Monatsarchiv: März 2020

StPO II: Belehrung nach Verständigung, oder: Faires Verfahren

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Die zweite „StPO-Entscheidung“, der BGH, Beschl. v. 09.10.2019 – 1 StR 545/18 – stammt dann auch aus dem Bereich der Verständigung, und zwar aus der zweiten „Problemzone“, nämlich der Frage nach der ausreichenden Belehrung i.S. des § 257c Abs. 5 StPO. Daran hapert es ja nicht selten. So auch hier, denn der BGH hat das landgerichtliche Urteil aufgehoben:

„Sein Rechtsmittel hat bereits mit der Rüge der Verletzung der Belehrungspflicht aus § 257c Abs. 5 StPO in Verbindung mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens umfassenden Erfolg.

1. a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Der Angeklagte hat die Anklagevorwürfe im Zwischenverfahren bestritten. Mit Beschluss vom 28. März 2018 hat die Strafkammer das Hauptverfahren eröffnet. Auf Initiative des Vorsitzenden der Strafkammer hat am 17. April 2018 eine Vorbesprechung stattgefunden, an der die Verteidiger der Angeklagten, der zuständige Staatsanwalt sowie der Vorsitzende und der Berichterstatter der Strafkammer teilgenommen haben. Der Vorsitzende hat zum Ablauf dieses Gesprächs auszugsweise folgenden Vermerk niedergelegt, der das Geschehen zutreffend wiedergibt:

„Der Vorsitzende erörterte anschließend kurz die Beweislage aus vorläufiger Sicht der Kammer und machte dabei deutlich, dass ggf. nur wenige Zeugen zu hören sein könnten, da die Anklagevorwürfe in ganz erheblichem Umfang auf Urkunden gestützt würden.

Im weiteren wurde seitens des Vorsitzenden dargelegt, dass bezüglich aller drei Angeklagter besondere Umstände vorliegen könnten, die aus Sicht der Kammer unter Zurückstellung gewisser Bedenken im Falle eines frühen und umfassenden Geständnisses Bewährungsstrafen ermöglichen könnten.

Der Vertreter der Staatsanwaltschaft erklärte, dass unter diesen Voraussetzungen (frühe und umfassende Geständnisse) entsprechende Entscheidungen der Kammer voraussichtlich hingenommen würden.

Auf Frage von Rechtsanwalt M. (der Verteidiger des Angeklagten F. ), ob eine formelle Verständigung nach Maßgabe des § 257c StPO in Betracht käme, erwiderte sowohl der Vorsitzende als auch Oberstaatsanwalt B. , dass sich eine solche Verfahrensweise vorliegend nicht anbiete. Der Vorsitzende wies in diesem Zusammenhang insbesondere auf die aus seiner Sicht problematische Praktikabilität des § 257c StPO hin und vertrat die Auffassung, dass Erörterungen im Rahmen der §§ 202a, 257b StPO vorzugswürdig seien.

Die drei Verteidiger teilen mit, dass sie ihre Erkenntnisse aus der Vorbesprechung mit ihrem Mandanten erörtern würden.“

Am ersten Sitzungstag der Hauptverhandlung, am 18. Mai 2018 hat der Vorsitzende nach der Verlesung des Anklagesatzes den Inhalt des Vorgesprächs durch Verlesung des dargestellten Vermerks mitgeteilt. Nach Belehrung der Angeklagten über ihre Aussagefreiheit hat der Angeklagte F. sein Verteidigungsverhalten geändert und hat im Hinblick auf die zugesagte Bewährungsstrafe eingeräumt, dass er es für möglich gehalten habe, dass der Lieferant der H. GmbH die Umsatzsteuer für die gehandelte Ware nicht abgeführt habe.

Weder vor Abgabe der Einlassung noch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung ist der Angeklagte gemäß § 257c Abs. 5 StPO belehrt worden. Am letzten Sitzungstag der Hauptverhandlung hat der Vorsitzende zu Protokoll festgestellt, dass keine Verständigung im Sinne des § 257c StPO stattgefunden habe.

b) Der Senat konnte sich anhand des Protokolls und des Vermerks im Freibeweisverfahren vom Gang des Vorgesprächs und der Hauptverhandlung überzeugen. Auf den – in der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft unwidersprochen gebliebenen – Vortrag der Verteidigung, dass nach der Einlassung des Angeklagten eine Erörterung zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung darüber stattgefunden habe, ob das Geständnis „ausreichend“ sei, um ein vorsätzliches Handeln zu belegen, was der Vorsitzende nach Hinweis der Verteidigung auf ein Geständnis im Sinne des Erörterungsgesprächs vom 17. April 2018 bejaht habe, wozu sich im Protokoll nur die Erörterung der „Sach- und Rechtslage“ sowie des weiteren „Prozedere“ findet, kam es nicht mehr an.

