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Revision III: Polizeiberichte zur Durchsuchung fehlen, oder: Aber – Hinweis auf Einziehung nicht erteilt

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Und dann habe ich zum Abschluss hier noch das BGH, Urt. v. 12.07.2023 – 6 StR 417/22 – mit einer teilweise erfolgreichen (!) Revision.

Das Landgericht hat den Angeklagten  wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt sowie die Einziehung eines mit einer Tennishalle bebauten Grundstücks, der auf dem Hallendach installierten Photovoltaikanlage und des Wertes von Taterträgen angeordnet. Die Revision hatte mit der Verfahrensrüge betreffend die Einziehung Erfolg.

Nach den Feststellungen des LG betrieben die einige Personen in einer leerstehenden Tennishalle des Angeklagten  eine Marihuanaplantage. In der Zeit von September 2020 bis Mai 2021 kam es zu einer Ernte und einer weiteren Anpflanzung. Wegen der ihm versprochenen Hallenmiete billigte den Anbau des Marihuanas zum gewinnbringenden Weiterverkauf und die Versorgung der Plantage mit Strom aus der auf dem Dach der Halle montierten Photovoltaikanlage; ferner unterstützte er beide Anbauvorgänge durch die Bereitstellung von Wohnraum für die Plantagenarbeiter, Transporttätigkeiten und das Überlassen von Gerätschaften.

Der BGH führt zu den Verfahrensrügen, die der Angeklagte erhoben hat, aus:

„2. Die zum Schuld- und Strafausspruch erhobenen Verfahrensrügen versagen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts. Der Erörterung bedarf nur das Folgende:

Die Verfahrensrüge, die Strafkammer habe die Erkenntnisse aus der Durchsuchung der Tennishalle rechtsfehlerhaft verwertet, ist unzulässig, weil das Revisionsvorbringen nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt.

a) Danach sind im Rahmen einer Verfahrensrüge die den geltend gemachten Verstoß enthaltenden Tatsachen so vollständig und genau darzulegen, dass das Revisionsgericht allein anhand der Revisionsbegründung in die Lage versetzt wird, über den geltend gemachten Mangel endgültig zu entscheiden. Für den Revisionsvortrag wesentliche Schriftstücke oder Aktenstellen sind im Einzelnen zu bezeichnen und – in der Regel durch wörtliche Zitate beziehungsweise eingefügte Abschriften oder Ablichtungen – zum Bestandteil der Revisionsbegründung zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – 3 StR 140/14, NStZ-RR 2014, 318, 319; KK-StPO/Gericke, 9. Aufl., § 344 Rn. 38 mwN). Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 105 StPO ist grundsätzlich nur dann in zulässiger Weise erhoben, wenn auch die polizeilichen Berichte über die Durchsuchungsmaßnahmen mitgeteilt werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. Februar 2022 – 5 StR 373/21, vom 16. Februar 2016 – 5 StR 10/16, StV 2016, 771, 772, vom 24. Januar 2012 – 4 StR 493/11 und vom 2. Dezember 2010 – 4 StR 464/10; KK-StPO/Henrichs/Weingast, 9. Aufl., § 105 Rn. 23; MüKo-StPO/Hauschild, 2. Aufl., § 105 Rn. 45).

b) Die Revision hat den in den Urteilsgründen mehrfach erwähnten polizeilichen Durchsuchungsbericht vom 10. Mai 2021 nicht mitgeteilt. Dies war hier nicht ausnahmsweise entbehrlich. Denn es ist für den Senat insbesondere mit Blick auf die zeitlichen Abläufe im Zusammenhang mit der Durchsuchung der Plantage nicht sicher erkennbar, ob die in den Urteilsgründen – in nicht gebotener Weise (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2022 – 6 StR 340/21) – dargestellten Verfahrenstatsachen die für die Verwertbarkeit der Durchsuchungserkenntnisse maßgebliche Beweislage vollständig wiedergeben. Dem Senat ist es daher verwehrt, die Rechtmäßigkeit der Durchsuchungsanordnung umfassend zu beurteilen und gegebenenfalls weitergehend zu prüfen, ob aus dem Verfahrensfehler im konkreten Fall ein Beweisverwertungsverbot folgt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. März 2006 – 2 BvR 954/02, NJW 2006, 2684, 2686; BGH, Urteile vom 6. Oktober 2016 ? 2 StR 46/15, NStZ 2017, 367 Rn. 24, und vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285, 289; Beschlüsse vom 27. November 2018 – 5 StR 566/18, NStZ-RR 2019, 94, 95, vom 16. Februar 2016 – 5 StR 10/16, aaO, und vom 30. August 2011 – 3 StR 210/11, NStZ 2012, 104 Rn. 9).“

Aber:

„Eine weitere Verfahrensbeanstandung des Angeklagten führt zur Aufhebung der Entscheidung über die Einziehung der Photovoltaikanlage.

a) Der Angeklagte rügt zu Recht, dass er auf diese Rechtsfolge weder in der zugelassenen Anklage noch in der Hauptverhandlung hingewiesen wurde.

aa) Einem Angeklagten ist nach § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO in der Hauptverhandlung stets ein förmlicher Hinweis zu erteilen, wenn die zugelassene Anklage keinen Hinweis auf eine dort genannte Rechtsfolge enthält, wie etwa die Maßnahme der Einziehung von Tatmitteln (§ 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB). Die Hinweispflicht gilt unabhängig davon, ob sich in der Hauptverhandlung im Vergleich zum Inhalt der Anklageschrift oder des Eröffnungsbeschlusses neue Tatsachen ergeben haben (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2020 – GSSt 1/20, BGHSt 66, 20).

