Archiv für den Monat: August 2015

Der nächste Winter kommt bestimmt I, oder: Die Streupflicht an Fussgängerüberwegen

© Pink Badger - Fotolia.com

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Der nächste Winter bekommt bestimmt. Und mit ihm sicherlich die „winterlichen Schwierigkeiten“ bei der DB, die ja immer vom Wintereintritt überrascht wird. Mit dem (nächsten) Winter kommen aber ggf. auch wieder die mit der Streupflicht für Kommunen und Private zusammenhängenden Fragen. Und da man sich ja nicht früh genug vorbereiten kann – siehe sonst das Beispiel DB – dann heute im Hochsommer einen „Wintertag“.

Den Auftakt mache ich mit dem BGH, Urt. v. 23.07.2015 – III ZR 86/15 – zu Streupflicht von Kommunen an Fußgängerüberwegen. Der BGH verneint in diesem Urteil eine allgemeine Streupflicht für Fußgängerüberwege. Eine Gemeinde sei nicht uneingeschränkt verpflichtet, im Winter öffentliche Wege zu streuen, sondern zu berücksichtigen sei u.a. die Verkehrsbedeutung der betreffenden Wege und Straßen.

Fußgängerüberwege sind damit bei Glatteis nur unter der einschränkenden Voraussetzung zu streuen, dass sie belebt und unentbehrlich sind (vgl. auch Staudinger/Hager, BGB, Neubearbeitung 2009, § 823 Rn. E 137; MüKoBGB/Papier, 6. Aufl., § 839 Rn. 201; Wellner in Geigel, Der Haftpflichtprozess, 27. Aufl., Kap. 14 Rn. 147, 159; OLG Hamm VersR 1978, 950, 951; OLG Brandenburg OLGR 2002, 335, 336 und Urteil vom 30. September 2014 – 2 U 7/14, […] Rn. 39; OLG München, Urteil vom 26. April 2007 – 1 U 5742/06, […] Rn. 31 ff; OLG Koblenz MDR 2012, 1226). Der Senat folgt nicht der Auffassung des Berufungsgerichts, für Überwege müssten die gleichen Grundsätze wie für Gehwege gelten. Eine solche Annahme würde bewirken, dass auf zahlreichen nicht oder nachrangig zu bestreuenden Straßen vorrangig Überwege für Fußgänger abgestreut werden müssten. Dies hätte zur Folge, dass die Gemeinden bei der Durchführung ihrer Streupläne, ohne die ein geordneter Winterdienst unmöglich ist, unzumutbar behindert würden (vgl. nur Senat, Urteil vom 20. Dezember 1990 – III ZR 21/90, VersR 1991, 665, 666). Was die Frage der Zumutbarkeit für die Kommunen anbetrifft, unterscheidet sich die Situation auf Gehwegen und Fußgängerüberwegen im Übrigen dadurch, dass durch Satzung (hier: aufgrund § 45 Abs. 3 Nr. 2 StrWG) die Streupflicht für Gehwege innerhalb geschlossener Ortschaften üblicherweise auf die Anlieger übertragen wird.

Einschub: Und das gilt nach Auffassung des BGH auch in Schleswig-Holstein, wo die Formulierung des dort geltenden § 45 Abs. 2 S. 1 StrWG SH ggf. zu einer anderen Sicht führen könne. Das sieht der BGH aber anders.

Und: In den „Streupflichtfällen“ spielt ja immer auch die Frage des Mitverschuldens eine Rolle (§ 254 BGB). Dazu hatte das OLG ausgeführt:

„Allerdings treffe den Geschädigten ein Mitverschulden. Dieser habe ausgesagt, es sei bereits auf dem Gehweg teilweise glatt gewesen. Diese Wahrnehmung hätte ihn veranlassen müssen, die weitere Wegstrecke im Interesse seiner eigenen Sicherheit aufmerksam auf eventuelle Eisglätte zu untersuchen und besonders vorsichtig zu gehen. Denn aus dem Vorliegen solcher Stellen hätte er den Schluss ziehen müssen, dass der Boden teilweise noch gefroren war und der zuvor gefallene (Niesel-)Regen auch an anderen Stellen – zum Beispiel auf dem Überweg – zur Bildung von Glatteis geführt haben könnte. Gegen diese Obliegenheit zur gesteigerten Aufmerksamkeit und Vorsicht habe er verstoßen. Anderenfalls wäre er nicht ausgerutscht. Ein in seinen eigenen Angelegenheiten sorgfältiger Fußgänger hätte zur Vermeidung des Sturzes zunächst einmal durch kleine tastende Schritte geprüft, ob auf dem Überweg Eisglätte vorhanden sei. Dadurch hätte der Sturz vermieden werden können. Dieses Fehlverhalten führe im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge allerdings nur zu einem Haftungsanteil von 25 %. Denn die Beklagte habe mit der Verletzung der ihr obliegenden Streupflicht die maßgebliche Ursache für den Sturz gesetzt.“

Das hat der BGH gehalten 🙂 .