2. Danach beanstandet die Revision zurecht, dass der Angeklagte nicht nach § 257c Abs. 5 StPO über die in § 257c Abs. 4 StPO geregelte Möglichkeit eines Entfallens der Bindung des Gerichts an die Verständigung belehrt worden ist. Denn eine Verständigung ist regelmäßig nur dann mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu vereinbaren, wenn der Angeklagte vor ihrem Zustandekommen nach § 257c Abs. 5 StPO über deren nur eingeschränkte Bindungswirkung für das Gericht belehrt worden ist (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2883/10 u.a., Rn. 99, BVerfGE 133, 168, 237; BGH, Beschlüsse vom 11. Mai 2016 – 1 StR 71/16; vom 10. Februar 2015 – 4 StR 595/14 mwN und vom 25. März 2015 – 5 StR 82/15). Angesichts des gerichtlich unterbreiteten Verständigungsvorschlags ist eine solche Belehrungspflicht ausgelöst, aber rechtsfehlerhaft nicht erfüllt worden.

a) Ob ein Verständigungsvorschlag vorliegt, bestimmt sich nach dem sachlichen Gehalt der Gesprächsinhalte und ist nicht abhängig von der Einschätzung durch Vorsitzenden und Staatsanwalt, die diesbezüglichen Verfahrensregelungen seien nicht praktikabel. Steht der Sache nach eine Verständigung inmitten, ist die Einhaltung der verfahrensrechtlichen Sicherungen nicht disponibel.

b) Die am 17. April 2018 stattgefundene Vorbesprechung stellt eine verständigungsbezogene Erörterung dar. Hiervon ist auszugehen, sobald bei im Vorfeld der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen. Dies wiederum ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (BGH, Urteile vom 23. Juli 2015 – 3 StR 470/14 mwN und vom 28. Juli 2016 – 3 StR 153/16). Abzugrenzen sind solche Erörterungen, bei denen ein Verfahrensergebnis einerseits und ein prozessuales Verhalten des Angeklagten andererseits in ein Gegenseitigkeitsverhältnis im Sinne von Leistung und Gegenleistung gesetzt werden, von sonstigen verfahrensfördernden Gesprächen, die nicht auf eine einvernehmliche Verfahrenserledigung abzielen (BGH, Beschluss vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15).

Da in dem Vorgespräch Bewährungsstrafen von einem prozessualen Verhalten des Angeklagten, nämlich einem frühen und umfassenden Geständnis, abhängig gemacht worden sind, liegt ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis vor. Wegen des vom Vorsitzenden dabei durch die sprachliche Verknüpfung „im Falle“ unzweideutig hergestellten Konnexes zwischen dem Geständnis und der Bewährungsstrafe handelt es sich auch nicht um einen bloßen Hinweis auf die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses oder die Offenlegung der voraussichtlichen Straferwartung (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 228; BGH aaO). Durch die Betonung, dass die Bewährungsstrafen „unter Zurückstellung von gewissen Bedenken“ möglich seien, ist die Anreizwirkung für das als Gegenleistung geforderte prozessuale Verhalten zusätzlich erhöht worden.

c) Der Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist der Vorsitzende durch Verlesung seines Vermerks über das Gespräch nachgekommen und hat dadurch dokumentiert, dass kein gänzlich informelles und unkontrolliertes Verfahren betrieben werden soll. Hierdurch hat er aber auch die in dem Vermerk enthaltene Zusage einer Bewährungsstrafe bei Ablegung eines Geständnisses im Sinne eines Verständigungsvorschlags aktualisiert, da sie durch den Vorsitzenden – nunmehr für den gesamten Spruchkörper – nicht zurückgenommen oder relativiert worden ist. Gleiches gilt für den Oberstaatsanwalt. Daher musste der Angeklagte davon ausgehen, dass diese Verknüpfung weiterhin gilt.

