Archiv für den Monat: August 2018

OWi II: Einsicht in Messunterlagen, oder: So umschifft auch das OLG Oldenburg das VerfG Saarland

© fotomek – Fotolia.com

Ich komme dann noch einmal auf den OLG Oldenburg, Beschl. v. 23.07.2018 – 2 Ss (OWi) 197/18 – zurück (vgl. dazu das „morgendliche“ Posting unter OWi I: OLG Oldenburg, der VerfG Saarland und das “unfaire standardisierte Messverfahren“, oder: “Absurd”.)

Der Kollege Ritter, der den Beschluss erstritten – besser „erlitten“ – hat, hatte übrigens Anhörungsrüge erhoben. Auch die natürlich ohne Erfolg. Da macht es das OLG im OLG Oldenburg, Beschl. v. 09.08.2018 – 2 Ss(OWi) 197/18 – übrigens wie das OLG Düsseldorf im OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.07.2018 – IV-2 RBs 133/18 (dazu: OWi II: Stoßseufzer aus Düsseldorf?, oder: Gott sei Dank, VerfG Saarland umschifft):

„Soweit der Betroffene darauf abstellt, bereits die Verwaltungsbehörde hätte ihm die Daten zur Verfügung stellen müssen, hätte der Betroffene sein Begehren im Wege des § 62 OWiG weiterverfolgen müssen. Der Betroffene hatte jedoch lediglich in dem Schreiben, mit dem er die Akteneinsicht beantragt hatte, hilfsweise die gerichtliche Entscheidung gemäß § 62 OWiG beantragt. Eine wirksame Anfechtung der ablehnenden Entscheidung der Verwaltungsbehörde ist damit jedoch nicht erfolgt, weil Entscheidungen nicht vor deren Erlass angefochten werden können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6.7.2018, IV-2RBs 133/18, bei www.burhoff.de). Der Betroffene hat deshalb bereits nicht alles getan, um gegenüber der Verwaltungsbehörde den von ihm geltend gemachten Anspruch durchzusetzen.“

Also auch da: Man marschiert vereint. Abweichen ist nicht erlaubt…..

Das einzige Positive: Der Hinweis auf meine Homepage 🙂 .

OWi I: OLG Oldenburg, das VerfG Saarland und das „unfaire standardisierte Messverfahren“, oder: „Absurd“

© J.J.Brown – Fotolia.com

Und es gibt den nächsten OLG-Beschluss zum VerfG Saarland, Beschl. v. 27.04.2018 – Lv 1/18 (vgl. dazu Paukenschlag beim (Akten)Einsichtsrecht, oder: Der Rechtsstaat lebt…). Er kommt aus Niedersachsen vom OLG Oldenburg. Das hat sich – wie zu befürchten und nicht anders zu erwarten – dem Verdikt aus Bayern (vgl. den OLG Bamberg, Beschl. v. 13.06.2018 – 3 Ss OWi 626/18 und dazu Antwort vom OLG Bamberg: Das VerfG Saarland hat keine Ahnung, oder: Von wegen der Rechtsstaat lebt) im OLG Oldenburg, Beschl. v. 23.07.2018 – 2 Ss (OWi) 197/18 – angeschlossen.

Die Begründung? Letztlich keine eigene, sondern:

„Der Senat folgt vielmehr dem OLG Bamberg (3 Ss OWI 626/18, Beschluss vom 13.6.2018, juris), das sich ausführlich mit der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes des Saarlandes auseinandergesetzt hat.

Soweit das OLG Bamberg darauf hinweist, dass ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs nach höchstrichterlicher Rechtsprechung von vornherein ausscheidet, ist dem nichts hinzuzufügen.2

Nun ja, stimm nichtt ganz, denn man hat dann doch noch etwas Eigenes „gefunden“, besser „erfunden“. denn man ist auf die Idee gekommen, dass das VerfG Saarland mit seiner Argumentation „das standardisierte Verfahren als unfair ansieht“:

„Wenn der Verfassungsgerichtshof von einer Beibringungs- bzw. Darlegungslast spricht, dürfte damit gemeint gewesen sein, dass es aus Sicht eines Betroffenen für seine Verteidigung hilfreich sein kann, wenn er -unabhängig von der Aufklärungspflicht des Gerichtes- Anhaltspunkte für mögliche Messfehler darlegen kann.