Ich habe da mal eine Frage: Zusätzliche Verfahrensgebühr im Strafbefehlsverfahren?

© AllebaziB - Fotolia

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Ich hatte es dem Kollegen angekündigt, dass seine Frage es ins „RVG-Rätsel“ schaffen würden. Nun muss ich das „Versprechen“ ja auch halten. Hier ist also Ihre Frage, Herr Kollege…:

„Sehr geehrter Kollege Burhoff,

 ich bin gerade etwas ratlos und hoffe, Sie können mir auf die Sprünge helfen.

Ich wurde als PV vor Erlass eines Strafbefehls beigeordnet und zwar ausschließlich für das Strafbefehlsverfahren (Freiheitsstrafe zur Bewährung war beantragt), die Bestellung erstreckte sich nicht auf eine anschließende Hauptverhandlung.
Ich habe die Mandantin nach Akteneinsicht zum Strafbefehl umfassend beraten und kam zu dem Ergebnis, dass sie zum Tatzeitpunkt mindestens eingeschränkt schuldfähig gewesen sein muss. Ich habe also einen Antrag auf Begutachtung gestellt, dem das Gericht auch nachgekommen ist. Im Ergebnis war die Mandantin zum Tatzeitpunkt vollständig schuldunfähig.
Die StA bestand aber auf Erlass des Strafbefehls und einer Hauptverhandlung. Ich habe mich dann mit dem Richter in Verbindung gesetzt und erreicht, dass das Verfahren gegen Auflagenzahlung eingestellt wird. Eine Hauptverhandlung hätte die Mandantin um Jahre in ihrer Therapie zurück geworfen. Die Auflage wurde gezahlt, das Verfahren endgültig eingestellt. Ich beantragte die Festsetzung einer Gebühr nach 4141.

Jetzt schreibt mir der Rechtspfleger folgendes:

„Rechtsanwalt K: beantragt nach nunmehr endgültigen Einstellung des Verfahrens die Befriedungsgebühr gern. Nr. 4141 W RVG nebst anteiliger Umsatzsteuer. Eine Mitwirkung des Verteidigers an der Einstellung des Verfahrens ist zwar ersichtlich, jedoch wird seine Tätigkeit nicht von dem Umfang der Beiordnung erfasst. Die Beiordnung erfolgte gem. § 408 b StPO lediglich für das Strafbefehlsverfahren. Das Strafverfahren ermöglicht die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe (zur Bewährung) im summarischen Verfahren nach Aktenlage ohne dem Erfordernis einer Hauptverhandlung. Die Bestellung nach § 408b StPO bezieht sich nur auf das Strafbefehlsverfahren und gilt nicht für die Hauptverhandlung. Somit kann die Mitwirkung an der Beendigung des Verfahrens nicht mehr von der Beiordnung erfasst sein, da dies dem Sinn der Beiordnung widerspricht. Gegen diese Entscheidung ist das Rechtsmittel der Erinnerung zulässig.“

Ich befand mich nach m.E. noch im Strafbefehlsverfahren, der Strafbefehl wurde nicht erlassen, sondern das Verfahren eingestellt. Oder habe ich bei der Beiordnung einen Fehler gemacht und eine wie auch immer geartete Erstreckung beantragen müssen?“

Ist mal was anderes 🙂 .

Welche Tagessatzhöhe beim SGB II – Empfänger?