Angesichts des eindeutigen, wenn auch rechtlich verfehlten Hinweises des Vorsitzenden, dass es sich lediglich um eine Erörterung des Verfahrensstands nach § 257b StPO handele, sowie des Umstands, dass für weitere Erörterungen wegen der bereits abschließenden Festlegung von Gericht und Staatsanwaltschaft keine Veranlassung bestand, musste der Angeklagte zudem davon ausgehen, dass sein Beitrag, das frühe und umfassende Geständnis, nunmehr ohne Weiteres erfolgen müsste, wollte er die Bewährungsstrafe erhalten.

d) Das Gericht und die Staatsanwaltschaft haben durch ihr auf eine Verständigung abzielendes Verhalten eine besondere Anreiz- und Verlockungssituation geschaffen. Der hiermit einhergehenden Gefährdung der Selbstbelastungsfreiheit hätte durch die Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO Rechnung getragen werden müssen (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2883/10 u.a., Rn. 99, BVerfGE 133, 168, 237). So hätte der Vorsitzende den Angeklagten bei Unterbreitung des Verständigungsvorschlages in der Hauptverhandlung über die in § 257c Abs. 4 StPO geregelte Möglichkeit eines Entfallens der Bindung des Gerichts an die Verständigung belehren müssen (BGH, Beschlüsse vom 11. Mai 2016 – 1 StR 71/16; vom 9. Oktober 2018 – 1 StR 425/18 und vom 8. November 2018 – 4 StR 268/18). Durch das Unterbleiben dieser Belehrung wurde der Angeklagte über Bedeutung und Folgen seines Prozessverhaltens im Unklaren gelassen, was mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens unvereinbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 4. August 2010 – 2 StR 205/10).

Die Belehrungspflicht, mit der der Gesetzgeber die Fairness des Verständigungsverfahren und eine möglichst autonome Entscheidung des Angeklagten sichern wollte (BT-Drucks. 16/12310 S. 15; BVerfG aaO), wird nicht dadurch außer Kraft gesetzt, dass ein dem sachlichen Gehalt nach auf eine Verständigung zielender Vorschlag nicht als solcher benannt wird. Dies gilt zumal dann, wenn – wie hier – eine prozessual unzutreffende Einkleidung gewählt wird, um als unpraktikabel erachtete Vorschriften zum Schutz des Angeklagten zu umgehen.“

StPO I: Mitteilungspflicht über Verständigung, oder: Alles mitgeteilt

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Heute dann mal wieder drei „StPO-Entscheidungen“ des BGH. Und da macht den Opener der BGH, Beschl. v. 26.11.2019 – 3 StR 336/19, in dem der 3. Strafsenat noch einmal zum Umfang der Mitteilungspflicht betreffend eine Verständigung bzw. Verständigungsgespräche (§§ 257c, 243 Abs. 4 StPO) Stellung genommen hat, und zwar wie folgt:

„Die Rüge ist indes – wie auch vom Generalbundesanwalt ausgeführt – unbegründet, weil die von der Verteidigung behaupteten Inhalte des Verständigungsgesprächs, soweit sie von Bedeutung waren, ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung sämtlich im zeitlich engen Zusammenhang mit der Mitteilung des Verständigungsgesprächs und vor Abschluss der Verständigung erörtert wurden. So ergibt sich die vermisste Wiedergabe der Auffassung der Strafkammer, dass bei einer streitigen Fortführung der Hauptverhandlung eine sehr zeitaufwändige Beweisaufnahme durchgeführt werden müsse und eine Verfahrensabkürzung sich durch ein frühzeitiges Geständnis deutlich strafmildernd auswirken werde, aus dem protokollierten Hinweis des Vorsitzenden, aus Sicht der Strafkammer komme „im Falle eines glaubhaften und umfassenden Geständnisses und einer erheblichen Verfahrensverkürzung“ eine – unter dem Regelstrafrahmen des in Rede stehenden § 30a Abs. 1, 2 BtMG liegende – Gesamtfreiheitsstrafe von „drei Jahren sechs Monate bis vier Jahren sechs Monate in Betracht“. Dass es das Verteidigungsziel des Angeklagten war, zu einer „bewährungsfähigen“ Strafe verurteilt zu werden, ergab sich bereits aus dem in der Hauptverhandlung verlesenen Vermerk über das vor Beginn der Hauptverhandlung geführte Telefonat zwischen dem Verteidiger und dem Berichterstatter. Dass die Verteidigung die Auffassung vertrat, es liege ein minder schwerer Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG vor, folgt mittelbar aus der protokollierten Erklärung der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft, die dem entgegentrat und allenfalls bei unverzüglichem Geständnis und kurzer Beweisaufnahme eine Strafe von fünf Jahren in Betracht zog. Einzelheiten der Rechtsauffassung der Verteidigung in diesem Zusammenhang, etwa zu Art und Gefährlichkeit der gehandelten Betäubungsmittel, zum Wert des Geständnisses vor dem Ermittlungsrichter im Haftprüfungstermin oder zum Verwendungszweck sowie zur Griffbereitschaft der beim Angeklagten aufgefundenen Messer, waren nicht mitteilungsbedürftig, weil nur über den „wesentlichen Inhalt“ der Gespräche zu unterrichten ist, mithin darüber, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde, welche Standpunkte von einzelnen Gesprächsteilnehmern dabei vertreten wurden und ob sie bei anderen auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen sind (st. Rspr., vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, NJW 2013, 1058 Rn. 85; s. zuletzt BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 2 StR 417/18, juris Rn. 2). Eine bis in Einzelheiten der Argumentation für den jeweiligen „Standpunkt“ reichende Mitteilungspflicht ist damit nicht verbunden. Die Anforderungen an den Inhalt der nach § 243 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 StPO erforderlichen Mitteilung ergeben sich aus den mit der Unterrichtungspflicht verfolgten Zwecken, namentlich die umfassende Information des Angeklagten sicherzustellen, um diesem eine autonome Entscheidung über die Beteiligung an der Verständigung zu ermöglichen, sowie eine Kontrollmöglichkeit von Verfahrensabsprachen durch die Öffentlichkeit zu eröffnen (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 878/14, NStZ 2015, 170). Keiner der beiden Zwecke erfordert Mitteilungen über die Argumentation von Gesprächsbeteiligten im Detail (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2015 – 1 StR 335/14, NStZ 2015, 416, 417).

Nach alledem waren der Angeklagte und die Öffentlichkeit jedenfalls – wenn nicht aus der Unterrichtung des Vorsitzenden selbst, so doch aufgrund der weiteren protokollierten Hinweise – über den wesentlichen Inhalt der Verständigungsgespräche informiert. Es ist deshalb auszuschließen, dass der Verfahrensfortgang ein anderer gewesen wäre, wenn der Vorsitzende alle Informationen in den Absatz des Protokolls, der seine Unterrichtung über die Verständigungsgespräche wiedergibt, aufgenommen hätte. Auf einem etwaigen Verfahrensfehler würde das Urteil mithin eingedenk der insoweit strengen Anforderungen (vgl. BVerfG aaO, NStZ 2015, 170; Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172) nicht beruhen, so dass der Senat von der Einholung dienstlicher Erklärungen der beteiligten Richter sowie der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft abgesehen hat. Insoweit ist allerdings zu bemerken, dass eine Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft, mit der solche dienstlichen Erklärungen bereits hätten vorgelegt werden können, entgegen der gesetzlichen Vorschrift des § 347 Abs. 1 Satz 3 StPO nicht abgegeben worden ist.

Soweit sich aus dem Revisionsvorbringen ergibt, dass der Vorsitzende bei den Gesprächen eine niedrigere Obergrenze der Strafe in Aussicht gestellt haben soll (vier Jahre und drei Monate) als in seinem protokollierten Hinweis als Vorschlag der Strafkammer genannt (vier Jahre und sechs Monate), führt dies ebenfalls nicht zu einer anderen Beurteilung: Auch nach dem Revisionsvorbringen stand die erste Erklärung des Vorsitzenden unter dem Vorbehalt der Beratung mit der gesamten Strafkammer. Die zweite, als Hinweis in öffentlicher Hauptverhandlung protokolierte Erklärung gibt damit ersichtlich das wieder, was als Ergebnis dieser Beratung seitens des Landgerichts angeboten wurde. Aus diesem Grund waren alle Beteiligten und die Öffentlichkeit über die wesentlichen Punkte der in Aussicht genommenen, wie ohne Weiteres erkennbar nicht auf unzulässige Vereinbarungen gerichteten Verständigung vollständig informiert und konnten ihr weiteres Prozessverhalten daran ausrichten.“

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Wo muss ich meine Pflichtverteidigergebühren abrechnen?