Wenn der Verfassungsgerichtshof hieraus folgernd einen Anspruch auf Herausgabe der Rohmessdaten unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung eines fairen Verfahrens für gegeben hält, bedeutet das im Ergebnis letztlich nichts anderes, als dass er das standardisierte Verfahren als unfair ansieht:

Das OLG Bamberg hat bereits in seinem Beschluss vom 4.4.2016 (DAR 2016, 337 ff.), der dem Senat Anlass gegeben hatte, seine Rechtsprechung zu überprüfen, auf die Konsequenzen aus der Rechtsprechung des BGH zum standardisierten Messverfahren hingewiesen. Ein Tatrichter muss sich nur dann von der Zuverlässigkeit der Messungen überzeugen, wenn konkrete Anhaltspunkte für Messfehler gegeben sind. Das OLG Bamberg hat weiter zutreffend ausgeführt, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung nur dahingehend interpretiert werden könne, dass im Falle eines standardisierten Messverfahrens keine vernünftigen Zweifel mehr an dem Geschwindigkeitsverstoß gegeben seien, wenn und soweit das amtlich zugelassene Messgerät, das im Tatzeitpunkt geeicht gewesen sei, unter Beachtung der Bedienungsanleitung des Zulassungsinhabers durch einen geschulten Messbeamten verwendet worden sei, sich auch sonst keine von außen ergebenden Hinweise auf etwaige Messfehler gezeigt hätten und der Tatrichter die vorgeschriebene Messtoleranzen berücksichtigt habe.

Es komme nach einer durchgeführten Beweisaufnahme, in der sich der Tatrichter zweifelsfrei von der Einhaltung der Prämissen für ein standardisiertes Messverfahren überzeugt habe, im Ergebnis zum Gleichlauf von Aufklärungspflicht und fairtrial- Grundsatz. Denn es würde einen nicht auflösbaren Wertungswiderspruch darstellen, wenn einerseits der durch ein standardisiertes Messverfahren ermittelte Geschwindigkeitswert ausreichende Grundlage für eine Verurteilung des Betroffenen sein solle, andererseits aber gleichwohl einem Antrag auf Überlassung der Messdatei, der allein das Ziel habe, die Richtigkeit des so ermittelten Messwertes zu erschüttern, unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens stattgegeben werden müsste.

Mit seiner Entscheidung entzieht der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes der vom BGH festgestellten Folge aus der amtlichen Zulassung von Geräten und Methoden demgegenüber die Grundlage. Wäre nämlich davon auszugehen, dass sich aus den Rohmessdaten Anhaltspunkte für ein fehlerhaftes Messergebnis ergeben können, wäre letztlich auch das Amtsgericht von Amts wegen verpflichtet, die entsprechenden Daten beizuziehen und sachverständig auswerten zu lassen. Das soll jedoch nach der Rechtsprechung des BGH ohne Vorliegen konkreter Anhaltspunkte aber gerade nicht erforderlich sein.

Da sich das Amtsgericht nach Durchführung der Beweisaufnahme davon überzeugt hat, dass derartige Anhaltspunkte nicht vorliegen, konnte es auch den gestellten Beweisantrag rechtsfehlerfrei ablehnen.“

Das ist – wie der Kollege Deutscher in seiner für den VRR vorgesehenen Anmerkung zutreffend schreibt – „gelinde gesagt absurd. Dieses vom BGH anerkannte und auch vom VerfGH Saarland als solches nicht angezweifelte Rechtsinstitut ist ein wichtiges Mittel, um dem Massengeschäft der Verkehrsordnungswidrigkeiten in der Praxis Herr zu werden. Unfair ist nicht das ihm innewohnende Regel-Ausnahme-System, sondern die auf der Rechtsprechung der OLG Bamberg und Oldenburg beruhende Verweigerung auch nur der Chance, im konkreten Fall Mängel der Messung und des Messverfahrens nicht nur ins Blaue zu behaupten, sondern konkret herausarbeiten und vorbringen zu können. Der VerfGH Saarland entzieht diesem Rechtsinstitut also weder die Grundlage noch zieht sein Ansatz eine generelle Beiziehungspflicht des AG nach sich.“

Man könnte auch sagen Teufelskreis 3.0, oder: Inzwischen ist kein Argument zu dumm, um nicht verwendet zu werden.

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Wie rechne ich denn nun den Teilfreispruch ab?

© haru_natsu_kobo Fotolia.com

In der Frage vom vergangenen Freitag ging es um die Abrechnung nach einem Teilfreispruch (vgl. hier: Ich habe da mal eine Frage: Wie rechne ich denn nun den Teilfreispruch ab?).