© Gina Sanders - Fotolia.com

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Im Strafverfahren spielt bei der Verhängung einer Geldstrafe vorrangig die Anzahl de Tagessätze eine große Rolle. Die Tagessatzhöhe steht häufig erst an zweiter Stelle, hat aber natürlich Bedeutung für die „wirtschaftliche Gesamtbelastung“ des Verurteilten. Und in dem Zusammenhang ist dann die Frage nach der Höhe des Nettoeinkommens und die Frage, ob und welche Abschläge ggf. zu machen sind, von Belang. Und das ist gerade/vor allem bei Beziehern von Sozailleistungen wichtig. Mit den damit zusammenhängenden Fragen befasst sich (noch einmal) der OLG Braunschweig, Beschl. v. 26.06.2015 – 1 Ss 30/15, dem folgende amtliche Leitsätze voran gestellt sind:

Bei der Bemessung der Tagessatzhöhe ist in der Regel vom Nettoeinkommen auszugehen (Nettoeinkommensprinzip); etwaige Abweichungen vom Nettoeinkommensprinzip sind in einer einzelfallorientierten Erörterung der Gesamtbelastung eines Angeklagten (Vermögen, Verbindlichkeiten etc.) nachvollziehbar zu begründen.

Bei Empfängern von Leistungen nach dem SGB II besteht zwar Anlass, eine Herabsetzung der Tagessatzhöhe sorgsam zu prüfen. Allein der Bezug solcher Leistungen ersetzt die für eine Herabsetzung der Tagessatzhöhe erforderliche Erörterung der Gesamtbelastung indes nicht.

Zu den „Abschlägen“ führt das OLG aus:

„Dass Empfänger von Leistungen nach dem SGB II als nahe am Existenzminimum Lebende durch das Nettoeinkommensprinzip „systembedingt härter getroffen werden als Normalverdienende“ ist zwar ebenfalls zutreffend und kann durchaus Anlass sein, ein Absenken der Tagessatzhöhe sorgsam zu prüfen (OLG Braunschweig, Beschluss vom 19.05.2014, 1 Ss 18/14, juris, Rn. 9 = NdsRpfl 2014, 258; OLG Hamm, Beschluss vom 02.02.2012, III-3 RVs 4/12, juris, Rn. 18; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 40 Rn. 11 a). Der bloße Hinweis auf den Bezug von Leistungen nach dem SGB II, worin sich die Zumessungsentscheidung der Kammer hier erschöpft, ersetzt indes nicht die nach der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 10.01.1989, 1 StR 682/88 = NStZ 1989, 178; OLG Hamm, Beschluss vom 21.11.2006, 3 Ss 356/06, juris, Rn. 4 = wistra 2007, 191) bei einem Absenken der Tagessatzhöhe gebotene Darlegung der maßgeblichen Umstände. Denn ein Abweichen vom Nettoeinkommensprinzip kann nicht allein damit begründet werden, dass ein Angeklagter ein bestimmtes Nettoeinkommen – hier als Empfänger von Leistungen nach dem SGB II ein solches von 732, – € – erhält. Erforderlich ist vielmehr eine einzelfallorientierte Erörterung der Gesamtbelastung eines Angeklagten, die die konkrete Strafe mit den (vom Nettoeinkommen verschiedenen) übrigen wirtschaftlichen Verhältnissen eines Angeklagten (Vermögen, Verbindlichkeiten etc.) in Beziehung setzt (Häger in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 40 Rn. 53 m.w.N.). Daran fehlt es.“

Niemand anwesend?, ok, dann verwerfe ich eben nach 2 Minuten….

© stockWERK - Fotolia.com

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Die mit der Verwerfung des Einspruchs wegen unentschuldigten Ausbleiben des Betroffenen in der Hauptverhandlung spielen in Praxis eine große Rolle. Ich habe gerade erst über den KG, Beschl. v. 04.06.2015 – 3 Ws (B) 264/15 – 122 Ss 73/15 berichtet (vgl. Arztpraxis nicht erreichbar – ok, dann verwerfe ich eben…). Und schon habe ich die nächste Entscheidung  auch aus Berlin zugesandt – bekommn, die vom Sachverhalt her ebenfalls ein wenig abenteuerlich ist:

„Die ausreichend bevollmächtigte Verteidigerin des Betroffenen hat am Terminstag, dem 16. Dezember 2014, einen Antrag gestellt, den Betroffenen von seiner Anwesenheit in der Hauptverhandlung zu entbinden, dem das Amtsgericht nachgekommen ist. Es wurde der einzige Zeuge zum Tatgeschehen vernommen. Während seiner Vernehmung durch die Verteidigerin ist es zwischen dem Vorsitzenden und ihr zu Unstimmigkeiten gekommen mit der Folge, dass die Verteidigung um eine Unterbrechung zwecks Stellens eines unaufschiebbaren Antrages gebeten hatte. Auf Nachfrage des Vorsitzenden hätte sie zum Abfassen dieses Antrages eine Stunde benötigt, daraufhin hat der Vorsitzende den Zeugen entlassen, die Hauptverhandlung unterbrochen und einen Fortsetzungstermin — ohne Rücksprache mit der Verteidigerin – am 6. Januar 2015 um 12.20 Uhr bestimmt, zu dem er die schriftliche Ladung des Betroffenen und der Verteidigerin verfügt hat. Ferner hat er der Rechtsanwältin Gelegenheit gegeben, den angekündigten Antrag außerhalb der Hauptverhandlung zu stellen.