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Am Freitag hatte ich die Frage: Ich habe da mal eine Frage: Wo muss ich meine Pflichtverteidigergebühren abrechnen? gepostet. Die Antwort darauf gestaltet sich (leider) etwas schwierig 🙂 bzw.: Ich hätte vor meiner Antwort besser mal im eigenen Kommentar nachgelesen. :-).

Auf die Frage hatte nämlich schon ein Kollege geantwortet, und zwar mit:

„Ich würde sagen, dass nun das Landgericht für die Abrechnung zuständig ist. Die Akte ist zum einen wahrscheinlich nicht mehr beim Amtsgericht und wird nach Übernahme durch das Landgericht ja auch nicht mehr zum Amtsgericht zurückgeschickt (warum auch? AG ist ja nicht mehr zuständig). Abrechnung ggü. dem Amtsgericht führt wahrscheinlich einfach zur Weiterleitung des Abrechnungsschriftsatzes an das Landgericht.“

Ich habe mich dann eingeschaltet mit:

„Abrechnen beim beiordnenden Gericht, also AG.“

Und das hätte ich mal besser gelassen, denn: Auf die Nachfrage des Kollegen, woraus sich das ergibt, habe ich dann mal bei Burhoff/Volpert, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 5. Aufl., nachgelesen und: Ich musste mich korrigieren. Denn ich hatte überlesen/übersehen, dass der Fragesteller nicht für die Berufung nachgefragt hatte, sondern für den Fall der „Übernahme“. und dann ist nicht das beiordnende Gericht, hier also das AG, zuständig, sondern das übernehmende Gericht, hier also das LG. So steht es auch bei Burhoff/Volpert/Volpert, Teil A Rn 911 ff. Also wieder etwas gelernt 😀 .

Ach so und <<Werbemodus an>> Den erwähnten Kommentar kann man hier bestellen 🙂 <<Werbemodus aus>>.

Lebenslanges Berufsverbot (für einen Arzt), oder: Berufstypischer Zusammenhang?

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Es ist immer schwierg, etwas Passendes für ein Posting nach einem BVerfG-Urteil zu finden, so auch heute. AG passt dann nach einem solchen Schwergewicht nicht so gut :-). Aber BGH sollte gehen. Und daher stelle ich dann im zweiten Posting des Tages den BGH, Beschl. v. 19.11.2019 – 1 StR 364/19 – vor.

In der Entscheidung geht es um ein Berufsverbot (§ 70 StGB). Das LG hatte den Angeklagten in einem ersten Rechtsgang u.a. wegen zahlreicher Fälle des (schweren) sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren und sechs Monaten verurteilt. Daneben hatte es die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet und ihm für immer verboten, den Beruf des Arztes auszuüben. Der BGH hat auf Revision des Angeklagten den Schuldspruch teilweise sowie den gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben (BGH, Beschl. v. 23.02.2017 – 1 StR 362/16).

Im zweiten Rechtsgang hat das LG dann das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO hinsichtlich des Tatvorwurfes eingestellt, bezüglich dessen der BGH die Verurteilung aufgehoben hatte; zudem hat es die Rechtsfolgen neu festgesetzt. Nunmehr hat das LG den Angeklagten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren und neun Monaten verurteilt, erneut die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet sowie ihm für immer verboten, den Beruf des Arztes auszuüben. Hiergegen die Revision des Angeklagten, die zum Wegfall des Berufsverbots geführt hat:

„Das lebenslange Berufsverbot hat hingegen zu entfallen.

1. Diese Maßregel kann schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil die Strafkammer sie ermessensfehlerhaft angeordnet hat. Das Berufsverbot ist ein schwerwiegender Eingriff, mit dem die Allgemeinheit oder auch nur ein bestimmter Personenkreis vor weiterer Gefährdung geschützt werden sollen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2017 – 1 StR 570/16 Rn. 8 mwN). Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB gegeben, liegt es im Ermessen des Tatgerichts, das Berufsverbot auszusprechen.