Meine Antwort:

„Hallo, m.E. ganz einfach 🙂 .

Sie rechnen gegenüber der Staatskasse nach der Differenztheorie ab. Wie die Anteile sind, kann ich nach dem Sachverhalt nicht sagen.

M.E. sollten Sie aber zunächst mal Ihre Pflichtverteidigergebühren abrechnen. Das geht schneller und ggf. kommt dabei auch mehr herum.

Sie haben unseren RVG-Kommentar?“

Die letzte Frage bezog sich auf Burhoff/Volpert, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 5. Aufl. 2017. In dem Kommentar hat Herr Volpert eine ganz Menge zur Abrechnung nach der Differenztheorie geschrieben. Lesenswert 🙂 .

Einziehung, oder: Die Einziehung eines Pkw ist Nebenstrafe/Strafzumessung

© blende11.photo – Fotolia.com

Bei der zweiten Einziehungsentscheidung handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 12.06.2018 – 1 StR 159/18. Das LG hatte den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in 18 Fällen verurteilt, die Einziehung von 45.000 € nach § 73c StGB n.F. sowie die Einziehung von  Fahrzeugen als Tatmittel nach § 74 StGB n.F. angeordnet. Dagegen die Revision des Angeklagten, die wegen des Strafausspruchs und der Einziehung der Fahrzeuge Erfolg hatte:

„1. Eine auf § 74 Abs. 1 StGB n.F. gestützte Einziehung ist nur zulässig, wenn der Gegenstand zur Zeit der Entscheidung dem Täter gehört oder zusteht (§ 74 Abs. 3 Satz 1 StGB n.F.), also der Angeklagte zum Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung Eigentümer der Fahrzeuge war. Dazu verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Zudem handelt es sich bei der Einziehung von Tatmitteln nach § 74 Abs. 1 StGB n.F. um eine Ermessensentscheidung. Zutreffend hat der Generalbundesanwalt insoweit ausgeführt, die Begründung der Einziehungsanordnung lasse besorgen, dass sich die Strafkammer entweder nicht bewusst war, dass es sich bei der Einziehung als Tatmittel um eine Ermessensentscheidung handelt oder sie von ihrem Ermessen keinen Gebrauch gemacht hat. Für die Anordnung gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 74f StGB n.F.).

2. Die Anordnung einer Einziehung von Tatmitteln gemäß § 74 Abs. 1 StGB n.F. hat den Charakter einer Nebenstrafe und stellt damit eine Strafzumessungsentscheidung dar (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 8. Mai 2018 – 5 StR 108/18, Rn. 22 mwN zu § 74 StGB n.F.; Urteil vom 8. November 2016 – 1 StR 325/16, Rn. 10 noch zu § 74 StGB a.F.). Wird dem Täter auf diese Weise eine Sache von nicht unerheblichem Wert entzogen, ist dies ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter betreffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen. Dies hat die Strafkammer nicht erkennbar bedacht. Der Wert der Kraftfahrzeuge ist nicht festgestellt. Der Senat kann daher nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Beachtung der oben dargelegten Grundsätze die verwirkten Einzelfreiheitsstrafen und damit auch die Gesamtstrafe milder bemessen hätte.“

Einziehung, oder: Wenn die Voraussetzungen vorliegen, muss eingezogen werden

entnommen openclipart.org

In der 34. KW., dann zunächst zwei Entscheidungen zur Vermögensabschöpfung. Zunächst hier der BGH, Beschl. v. 15.05.2018 – 1 StR 651/17, über den ich wegen der  Aussagen des BGH zu § 257 StPO bereits berichtet habe (vgl. Befragung des Angeklagten, oder: Der kluge Verteidiger baut vor und beanstandet…). Hier dann jetzt die Problematik zu den §§ 73 ff. StGB.

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges verurteilt. Die Einziehung von Taterträgen oder deren Wertersatz ist durch das LG abgelehnt worden. Dagegen die Revision der Staatsanwaltschaft, die beim BGH Erfolg hatte:

„II. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat das Landgericht die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c Satz 1 StGB) rechtsfehlerhaft abgelehnt. Die Entscheidung des Landgerichts, von der Anordnung der Wertersatzeinziehung selbst in der Höhe des Wertes der festgestellten Beuteschäden (Bargeld) abzusehen, obwohl beide Angeklagten nach den Feststellungen die ursprüngliche Beute in Gestalt von Bargeld und Wertgegenständen i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt (zu den Voraussetzungen etwa BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83, 85 mwN; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 73 Rn. 26 mwN; siehe auch BT-Drucks. 18/9525 S. 62) hatten, findet im einfachen Gesetzesrecht keine Stütze und ist verfassungsrechtlich nicht veranlasst.

