetzung um die Ehewohnung unter anderem der wiederholten Vergewaltigung bezichtigt zu haben, führt dies zu keiner anderen Entscheidung. Diese Vorwürfe sind nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens.“

Versuch III: Freiwilliger Rücktritt?, oder: „Herr der Entschlüsse geblieben?“

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Und zum Abschluss dann noch einmal der BGH, Beschl. v. 21.11.2019 – 4 StR 500/19, über den ich ja bereits in anderem Zusammenhang berichtet habe (vgl. Strafzumessung III: „Großer Altersunterschied“ beim sexuellen Missbrauch, Doppelverwertungsverbotes). Heute komme ich auf den Beschluss wegen der entschiedenen materiell-rechtlichen Frage zurück.

Das LG hatte den Angeklagten in einem Fall der Verurteilung wegen versuchten schweren sexuellen Missbrauchs verurteilt. Der BGH hat insoweit aufgehoben, weil das LG nicht ausreichende Feststellungen getroffen hatte, um die  Ablehnung eines strafbefreienden Rücktritts durch das LG prüfen zu können:

„a) Danach fuhr der Angeklagte mit der zu diesem Zeitpunkt maximal dreizehn Jahre alten Nebenklägerin in seinem PKW an eine nicht einsehbare Stelle. Nachdem beide ihre Hose ausgezogen hatten, „sollte“ sich die Nebenklägerin auf den Angeklagten setzen, damit dieser mit ihr den vaginalen Geschlechtsverkehr durchführen konnte. Aufgrund der räumlichen Verhältnisse im Auto funktionierte dies jedoch nicht. Nachdem die Nebenklägerin kurz auf dem Angeklagten gesessen hatte und ohne dass es zu einem Eindringen gekommen war, zogen beide sich wieder an und fuhren nach Hause (UA S. 8). Im Rahmen der rechtlichen Würdigung dieses Vorfalls wird das Vorliegen eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch ausschließlich mit der Erwägung abgelehnt, der Angeklagte habe nicht freiwillig auf den Geschlechtsverkehr verzichtet. Vielmehr habe das Eindringen aufgrund der räumlichen Verhältnisse im Auto nicht funktioniert, so dass die Situation deshalb abgebrochen worden sei (UA S. 43).

b) Freiwilligkeit liegt vor, wenn der Täter „Herr seiner Entschlüsse“ geblieben ist und die Ausführung seines Verbrechensplans noch für möglich gehalten hat, er also weder durch eine äußere Zwangslage daran gehindert noch durch seelischen Druck unfähig geworden ist, die Tat zu vollbringen. Maßgebliche Beurteilungsgrundlage ist insoweit nicht die objektive Sachlage, sondern die Vorstellung des Täters hiervon (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2013 – 5 StR 229/13, NStZ-RR 2014, 9 f. mwN; Beschluss vom 3. April 2014 – 2 StR 643/14, NStZ-RR 2014, 241). Lässt sich den Urteilsfeststellungen das entsprechende Vorstellungsbild des Angeklagten, das zur revisionsrechtlichen Prüfung des Vorliegens eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch unerlässlich ist, nicht entnehmen, hält das Urteil sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 19. März 2013 – 1 StR 647/12, NStZ-RR 2013, 273; vom 13. August 2015 – 4 StR 99/15, StraFo 2015, 470, jeweils mwN; Beschluss vom 26. Februar 2019 – 4 StR 464/18).

c) So liegt der Fall hier. Den Urteilsausführungen ist nicht zu entnehmen, warum die Beendigung der Bemühungen zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs auf die räumlichen Verhältnisse in dem Auto zurückzuführen sein sollte. Es fehlt an jeglichen Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten in diesem Zeitpunkt, insbesondere an der Erörterung naheliegender Varianten einer möglichen Fortsetzung des Geschehens etwa in anderer Position oder außerhalb des verdeckt parkenden Autos.“