Die Strafkammer durfte die Erforderlichkeit der Maßregel nicht wie geschehen darauf stützen, dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat und für den Fall, dass daraufhin seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung entfallen sollte, ihn das Verschlechterungsverbot vor einem Berufsverbot schütze. Diese Erwägung ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil dem Landgericht das Rechtsmittel des Angeklagten nicht bekannt sein konnte, als es die Maßregel verhängt hat. Ebenso rechtsfehlerhaft ist es, auf eine mögliche Aussetzung der Sicherungsverwahrung im Fall eines gesetzwidrigen Vollzugsverlaufs infolge nicht ausreichender Betreuungsangebote (vgl. § 66c Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB) abzustellen. Ob die auch in diesem Fall eintretende und auszugestaltende Führungsaufsicht (vgl. §§ 68b, 68c StGB) als künftige weitere Maßregel das Berufsverbot entbehrlich machen könnte, hat die Strafkammer zudem nicht erörtert.

2. Der Senat lässt entsprechend § 354 Abs. 1 StPO das Berufsverbot entfallen, da nach den Urteilsgründen (weiterhin) bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht erfüllt sind.

a) Ein Missbrauch von Beruf oder Gewerbe im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn der Täter unter bewusster Missachtung der ihm gerade durch seinen Beruf oder sein Gewerbe gestellten Aufgaben seine Tätigkeit ausnutzt, um einen diesen Aufgaben zuwiderlaufenden Zweck zu verfolgen. Dazu genügt ein bloß äußerer Zusammenhang in dem Sinne, dass der Beruf dem Täter lediglich die Möglichkeit gibt, Straftaten zu begehen, nicht. Die strafbare Handlung muss vielmehr Ausfluss der jeweiligen Berufs- oder Gewerbetätigkeit selbst sein und einen berufstypischen Zusammenhang erkennen lassen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 17. Mai 1968 – 2 StR 220/68 Rn. 5, BGHSt 22, 144, 145 f. und vom 6. Juni 2003 – 3 StR 188/03 Rn. 7 mwN); sie muss symptomatisch für die Unzuverlässigkeit des Täters im Beruf erscheinen (BGH, Urteil vom 9. März 2011 – 2 StR 609/10, BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 8 Rn. 10).

Des Weiteren ist eine Verletzung der mit dem Beruf oder Gewerbe verbundenen Pflichten nur zu bejahen, wenn der Täter bei Tatbegehung gegen eine der speziellen Pflichten, die ihm bei der Ausübung seines Berufs oder Gewerbes auferlegt sind, verstößt. Auch hierfür bedarf es eines berufstypischen Zusammenhangs der Tat zu der ausgeübten beruflichen Tätigkeit (vgl. SSW-StGB/Harrendorf, 4. Aufl., § 70 Rn. 10 mwN).

b) Der Senat hat im ersten Rechtsgang für die neue Hauptverhandlung darauf hingewiesen, dass die bis dahin getroffenen Feststellungen – insbesondere das Verabreichen von Medikamenten zur Betäubung zweier Missbrauchsopfer – nicht ausreichten, um einen berufstypischen Zusammenhang der Taten zur ärztlichen Tätigkeit des Angeklagten zu belegen (vgl. Beschluss vom 23. Februar 2017 – 1 StR 362/16, BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 9 Rn. 40 f. mwN). Denn zu dieser wiesen die festgestellten Tatumstände lediglich einen äußeren Bezug auf, auch soweit der Angeklagte möglicherweise als Arzt Zugriff auf die eingesetzten Medikamente hatte (vgl. auch BGH, Beschluss vom 1. Juni 2007 – 2 StR 182/07 Rn. 3 für die Berufspflichten eines Krankenpflegers). Hieran hält der Senat fest.

c) Die Maßregel kann auch nicht auf die neue Feststellung in dem angefochtenen Urteil gestützt werden, der Angeklagte habe die an von ihm organisierten Ausflügen teilnehmenden und hierbei von ihm missbrauchten Kinder, soweit sie gesundheitlich eingeschränkt waren (vgl. Fall D.I. Teil 2, dort D.III. der Urteilsgründe, UA S. 30), auch als Arzt betreut. Die Beweiswürdigung des Landgerichts trägt diese Feststellung nicht. Die von der Strafkammer insoweit allein herangezogene Erklärung des Angeklagten nach Ansprache durch eine Zeugin auf die Asthma- und Zöliakie-Erkrankungen ihres Sohnes, er sei „vom Fach“ und das Kind „bei ihm als Arzt in den besten Händen“ (UA S. 129 f.), belegt das Zustandekommen eines Behandlungsvertrages (vgl. dazu Lafontaine in jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 630a Rn. 27 ff.) nicht. Dass die Zeugin den Angeklagten um die medizinische Behandlung ihres Sohnes gebeten hätte, ergeben die Urteilsgründe nicht.