1. Liegen die Voraussetzungen der Einziehung von Taterträgen (§ 73 StGB) oder – wie hier – der Einziehung des Wertersatzes von Taterträgen (§ 73c Abs. 1 StGB) vor, hat die Anordnung der entsprechenden Vermögensabschöpfung zu erfolgen (siehe nur Köhler NStZ 2017, 497, 498). Soweit nicht prozessual gemäß § 421 StPO verfahren worden ist, unterbleibt die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder seines Wertersatzes aus materiell-rechtlichen Gründen im Erkenntnisverfahren lediglich dann, wenn der (zivilrechtliche) Anspruch des Geschädigten bis zu dessen Abschluss erloschen ist (§ 73e Abs. 1 StGB) oder in den Fällen eines gutgläubigen Drittbegünstigten (§ 73b StGB) dessen Bereicherung weggefallen ist (§ 73e Abs. 2 StGB; dazu BT-Drucks. 18/9525 S. 69; näher Köhler/Burkhard NStZ 2017, 665, 674). Diese zum Ausschluss der Anordnung der Wertersatzeinziehung führenden Konstellationen sind auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen gerade nicht gegeben.

2. Das Unterbleiben der Anordnung der Wertersatzeinziehung konnte das Landgericht weder auf eine unmittelbare noch eine entsprechende Anwendung von § 459g Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 StPO stützen, ohne dass es auf das Vorliegen der Voraussetzungen der genannten Vorschrift ankommt.

a) § 459g StPO normiert ausschließlich die Vollstreckung von Nebenfolgen und damit gemäß § 459g Abs. 2 StPO auch diejenige der Wertersatzeinziehung. Im Erkenntnisverfahren gilt sie nicht.

b) Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung sind offensichtlich nicht gegeben. Der Gesetzgeber hat eine bewusste Entscheidung dafür getroffen, abweichend vom früheren Recht, Härten, die im Einzelfall mit der Wertersatzeinziehung verbunden sein können, nicht bereits im Erkenntnisverfahren (§ 73c StGB aF), sondern erst im Rahmen der Vollstreckung zu berücksichtigen (vgl. Köhler NStZ 2017, 497, 500). Damit fehlt es von vornherein an einer planwidrigen Regelungslücke. Sowohl der Wegfall der Bereicherung als auch die Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung werden durch § 459g StPO erfasst.

3. Verfassungsrechtlich ist eine Berücksichtigung des Wegfalls der Bereicherung oder einer sonstigen Unverhältnismäßigkeit der Einziehung des Wertes von Taterträgen jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation weder geboten noch in methodisch zulässiger Weise begründbar.

Die Anwendung des seit 1. Juli 2017 geltenden Rechts der Vermögensabschöpfung auf Sachverhalte, bei denen die die Einziehung auslösende Straftat bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung begangen worden ist (Art. 316h Satz 1 EGStGB), steht mit Verfassungsrecht in Einklang.

a) Ein Verstoß gegen das in Art. 103 Abs. 2 GG normierte strafrechtliche Rückwirkungsverbot ist damit nicht verbunden (BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17). Weder die Einziehung von Taterträgen noch die hier fragliche Wertersatzeinziehung sind Strafen oder weisen strafähnlichen Charakter auf (oben Rn. 40; BT-Drucks. 18/11640 S. 84; zum früheren Recht BVerfG aaO, BVerfGE 110, 1, 14 ff.).

b) Das allgemeine, im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG wurzelnde Rückwirkungsverbot ist ebenfalls nicht beeinträchtigt, weil kein schutzwürdiges Vertrauen auf strafrechtswidrig geschaffene Vermögenslagen erfassende gesetzliche Regelungen besteht (BT-Drucks. 18/11640 S. 84).

Im Übrigen berücksichtigt das neue Recht bereits auf der Ebene der Anordnungsvoraussetzungen – insoweit teilweise abweichend von der früheren Regelung – Aufwendungen des Tatbeteiligten zu dessen Gunsten bei der Bestimmung der Höhe der abzuschöpfenden Wertersatzeinziehung und zieht den Wegfall der Bereicherung sowie die Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung angeordneter Einziehungen als Gründe dafür heran, dass aufgrund gerichtlicher Entscheidung die Vollstreckung unterbleibt (§ 459g Abs. 5 StPO). …..“