Archiv für den Monat: August 2017

Einstellung des Bußgeldverfahrens ==> Auslagen des Betroffenen Staatskasse, oder: Geht doch

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Und bevor wir nun einen „Herzkaspar“ bekommen angesichts der nur wenig schönen Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG Celle, die ich heute vorgestellt habe (vgl.Traffistar S 350 Semi-Station, oder: Fortlaufender Gesetzesverstoß, aber kein Verwertungsverbot und OLG Celle: Lebensakte muss die Verwaltung nicht führen, aber der Betroffene „tatsachenfundiert vortragen“, hier dann eine erfreuliche Entscheidung betreffend die Auferlegung der Auslagen des Betroffenen nach Einstellung des Verfahrens auf die Staatskasse. Das AG Mettmann – schon wieder Mettmann 🙂 – hatte in einem Bußgeldverfahren nach Einstellung von der Auferlegung der Auslagen des Betroffenen auf die Staatskasse abgesehen. Begründung: Nach dem Akteninhalt wäre eine Verurteilung des Betroffenen ohne das vorliegende Verfahrenshindernis (Verjährung?) wahrscheinlich gewesen. Nee, sagt das LG Wuppertal im LG Wuppertal, Beschl. v. 21.07.2017 – 26 Qs 130/17 (923 Js-OW1 146/16). So nicht:

„Diese Ausführungen tragen nach Auffassung der Kammer die von dem Amtsgericht getroffene Entscheidung nicht. Anknüpfungspunkt für die aufgrund § 46 Abs. 1 OWiG vorliegend sinngemäß Anwendung findende Ausnahmebestimmung in § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO ist, dass durch ein erst im Laufe des Verfahrens eingetretenes Verfahrenshindernis eine nachteilige Entscheidung zulasten des Betroffenen unterblieben ist. Ein wesentliches Kriterium im Rahmen der Ermessensausübung des erkennenden Gerichts kann insofern die Verurteilungswahrscheinlichkeit darstellen [zum Meinungsstand betreffend den hierfür erforderlichen Verdachtsgrad nur OLG Köln, NStZ-RR 2010, 392].

Diesen rechtlichen Rahmen hat das Amtsgericht zwar erkannt und seiner Entscheidungsfindung zugrunde gelegt. Nach Auffassung der Kammer war die bisherige Tatsachengrundlage allerdings nicht geeignet, den erforderlichen Verdachtsgrad gegenüber dem Betroffenen zu begründen. Hierfür ist aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift zu fordern, dass neben dem hinreichenden bzw. erheblichen Tatverdacht auch keine Umstände erkennbar sind, ,,die bei Fortführung der Hauptverhandlung die Verdichtung des Tatverdachts zur prozessordnungsgemäßen Feststellung der Tatschuld in Frage stellen würden“ [BGH, NStZ 2000, 330, 331].

Letztere Voraussetzung ist vorliegend abzulehnen. So hat der Betroffene über seinen Verteidiger u. a. die ordnungsgemäße Durchführung der Messung wie auch die Fahrereigenschaft des Betroffenen in Abrede gestellt. Diesen Umständen hätte das Amtsgericht im Rahmen der Hauptverhandlung nachgehen müssen. Nur dadurch wäre eine hinreichende Überzeugungsbildung für das Gericht möglich geworden. In einer Gesamtschau stellen die Einwendungen des Verteidigers daher Umstände dar, die die hypothetisch zu bewertende fortschreitende Verdichtung des Tatverdachts hin zur Feststellung der Tatschuld des Betroffenen in Frage stellen.“

Na bitte, geht doch.

OLG Celle: Lebensakte muss die Verwaltung nicht führen, aber der Betroffene „tatsachenfundiert vortragen“

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Und dann gleich die zweite Owi-Entscheidung, und zwar den OLG Celle, Beschl. v. 28.06.2017 – 2 Ss (Owi) 146/17. Auch aus dem großen Bereich der Problematik Messungen, Unterabteilung Lebensakte. M..E. genügen die Leitsätze, um zu wissen,w as im Beschluss steht. Die lauten:

1. Eine Verpflichtung zum Führen einer „Lebensakte“ oder zur fortdauernden Aufbewahrung von Reparatur- und Wartungsnachweisen für Geschwindigkeitsmessgeräte ergibt sich weder aus §  31 Abs. 4 Nr. 2 MessEG noch aus anderen gesetzlichen Bestimmungen.
2. Reparatur- und Wartungsnachweise – auch für Geschwindigkeitsmessgeräte – sind nach § 31 Abs. 4 Nr. 2 MessEG für den Zeitraum von drei Monaten nach Ablauf des Eichzeitraums aufzubewahren. Diese Aufbewahrungspflicht besteht nicht nur für ungeeichte, sondern auch für geeichte Geschwindigkeitsmessgeräte (entgegen OLG Frankfurt NStZ-RR 2016, 320).
3. Die Bußgeldbehörde und das Tatgericht haben sich davon zu überzeugen, dass das Eichsiegel an dem verwendeten Geschwindigkeitsmessgerät zum Messzeitpunkt unversehrt war. Ist die Unversehrtheit belegt (z.B. durch eine entsprechende Eintragung im Messprotokoll oder durch zeugenschaftliche Angaben des Messbeamten), darf von einer ordnungsgemäßen Messung ausgegangen werden, sofern der Betroffene keine tatsachenfundierten Einwände erhebt.
4. Ist die Unversehrtheit des Eichsiegels festgestellt und hat die Bußgeldbehörde die Durchführung von Reparaturen oder Wartungen im maßgeblichen Eichzeitraum verneint, kann die Beanstandung des Betroffenen wegen der Ablehnung des Gesuchs auf Einsichtnahme in die „Lebensakte“ oder in Reparatur- und Wartungsnachweise nur Erfolg haben, wenn er tatsachenfundiert vorträgt, dass entsprechende Maßnahmen stattgefunden haben und Nachweise hierzu vorhanden sind.

Ich verkneife mir, dazu etwas anzumerken. Ist eh alles schon gesagt/geschrieben. Und wie wir wissen, wollen die OLG ja anders, eben „tatsachenfundierten Vortrag“, wobei ich allerdings nicht weiß, wo der herkommen soll.

Was ich allerdings erstaunlich finde: Entschieden hat ein Einzelrichter und das, obwohl man gegen die Auffassung des OLG Frankfurt entscheidet und das OLG Jena auch gleich noch einen in der Problematik „mitbekommt“. Warum solche Fragen dann nicht vom Senat entschieden werden, erschließt sich mir nicht. Und das Ganze dann unter „Ergänzend wird angemerkt:…„, nachdem man zuvor „§ 349 Abs. 2 StPO, § 79 Abs. 3 OWiG“ anführt. Also Verwerfung als „offensichtlich unbegründet“. Und dann merkt man ergänzend gut 8 Seiten an. Was soll ich davon halten?

Traffistar S 350 Semi-Station, oder: Fortlaufender Gesetzesverstoß, aber kein Verwertungsverbot

Heute geht es zunächst mal um Traffistar S 350, und zwar in der Version „Semi-Station S350“. Über ein solches Geschwindigkeitsmessgerät hatte ich ja neulich schon mit dem AG Mettmann, Urt. v. 14.02.2017 – 32 OWi 723 Js 1214/16-461/16 (vgl.Traffistar S 350: Beweiserhebungs-, aber kein Beweisverwertungsverbot in Mettmann) berichtet. Zu diesem Messverfahren hat mir gestern der Kollege T. Geißler aus Wuppertal den OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.08.2017 – 3 RBs 167/17 geschickt. Der befasst sich auch mit diesem Verfahren, aber nicht im Hinblick auf die Frage standardisiertes Messverfahren o.Ä., sondern mit einer ganz anderen Problematik, die allerdings auch schon im AG Mettmann, Urt. v. 14.02.2017 – 32 OWi 723 Js 1214/16-461/16  eine Rolle gespielt hat. Nämlich: Die Frage, ob es sich bei der Gerät um eine „festinstallierte Anlage“ handelt? Verneint man das, wäre Folge, dass nicht der Kreis Mettmann, der dieses Gerät immer wieder/immer noch verwendet zur Geschwindigkeitsmessung befugt wäre, sondern nach § 48 Abs. 2 Satz 2 OBG NRW die Polizei. Und daran schließt sich dann die weitere Frage an: Was ist mit den unter Verstoß gegen diese Zuständigkeitsregelung durchgeführten Messungen? Verwertbar?

Das OLG Düsseldorf sagt – wohl anders als das seiner Entscheidung zugrunde liegende AG-Urteil: Nicht festinstalliert, und daher:

„Vor diesem Hintergrund war der Kreis Mettmann zu der Geschwindigkeitsmessung mit der konkret gewählten Messanlage nicht befugt. Sie hätte durch die Polizei erfolgen müssen (vgl. § 48 Abs. 2 S. 2 OBG NRW: „… unbeschadet der Zuständigkeit der Polizeibehörden … „). Insoweit sei bemerkt, dass der fortlaufende Gesetzesverstoß des Kreises Mettmann bei der Überwachung des gesetzmäßigen Verhaltens der in seinem Bezirk befindlichen Verkehrsteilnehmer nicht nur den Senat irritiert, sondern auch dem Rechtsempfinden der – durch entsprechende Berichterstattung sensibilisierten — Öffentlichkeit wenig zuträglich erscheint.“

