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Unterschlagung eines Handys, oder: Manifestation des Zueignungswillens

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Die 11. KW. eröffne ich mit dem BGH, Beschl. v. 28.10.2018 – 3 StR 440/18. Der passt ganz gut zu dem BGH, Beschl. v. 11.12.2018 – 5 StR 577/18 (StGB I: Wegnahme eines Handys, oder: Zueignungsabsicht, wenn “nur” Bilder gelöscht werden sollen…). Denn es geht auch um eine Straftat in Zusammenhnag mit einem Handy, und zwar um die Frage: Welche Feststellungen müssen im Urteil enthalten sein, wenn der Angeklagte wegen der Unterschlagung (§ 246 StGB) eines Handys verurteilt worden ist?

Das LG, das den Angeklagten u.a. wegen Unterschlagung (§ 246 Abs. 1 StGB) verurteilt hatte, hatte dazu Folgendes festgestellt:

a) Nach den Feststellungen übergab der Geschädigte P. dem Angeklagten das Mobiltelefon seiner Mutter ohne deren Wissen im Oktober 2017. Dies sollte dem Angeklagten, der von dem Zeugen zu Unrecht Zahlung von 30 € für zwei geschenkte Zigaretten verlangte, als Pfand dienen; damit wollte P. den Angeklagten von weiteren Einschüchterungen abhalten. Der Angeklagte, der wusste, dass ihm kein Anspruch zustand, verweigerte die Herausgabe des Handys, auch gegenüber P.s Stiefvater; stattdessen forderte er weiterhin von P. die Zahlung von 30 €, andernfalls er das Telefon einbehalten werde. P. zahlte dennoch nicht. Nach der Festnahme des Angeklagten am 16. November 2017 übergab seine Mutter der Polizei das Mobiltelefon.“

Dazu der BGH, der den GBA „einrückt“:

„Mit Recht rügt die Revision im Falle der Nichtherausgabe des Mobiltelefons (Fall 7; UA S. 16) das Fehlen eines nach außen manifestierten Zueignungswillens. Unabhängig davon, ob die Feststellung, der Angeklagte habe nach eigenen Vorstellungen über das Mobiltelefon verfügen wollen, tragfähig belegt ist, begründet dieser Wille – auch verbunden mit dem Ignorieren des Herausgabeverlangens – kein nach außen erkennbares Verhalten, das den sicheren Schluss zulässt, der Angeklagte habe das Gerät unter Ausschluss des Berechtigten seinem eigenen Vermögen einverleiben wollen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2012 – 3 StR 372/12, juris Rn. 10; StraFo 2017, 251; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 246 Rn. 9). Weder hatte der Angeklagte den Standort der Sache verheimlicht, noch die Sache in einer Weise gebraucht, durch die sie erheblich an Wert verloren hätte. Indessen tragen die Feststellungen die diesbezügliche Verurteilung wegen versuchter Erpressung gemäß § 253 Abs. 3, §§ 22, 23 StGB. Denn der Angeklagte forderte den Zeugen    P.     unter Hinweis darauf, dass dieser sonst das als Pfand einbehaltene Mobiltelefon nicht wiederbekomme, mehrfach zur Zahlung eines Geldbetrages von 30 € auf. Der Verzicht auf das Mobiltelefon wäre jedenfalls ein empfindliches Übel. Dabei wusste der Angeklagte, dass er keine die Einbehaltung eines Pfands oder die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts rechtfertigende Forderung hatte (UA S. 16).“

Diebstahl und Unterschlagung geht nicht, aber: Außer Spesen nichts gewesen

entnommen openclipart.org

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Viele BGH-Entscheidungen sind für die Praxis interessant. Zwar enthalten sie nicht immer bahnbrechend Neues, aber sie rücken häufig doch die ein oder andere Frage, die in der Praxis von Bedeutung ist/sein kann, wieder in den Fokus. So der BGH, Beschl. v. 09.06.2015 – 3 StR 113/15. Und der gleich in doppelter Hinsicht, nämlich sowohl wegen einer materiell-rechtlichen Fragestellung als auch wegen einer verfahrensrechtlichen Problematik. Zunächst zu der materiell-rechtlichen Problematik, die verfahrensrechtliche folgt dann nachher.