Am nächsten Tag ist ein Antrag wegen der Besorgnis der Befangenheit des Vorsitzenden beim Amtsgericht eingegangen. Am 19. Dezember 2014 hat die Verteidigerin einen Antrag auf Aufhebung des Fortsetzungstermins wegen einer Terminskollision, die sie durch Übersenden ihrer Ladung glaubhaft gemacht hat und auf Neubestimmung eines Fortsetzungstermins gestellt verbunden mit der Bitte, den Termin mit ihr abzustimmen. Über diesen Antrag hat der Tatrichter am 5. Januar 2015 entschieden, einem Tag vor dem Fortsetzungstermin, da ihm erst zu diesem Zeitpunkt die Akten erstmalig nach der Entscheidung einer anderen Abteilung über den Antrag wegen der Besorgnis der Befangenheit wieder vorgelegen hatten. Er hat den Antrag wegen des Fehlens eines hinreichenden Anlasses zur Verlegung abgelehnt und angemerkt, dass gar nicht feststehe, dass es die Verteidigerin nicht rechtzeitig zu dem festgesetzten Fortsetzungstermin schaffen werde; ggf. „wird es Ihnen, davon möchte ich ausgehen, möglich sein, einen Vertreter zum Termin zu entsenden, der statt Ihrer plädieren könnte.“ Ferner wurde auf den vom Gericht zu beachtenden Beschleunigungsgrundsatz verwiesen verbunden mit dem Hinweis, dass der Betroffene wegen seines Entpflichtungsantrages, ohnehin „kein Interesse habe, der Hauptverhandlung beizuwohnen.“ Der Vorsitzende hat seine Verfügung mit Eilt! gekennzeichnet; dennoch ist die Ausfertigung erst am Vormittag des Fortsetzungstermins erfolgt.

Die Akten wurden dem Vorsitzenden auch erst während der Hauptverhandlung eines anderen auf 12.00 Uhr terminierten Ordnungswidrigkeitenverfahrens in den Saal gebracht. Diese Hauptverhandlung hat er unterbrochen und hat pünktlich um 12.20 Uhr die Hauptverhandlung in dem verfahrensgegenständlichen Verfahren fortgesetzt. Bei Aufruf sind weder die Verteidigerin noch der Betroffene erschienen. Um 12.22 Uhr hat der Tatrichter das Urteil verkündet. Anschließend hat er die unterbrochene Hauptverhandlung fortgesetzt. Unmittelbar danach hatten zunächst der unterbevollmächtigte Rechtsanwalt und um 12.30 Uhr die Verteidigerin den Sitzungssaal betreten.“

Wenn man ein Rätsel daraus machen würde, wäre m.E. die Lösung nicht schwer. Das Urteil ist (natürlich) aufgehoben worden, und zwar wegen einer Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die zutreffende Begründung des KG mag der interessierte leser im KG, Beschl. v. 29.06.2015 – 3 Ws (B) 222/15 —162 Ss 36/15  – selbst nachlesen. Lag/liegt m.E. auf der Hand. Ich frage mic bei solchen Sachverhalten immer nach dem richterlichen Selbstverständnis und: Wo ist eigentich das Problem? Warum kann man nicht doch verlegen?

Ach so: Zurückverweisen worden ist da vom KG an „eine andere Abteilung des Amtsgerichts“. Kommt auch nicht so häufig vor.