Tja, bemerkenswerte Diktion, wenn man von „fortlaufendem Gesetzesverstoß“ spricht. Nur, diesen markigen Worten folgen dann leider keine Taten. Denn das OLG verneint ein Beweisverwertungsverbot. Zu dem Ergebnis kommt es über die Anwendung der Rechtskreistheorie und sagt: „..keine irgendwie geartete Schutzfunktion für den Betroffenen..“ und die Polizei hätte ja auch messen können. Das geht in die Richtung, die auch das AG Mettmann im Urt. v. 14.02.2917 eingeschlagen hat. Alles schön und gut, nur: Wie muss man eigentlich damit umgehen, wenn Ordnungsbehörden offenbar unberirrt die Zuständigkeitsregeln verletzten. Rechtskreistheorie hin, Rechtskreistheorie her. Habe ich als Betroffener nicht einen Anspruch auf ein ordnungsgemäßes Messverfahren. Und warum hat man nicht einfach mal den Mumm, aus solchen Verstößen Beweisverwertungsverbote abzuleiten. Ich bin sicher, das würde ganz schnell dazu führen, dass nur noch der misst, der auch zuständig ist und so freches Verhalten von Kreisen ein Ende hat.

Drogen III: Amphetamin im Überraschungsei, oder: Schöne Überraschung

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Und zum Abschluss des Tages dann noch eine Drogenentscheidung, die von einem OLG stammt. Es handelt sich um den OLG Köln, Beschl. v. 21.02.2017 – 1 RBs 361/16 – mit einer verfahrensrechtlichen Problematik, die in BtM-Verfahren, die ihren Ausgang im Straßneverkehr genommen haben, immer wieder eine Rolle spielt. Nämlich die Frage des Strafklageverbrauchs.

So auch hier: Das AG stellt fest, dass der Betroffene am 31.07.2015 seinen PKW unter dem Einfluss von Amphetamin geführt hat. der Betroffene ist im Rahmen einer allgemeinen Verkehrskontrolle angehalten worden; hierbei wurde ein mit Amphetamin gefülltes Überraschungsei aufgefunden. Durch ein weiteres, rechtskräftiges Urteil ist der Betroffene außerdem wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe verurteilt worden, wobei diese Tat ebenfalls am 31.07.2015 begangen wurde. Gegen das im Bußgeldverfahren ergangene Urteil mit dem Verstoß gegen § 24a Abs. 2 StVG hat der Betroffene Rechtsbeschwerde eingelegt. Diese hatte beim OLG Köln Erfolg:

Das OLG beanstandet, dass das Amtsgericht- was bereits auf die erhobene Sachrüge beachtlich ist (vgl. BGH NStZ 2010, 160; BGH NStZ 1999, 38) – die Erörterung der Frage unterlassen habe, ob der Verurteilung des Betroffenen das dauernde Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs entgegensteht. Und dazu weist das OLG auf Folgendes hin::

„bb) Nach diesen Maßstäben geht die Rechtsprechung in den Fällen des Zusammentreffens von Betäubungsmittelbesitz und Führen eines Kraftfahrzeugs unter dem Einfluss berauschender Mittel vom Vorliegen zweier Taten im prozessualen Sinne dann aus, wenn beide ohne innere Beziehung zueinander stehen, der Drogenbesitz gleichsam nur “bei Gelegenheit” der Fahrt stattfindet (BGH NStZ 2004, 694 = StV 2005, 256; SenE v. 09.05.2014 – III-1 RVs 49/14; SenE v. 09.02.2007 – 83 Ss 1/07 -; OLG Hamm NStZ-RR 2010, 154; KG NStZ-RR 2012, 155 = NZV 2012, 305; OLG Braunschweig Urt. v. 10.10.2014 – 1 Ss 52/14 bei Juris Tz. 21; zust. König/Seitz DAR 2012, 362). Ein innerer Zusammenhang zwischen dem Führen eines Kraftfahrzeuges unter der Wirkung berauschender Mittel bei gleichzeitigem Mitsichführen von Betäubungsmitteln wird indessen angenommen, wenn die Fahrt den Zweck verfolgt, den Drogenbesitz aufrechtzuerhalten bzw. abzusichern, also dazu dient, die Betäubungsmittel zu transportieren, zu finanzieren, an einen sicheren Ort zu bringen, sie zu verstecken oder dem staatlichen Zugriff zu entziehen. Maßgeblich ist demnach eine Finalbeziehung von Fahrt und Drogenbesitz (vgl. BGH NStZ 2012, 709; BGH DAR 2012, 390; BGH NStZ 2009, 705; BGH NStZ 2004, 694 = StV 2005, 256; SenE v. 28.06.2016 – III-1 RBs 181/16; SenE v. 09.05.2014 – III-1 RVs 49/14 -; s. zum Verhältnis von BtM-Delikt und Fahren ohne Fahrerlaubnis SenE v. 14.02.2017 – III-1 RVs 294/16 m. w. N.).