Das LG hat die Angeklagten jeweils wegen schweren Raubes in zwei Fällen sowie wegen Diebstahls in Tateinheit mit Unterschlagung verurteilt. Festgestellt worden ist, dass die Angeklagten und der ein weiterer Mitangeklagter, der nicht Revision eingelegt hat, übereingekommen waren, einen Raubüberfall auf die Tankstelle vorzutäuschen, bei der der Mitangeklagate Angestellter war. Die den vorgetäuschten Überfall ausführenden Angeklagten R. und H. entwendeten in erheblichem Umfang Zigaretten aus den Regalen der Tankstelle und nahmen im Einverständnis mit dem Mitangeklagten die Wechselgeldkasse mit, die 350 € Bargeld enthielt.

Der BGH beanstandet den Schuldspruch, soweit die Angeklagten tateinheitlich zu der rechtlich zutreffenden Verurteilung wegen Diebstahls auch der Unterschlagung schuldig gesprochen worden sind:

b) Zwar ist die Annahme nicht zu beanstanden, dass der Nichtrevident B. , der als Angestellter während der Dauer seiner Schicht verantwortlich fürdie Wechselgeldkasse war, als Kassenverwalter Alleingewahrsam an dem in der Kasse befindlichen Bargeld hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 1988– 3 StR 115/88, BGHR StGB § 246 Abs. 1 Alleingewahrsam 1 mwN) und dassdeshalb insoweit – anders als hinsichtlich der durch die gleiche Tat erbeuteten Zigaretten – eine Verurteilung wegen Diebstahls mangels Gewahrsamsbruchs nicht in Betracht kommt. Der Verurteilung auch wegen Unterschlagung steht indes die Subsidiaritätsklausel des § 246 Abs. 1 StGB entgegen, nach der dieser Tatbestand zurücktritt, wenn der Täter sich durch die Tat zugleich auchnach einer anderen Vorschrift strafbar gemacht hat und diese nach der im konkreten Fall anzuwendenden gesetzlichen Strafdrohung eine Höchststrafe von mehr als drei Jahren Freiheitsstrafe vorsieht (BGH, Beschluss vom 24. Juli 2014 – 3 StR 188/14, juris Rn. 2). Dies ist hier der Fall, weil die Höchststrafe des durch dieselbe Tat verwirklichten Tatbestands des Diebstahls (an den Zigaretten) gemäß § 242 Abs. 1 StGB fünf Jahre Freiheitsstrafe beträgt.

Aber: Außer Spesen – nämlich Änderung des Schuldspruchs – nichts gewesen, denn:

c) Die Änderung der Schuldsprüche lässt die in diesem Fall verhängten Einzelstrafen unberührt. Das Landgericht hat in der Strafzumessung ausdrücklich nicht straferschwerend berücksichtigt, dass die Angeklagten tateinheitlich zu dem Diebstahl noch eine Unterschlagung begangen hätten.“

Wie gesagt: Nichts Bahnbrechendes, aber als kleine Erinnerung dann doch mal wieder ganz nett. Und ggf. kann es ja auch für die Strafzumessung Auswirkungen haben.

Der Unterschied zwischen vollendetem Raub und versuchtem Raub und Unterschlagung kann ein schmaler sein…

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Auf „Kleinigkeiten“ kann es ankommen, oder: Der Unterschied zwischen vollendetem Raub und versuchtem Raub und Unterschlagung kann ein schmaler sein. Das beweist der BGH, Beschl. v. 19. 12. 2012 – 4 StR 494/12.

Das LG hatte den Angeklagten, der sich zur Finanzierung des Kaufs von Designerkleidung, wofür er nicht die erforderlichen Geldmittel hatte, entschlossen Frauen, die in den späten Nachmittags- oder Abendstunden allein unterwegs waren, bis zu ihren Wohnungen zu verfolgen und dort zu überfallen, um Bargeld oder sonstige Wertgegenstände an sich zu bringen., in mehreren Fällen wegen Raubes verurteilt. Von einem Überfall der Frauen in ihren Wohnungen versprach sich der Angeklagte größere Beute, weil er dort über die in den Handtaschen mitgeführten Bargeldbeträge und Wertsachen hinaus weiteres Bargeld und weitere Wertgegenstände vermutete. In einem der Urteilsfälle Fälle versuchte der Angeklagte die zuvor von ihm verfolgte 59 Jahre alte Kunstlehrerin B. K. in ihre Wohnung zu drücken, als sie deren Tür auf- schließen wollte. Bei dem anschließenden Gerangel im Treppenhaus entriss der Angeklagte B. K. „mit Gewalt“ deren Tasche, in der er Bargeld vermutete und flüchtete. In der Tasche befanden sich eine Blockflöte, Ballerina-Schuhe, ein Ringbuch, Textmarker und eine Schachtel mit Aufklebern.