Justiz rüstet auf – Update von IE 8 auf IE 9

entnommen wikimedia.org Uploaded by Rezonansowy

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Irgendwo in einem deutschen Bundesland – nennen wir es „Ano-Land“ – von Anonym 🙂 – “ sind die „Zustände“ „Tagesgeschäft“, die ich nachfolgend darstelle, und zwar mit Genehmigung meines Mailpartners, der in diesem „Ano-Land“ Mitarbeiter bei der dortigen Justiz arbeit und natürlich „unerkannt“ bleiben möchte. Also:

Ich habe Anfang der Woche einen gebührenrechtlichen Newsletter abgesetzt und daraufhin folgende Anfrage/Mail bekommen:

Sehr geehrter Herr Burhoff,
ich bin interessierter Leser Ihres Newsletters und der entsprechenden Beiträge.
Dabei fiel mir jetzt auf, dass der Link aus dem Newsletter vom 04.01.2015 eine Fehlermeldung erzeugt. Auch der Versuch, den Beitrag auf Ihrer Homepage unter Veröffentlichungen aufzurufen, brachte das gleiche Ergebnis.
Eine Prüfung und Behebung wäre sehr wünschenswert.
Es geht  um folgenden Beitrag, Zitat aus dem genannten Newsletter:
“ Eingestellt worden auf meiner HP ist der von mir stammende Beitrag aus RVGreport 2015, 3 zum Thema „Die zusätzliche Verfahrensgebühr Nr. 4141 VV RVG – Teil 1 Allgemeines, Mitwirkung und Gebührenhöhe. Es handelt sich um den Auftakt zu einer kleinen Serie zu den zusätzlichen Verfahrensgebühren Nr. 4141, 5115 VV RVG. Der Inhalt ergibt sich aus dem Titel.

Sie finden den Beitrag unter: http://www.burhoff.de/veroeff/aufsatz/RVGreport_2015_3.htm

Solche Anfragen/Hinweise hat man natürlich nicht gern. Daher habe ich es überprüft – konnte einen Fehler nicht feststellen – und das dem „Kunden“ auch mitgeteilt. Darauf erhielt ich dann die Nachricht:

„Hallo Herr Burhoff,
bislang  hatte ich mit Ihren Links keinerlei Probleme trotz des hier noch standardmäßig zu verwendenden Internet Explorer 8.
Nun habe ich den betreffenden Link auch einmal im Firefox Portable 39.0.3  und erneut im IE 8 geöffnet. Nur im Firefox funktioniert es, die URL der sich öffnenden Seiten unterscheidet sich etwas.
IE 8: http://www.burhoff.de/veroeff/aufsatz/RVGreport_2015_3.htm (Fehlermeldung: Die Webseite kann nicht angezeigt werden.)
Firefox 39: http://www.burhoff.de/insert/?/veroeff/aufsatz/RVGreport_2015_3.htm (Beitrag erscheint)“

Da wusste ich dann auch nicht weiter und habe meinen Webmaster eingeschaltet, der sich der Sache dann angenommen und wie folgt geantwortet hat:

„Hallo Detlef,
ich befürchte, da kann ich nicht wirklich hilfreich sein: Bei mir klappt das in allen Browsern (auch mit https).
Den IE 8 kann ich aber nicht testen, da ich den nirgendwo mehr habe. Der ist auch schon vor 5 Jahren abgelöst worden und heute auch nicht wirklich mehr empfehlenswert.
Eigentlich dürften nur noch XP Nutzer zwingend an dem festhängen, da dies der letzte für dieses Betriebssystem war. Betroffene sollten daher besser upgraden.
Sollte allerdings wider Erwarten doch noch wer XP haben … naja der

Diese – wie immer treffende – Einschätzung 🙂 habe ich dann weitergeleitet und erhielt dann vom Mitarbeiter in der Justiz, den ich gefragt hatte, wie es mit einem Update wäre 🙂 , folgende Antwort:

„Hallo Herr Burhoff,
ja ein Update kommt demnächst.
Dann bekommt die [Anoland] Justiz statt des jetzt genutzten Windows Server 2003 (Enterprise Edition) das „neue“ Betriebssystem Windows Server 2008. Mit diesem wird uns dann immerhin der Internet Explorer 9 „geboten“. 😉 Bloß gut, dass es von Firefox eine Portable-Version gibt, mit der sich auch moderne Websites nutzen lassen.“

Na, da rüstet die Justiz aber auf. Immerhin ist man damit auf dem Stand vom 15.03.2011 (vgl. hier). Wahrscheinlich irgendein „Restposten“, den man noch billig hat erstehen/aufspielen können. Aber das ist doch schon mal was. Willkommen!! Aber vielleicht bringt es ja was – nicht nur für den Kollegen, der derzeit noch mit IE 8 arbeiten muss, sondern vielleicht geht es ja dann auch sonst schneller – z.B. mit Kostenerstattungsanträgen….

Und wo lege ich dieses Posting nun ab? Die Kategorie „Amüsant“ passt wohl nicht, dann schon eher „Kurioses“, besser wäre: Man glaubt es nicht.