Eine diesbezügliche Erörterung drängte sich hier jedenfalls deswegen auf, weil die Zeugin M. ausweislich der Urteilsgründe angegeben hatte, bei der Kontrolle des Betroffenen sei in dessen Auto ein mit Amphetamin gefülltes Überraschungsei aufgefunden; insoweit sei – wie dies im Übrigen gängiger Praxis entspricht – eine gesonderte Strafanzeige gefertigt worden.“

Es ist dann, nachdem das OLG die Strafakten beigezogen hat, in diesen aber nichts abschließend festsllen konnte, zurückverwiesen worden, denn:

„cc) Weitergehende Erkenntnismöglichkeiten bestehen im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht; deren Ausschöpfung muss vielmehr einer erneuten tatrichterlichen Hauptverhandlung vorbehalten bleiben. Das entspricht der in Rechtsprechung und Literatur verbreiteten Annahme, dass es in Fällen wie dem vorliegenden, in welchen es für die Frage des Bestehens eines Verfahrenshindernisses auf den genauen Tathergang ankommt, die entsprechenden Feststellungen den Regeln des Strengbeweises unterliegen (BGHSt 46, 349 – bei Juris Tz. 10; SenE v. 18.08.1987 – Ss 293/87; Löwe/Rosenberg-StPO-Stuckenberg, 26. Auflage 2008, § 206a Rz. 64 aE; s. a. SK-StPO-Velten, 5. Auflage 2016, § 267 Rz. 64 f.). Dabei wird zu beachten sein, dass das Tatgericht schon grundsätzlich nicht gehalten ist, zu Gunsten eines Angeklagten Sachverhaltsvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat (BGH NJW 2003, 2179 w. Nachw.; BGH NStZ 2009, 285). Dieser Grundsatz gilt auch im Zusammenhang mit der Feststellung der tatsächlichen Voraussetzungen eines Verfahrenshindernisses. Insofern reichen bloß theoretische, nur denkgesetzlich mögliche Zweifel nicht aus; sie müssen sich vielmehr auf konkrete tatsächliche Umstände gründen und – nach Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten – unüberwindbar sein (BGHSt 46, 349 – bei Juris Tz. 9; BGH NStZ 2010, 160).“

Also: Auf ein Neues. Oder: Schöne Überraschung

Drogen II: Geschätzt 5 % THC Wirkstoff, oder: „Wird schon passen“ geht nicht

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Die zweite BtM-Entscheidung stammt ebenfalls vom 1. Strafsenat des BGH. Der BGH, Beschl. v. 20.06.2017 – 1 StR 227/17 – behandelt einen Klassiker. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Bei ihm waren Betäubungsmittel sicher gestellt worden. Deren Wirkstoffgehalt hat das LG geschätzt. Das geht natürlich nicht, so dass der BGH auf die Revision hin aufgehoben hat:

1. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall III.1. der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil die Strafkammer den Wirkstoffgehalt des abgegebenen Betäubungsmittels nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat.

Es unterliegt durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht den Wirkstoffgehalt des sichergestellten Betäubungsmittels mit 5 % THC geschätzt hat (UA S. 11). Wegen der Bedeutung der Wirkstoffmenge für eine sachgerechte, schuldangemessene Festsetzung der Strafen im Betäubungsmittelstrafrecht kann auf eine nach den Umständen des Falles mögliche genaue Feststellung des Wirkstoffgehalts nicht verzichtet werden (BGH, Beschluss vom 14. Juni 1996 – 3 StR 233/96, NStZ 1996, 498 mwN). Da nach den Feststellungen des Landgerichts bei einer Kontrolle des Abnehmers des Angeklagten Marihuana aufgefunden wurde (UA S. 11), wäre ohne weiteres eine exakte Feststellung des Wirkstoffgehalts durch das Gutachten einer Untersuchungsstelle möglich gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass das sichergestellte Marihuana für eine Untersuchung nicht mehr zur Verfügung gestanden haben könnte, bestehen nicht.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung in diesem Fall auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht. Da das Landgericht nur von einem relativ geringen Überschreiten der nicht geringen Menge ausgegangen ist, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass eine exakteFeststellung des Wirkstoffgehalts zu einer geringeren Wirkstoffmenge und damit auch zu einem anderen Schuldspruch des Angeklagten sowie niedrigeren Freiheitsstrafen geführt hätte.“

Die entschiedene Frage ist m.E. Mantra des BGH. Daher fragt man sich, warum das LG den Wirkstoffgehalt nicht sicher feststellt, sondern schätzt.

Und dass die Problematik den BGH immer wieder beschäftigt, beweist sehr schön der BGH, Beschl. v. 20.06.2017 – 1 StR 213/17, der gerade gestern auf der Homepage des BGH veröffentlich worden ist.