Der BGH hat die auch hier erfolgte Verurteilung wegen vollendeten Raubes (§ 249 Abs. 1 StGB) aufgehoben:

„Ein vollendeter Raub gemäß § 249 Abs. 1 StGB läge nur dann vor, wenn sich der Angeklagte die seinem Opfer entrissene Tasche und die darin befind-lichen Sachen zueignen wollte. Nimmt der Täter – wie hier der Angeklagte – ein Behältnis nur deshalb an sich, weil er darin Bargeld vermutet, das er für sich behalten will, eignet er sich das Behältnis nicht zu (BGH, Beschluss vom 17. November 2009 – 3 StR 425/09, NStZ-RR 2010, 75; Beschluss vom 8. September 2009 – 4 StR 354/09, NStZ-RR 2010, 48; Urteil vom 14. Juni 2006 – 2 StR 65/06, NStZ 2006, 686, 687; Beschluss vom 31. Oktober 1986 – 3 StR 470/86, StV 1987, 245). Befinden sich in dem Behältnis anstatt des erwarteten Bargeldes andere Gegenstände, die der Täter aufgrund eines neu-en Entschlusses für sich behält, liegt darin lediglich eine Unterschlagung (§ 246 StGB), die neben den auch weiterhin nur versuchten Raub tritt (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 242 Rn. 41b). Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass noch weitere zur Annahme eines vollendeten Raubes oder einer Unterschla-gung führende Feststellungen getroffen werden können, hat der Senat den Schuldspruch im Fall II. 3 der Urteilsgründe nicht auf versuchten Raub abgeändert, sondern insgesamt aufgehoben.“

Mal wieder ein Klassiker: Die abgeschlossene Vortat bei der Hehlerei

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Der BGH, Beschl. v. 24.10.2012 – 5 StR 392/12 – behandelt mal wieder einen materiell-rechtlichen Klassiker bei der Hehlerei. Der Angeklagte ist wegen Hehlerei verurteilt. Der BGH hebt auf und führt aus:

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurden die Angeklagten S. und B. im April 2010 von dem Geschäftsführer einer in Zahlungsschwierigkeiten geratenen GmbH, dem gesondert verfolgten M. G. , kontaktiert, der beabsichtigte ein noch nicht vollständig abbezahltes und im Eigentum der Bank stehendes Fahrzeug ohne deren Wissen und Wollen in Marokko zu veräußern. Ziel war es, von den noch ausstehen-den Leasingraten befreit zu werden und einen Versicherungsfall vorzutäu-schen und so die Schadenssumme erlangen zu können. Die beiden Angeklagten sollten für die Überführung des Fahrzeuges zwei Fahrer beauftragen; dem Angeklagten B. oblag darüber hinaus die Organisation der konkreten Umsetzung des Tatplans. Am 30. April 2010 fuhr der Angeklagte S. den für das Tatvorhaben herangezogenen Fahrer, den inzwischen verstorbenen früheren Mitangeschuldigten Sch. , der am selben Tag von M. G. sowohl mündlich als auch mit notariell beglaubigter Vollmacht ermächtigt worden war, sich mit dem betreffenden Fahrzeug in Europa und Nordafrika frei zu bewegen, zu einem Treffpunkt, zu dem auch der Angeklagte B. den wiederum von ihm ausgewählten Fahrer, den Mitangeklagten A. , einbestellt hatte. Die beiden Fahrer übernahmen das betreffende Fahrzeug und verbrachten es gemeinsam nach Marokko. Nach-dem A. in Marokko die Fahrzeugpapiere besorgt und die Zulassung veranlasst hatte, verkaufte er es dem gemeinsamen Tatplan entsprechend. A. und B. beabsichtigten, sich durch die Begehung gleichartiger Taten eine Einnahmequelle von einigem Gewicht zu verschaffen.
2. Das Landgericht hat bei seiner rechtlichen Würdigung nicht bedacht, dass die vom Grundtatbestand der Hehlerei nach § 259 Abs. 1 StGB vorausgesetzte rechtswidrige Besitzlage erst mit Übergabe des Fahrzeugs an die Fahrer Sch. und A. eintrat. Nach ständiger Rechtsprehung muss jedoch die gegen fremdes Vermögen gerichtete Tat zum Zeitpunkt des abgeleiteten Erwerbs abgeschlossen sein; daher liegt Hehlerei nicht vor, wenn wie hier die Vortat – vorliegend die Unterschlagung – erst durch Verfügung zugunsten des Hehlers begangen wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. November 2001 – 2 StR 477/01, BGHR StGB § 259 Abs. 1 Vortat 7, und vom 14. April 2011 – 4 StR 112/11, NStZ-RR 2011, 245, 246, jeweils mwN). In diesem Fall kommt daher – wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt – entweder eine mittäterschaftliche Beteiligung oder eine Beihilfe an der Unterschlagung in Betracht. Dies abschließend zu beurteilen ist dem Senat mangels näherer Feststellungen zur Verteilung des Gewinns und gegebenenfalls sonstiger Absprachen zwischen den Beteiligten verwehrt und wird vom neuen Tatgericht zu prüfen sein.
. …“