Darüber hinaus konnte das Landgericht nicht feststellen, dass der Angeklagte ein an den Ausflügen teilnehmendes Kind tatsächlich im Zusammenhang mit einer der Taten ärztlich behandelt hätte. Demnach bestand zu seiner beruflichen Tätigkeit als Arzt, die er auch für die Organisation der Ausflüge gegenüber den Verantwortlichen der Grundschulen der Kinder hervorhob, allein ein äußerer, nicht aber der notwendige berufstypische Zusammenhang.

d) Die Maßregel ist demgemäß aufzuheben; sie entfällt. Der Senat entscheidet insoweit selbst in der Sache, da unter den gegebenen Umständen ausgeschlossen ist, dass in einer neuen Verhandlung noch weitere Feststellungen, die das Berufsverbot rechtfertigen würden, getroffen werden könnten.

Das Recht auf selbstbestimmtes Sterben, oder: Geschäftsmäßige Sterbehilfe

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In die 10. KW/2020 starte ich heute mit dem BVerfG, Urt. v. 26.02.2020 – 2 BvR 2347/15 u.a., also der Entscheidung des BVerfG zur (geschäftsmäßigen) Sterbehilfe.

Darüber ist ja in den vergangenen Tagen schon an vielen Stellen berichtet worden. Ich will hier auf dieses Urteil aber auch der Vollständigkeit halber hinweisen, allerdings nur mit den (amtlichen) Leitsätzen des BVerfG:

1. a) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) umfasst als Ausdruck persönlicher Autonomie ein Recht auf selbstbestimmtes Sterben.

b) Das Recht auf selbstbestimmtes Sterben schließt die Freiheit ein, sich das Leben zu nehmen. Die Entscheidung des Einzelnen, seinem Leben entsprechend seinem Verständnis von Lebensqualität und Sinnhaftigkeit der eigenen Existenz ein Ende zu setzen, ist im Ausgangspunkt als Akt autonomer Selbstbestimmung von Staat und Gesellschaft zu respektieren.

c) Die Freiheit, sich das Leben zu nehmen, umfasst auch die Freiheit, hierfür bei Dritten Hilfe zu suchen und Hilfe, soweit sie angeboten wird, in Anspruch zu nehmen.

2. Auch staatliche Maßnahmen, die eine mittelbare oder faktische Wirkung entfalten, können Grundrechte beeinträchtigen und müssen daher von Verfassungs wegen hinreichend gerechtfertigt sein. Das in § 217 Abs. 1 StGB strafbewehrte Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung macht es Suizidwilligen faktisch unmöglich, die von ihnen gewählte, geschäftsmäßig angebotene Suizidhilfe in Anspruch zu nehmen.

3a) Das Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung ist am Maßstab strikter Verhältnismäßigkeit zu messen.

b) Bei der Zumutbarkeitsprüfung ist zu berücksichtigen, dass die Regelung der assistierten Selbsttötung sich in einem Spannungsfeld unterschiedlicher verfassungsrechtlicher Schutzaspekte bewegt. Die Achtung vor dem grundlegenden, auch das eigene Lebensende umfassenden Selbstbestimmungsrecht desjenigen, der sich in eigener Verantwortung dazu entscheidet, sein Leben selbst zu beenden, und hierfür Unterstützung sucht, tritt in Kollision zu der Pflicht des Staates, die Autonomie Suizidwilliger und darüber auch das hohe Rechtsgut Leben zu schützen.

4. Der hohe Rang, den die Verfassung der Autonomie und dem Leben beimisst, ist grundsätzlich geeignet, deren effektiven präventiven Schutz auch mit Mitteln des Strafrechts zu rechtfertigen. Wenn die Rechtsordnung bestimmte, für die Autonomie gefährliche Formen der Suizidhilfe unter Strafe stellt, muss sie sicherstellen, dass trotz des Verbots im Einzelfall ein Zugang zu freiwillig bereitgestellter Suizidhilfe real eröffnet bleibt.

5. Das Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung in § 217 Abs. 1 StGB verengt die Möglichkeiten einer assistierten Selbsttötung in einem solchen Umfang, dass dem Einzelnen faktisch kein Raum zur Wahrnehmung seiner verfassungsrechtlich geschützten Freiheit verbleibt.

6. Niemand kann verpflichtet werden, Suizidhilfe zu leisten.