Um den Hund gekommen

Eher in die Rubrik Kurioses/Außergewöhnliches gehört die Entscheidung , über die die PM 50/2012 des AG München v. 08.10.2012 berichtet. LTO titelt dazu: „Entführter Hund kein Grund für einstweilige Verfügung“. Man könnte aber eben auch sagen „Um den Hund gekommen“.

In der Sache geht es um die Rückgabe eines „entliehenden Hundes“ an dessen Eigentümerin. Zur Geschichte heißt es dann in der PM:

„Eine Münchnerin brachte Anfang 2012 ihren Hund zu ihrem Vater, da sie kurz zuvor ein Kind zur Welt gebracht hatte. Dort sah ihn eine Bekannte. Diese meldete sich bei der Hundebesitzerin und bot an, den Hund bei sich aufzunehmen. Diese war damit einverstanden, dass der Hund für 14 Tage bei der Bekannten untergebracht wurde. Als sie dann den Hund wieder zurückhaben wollte, um zu testen, ob dieser sich mit dem Säugling verträgt, gab die Bekannte den Hund nicht mehr heraus. Ja, sie gab sogar an, nach Berlin ziehen zu wollen und den Hund mitzunehmen. Darauf hin beantragte die Hundebesitzerin beim Amtsgericht München eine einstweilige Verfügung. Es müsse schnell gehandelt werden, da nicht klar sei, wo in Berlin die Bekannte sich aufhalten werde. Außerdem sei das Hundewohl gefährdet. Die derzeitige Hundebetreuerin habe psychische Probleme und trinke Alkohol.

Der zuständige Amtsrichter lehnte den Erlass der einstweiligen Verfügung allerdings ab: Eine Dringlichkeit liege nicht vor. Die Antragstellerin begehre den Erlass einer Leistungsverfügung. Eine solche könne nur ergehen, wenn die Antragstellerin auf die sofortige Erfüllung so dringend angewiesen sei, dass sie ein ordentliches Verfahren nicht abwarten könne, ohne unverhältnismäßig großen, gar irreparablen Schaden zu erleiden. Solche wesentliche Nachteile lägen hier nicht vor. Die erhöhte Schwierigkeit einer gerichtlichen Geltendmachung nach einem geplanten Umzug genüge hierfür nicht. Die begehrte Verfügung käme einer vollständigen Vorwegnahme der Hauptsache gleich. Eine solche sei nur in extremen Ausnahmefällen möglich. Ein solcher sei hier nicht gegeben. Auch das Wohl des Hundes sei kein Kriterium. Sofern eine artgerechte Haltung des Hundes nicht gewährleistet sei, sei für entsprechende Maßnahmen die untere Tierschutzbehörde der Landeshauptstadt München zuständig.“

Und strafrechtlich? Da fällt mir spontan Unterschlagung (§ 246 StGB) ein. Aber, um das abschließend beruteilen zu können, müsste man ein paar Einzelheiten kennen.