bb) Der danach gebotene Hinweis wurde dem Angeklagten nicht erteilt. Insbesondere musste er nicht davon ausgehen, dass die Einziehung der auf dem Dach der Tennishalle installierten Photovoltaikanlage, die später der Versorgung der Marihuanaplantage mit Strom diente, schon aus ihrer Zubehöreigenschaft (§ 97 BGB) folgt. Denn Zubehör ist grundsätzlich rechtlich selbstständig; es unterliegt insoweit den für bewegliche Sachen geltenden Vorschriften, Zubehörstücke teilen daher nicht zwingend das rechtliche Schicksal der Hauptsache (vgl. MüKo-BGB/Stresemann, 9. Aufl., § 97 Rn. 42).

b) Auf diesem Rechtsfehler, der auch die zugehörigen Feststellungen erfasst (§ 353 Abs. 2 StPO), beruht die Einziehungsentscheidung. Denn es erscheint zumindest möglich, dass sich der Angeklagte erfolgreicher hätte verteidigen können (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2020 – 5 StR 20/19).“

Pflichti I: Geständnis im Ermittlungsverfahren, oder: Pflichti in der Berufung?

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Und heute vor dem morgigen Gebührentag dann noch ein paar Entscheidungen zur Pflichtverteidigung (§§ 140 ff. StPO). Heute allerdings nichts zur rückwirkenden Bestellung. Es liegen mir zwar Entscheidungen vor, ich will aber zunächst noch ein wenig „sammeln“.

Ich beginne hier mit einer Entscheidung zu den Beiordnungsgründen. Sie kommt aus aus Bayern.

Es handelt sich um dem BayObLG, Beschl. v. 25.11.2021 – 202 StRR 132/21. Ergangen ist der Beschluss in einem BtM-Verfahren. Grundlage des Verfahrens ist – etwas vereinfacht – ein vom Angeklagtenim Ermittlungsverfahren gegenüber der Polizei in einer mit seinem Einverständnis ohne Verteidiger durchgeführten Beschuldigtenvernehmung eingeräumter Besitz von 10 Gramm Marihuana ein. Es wird Anklage zum AG erhoben. Am Schluss der Hauptverhandlung wiederholte der sein Geständnis aus dem Ermittlungsverfahren, das AG spricht ihn dennoch aus tatsächlichen Gründen frei.

Dagegen die Berufung der StA, die zur Verurteilung beim LG führt. In der Berufungshauptverhandlung hatte der Angeklagte das Geständnis aber nicht wiederholt, sondern stattdessen den Tatvorwurf pauschal bestritten. Die Berufungskammer hat ihre Überzeugung im Wesentlichen auf das im Ermittlungsverfahren und vor dem AG abgelegte Geständnis  gestütztz. Dagegen dann die Revision. Mit der wird  u.a. geltend gemacht, dass dem Angeklagten ür die Berufungshauptverhandlung kein Pflichtverteidiger beigeordnet worden sei. Ohne Erfolg. Hier die Leitsätze zu der Entscheidung.

  1. Bei einem einfach gelagerten Schuldvorwurf, der sich auf ein Geständnis des Angeklagten gründet, scheidet ein Fall der notwendigen Verteidigung nach § 140 Abs. 2 StPO wegen Schwierigkeit der Sachlage regelmäßig auch dann aus, wenn das Amtsgericht den Angeklagten ohne nachvollziehbare Begründung freispricht und die Staatsanwaltschaft sich hiergegen mit dem Rechtsmittel der Berufung wendet.
  2. Eine Aussage-gegen-Aussage-Konstellation, die die Bestellung eines Pflichtverteidigers wegen Schwierigkeit der Sachlage nach § 140 Abs. 2 StPO erforderlich machen könnte, ist nicht gegeben, wenn der Angeklagte ein Geständnis abgelegt hatte.
  3. Die Verfahrensrüge, mit der geltend gemacht wird, dass in der Berufungshauptverhandlung kein Verteidiger mitgewirkt hat, obwohl ein Fall der notwendigen Verteidigung wegen Schwierigkeit der Rechtslage nach § 140 Abs. 2 StPO vorgelegen habe, weil ein Verwertungsverbot nach § 252 StPO in Betracht komme, setzt jedenfalls in Fällen, in denen der Tatrichter von „spontan“ gemachten Angaben des zeugnisverweigerungsberechtigten Angehörigen ausgeht, einen Vortrag voraus, aus dem sich die konkrete Aussagesituation ergibt.

Befragung des Angeklagten, oder: Der kluge Verteidiger baut vor und beanstandet…

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Die zweite Entscheidung am heutigen Montag ist der  BGH, Beschl. v. 15.05.2018 – 1 StR 651/17. Der enthält Ausführungen des BGH zu mehreren Bereichen, die Ausführungen zur Vermögensabschöpfung sind inzwischen auch bereits in der NStZ-RR veröffentlicht. Ich greife hier heute die  Aussagen des BGH zu § 257 StPO heraus.

Der Angeklagte hatte mit der Verfahrensrüge geltend gemacht, dass er vom Vorsitzenden nicht zu vorangegangenen Beweiserhebung befragt worden ist. Die Rüge war – mal wieder – nicht zulässig erhoben:

„I. Die erhobenen Verfahrensrügen dringen, soweit sie überhaupt in § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügender Weise ausgeführt worden sind, nicht durch. Näherer Ausführungen bedarf lediglich das Folgende:

1. Die durch Rechtsanwalt G. erhobene Rüge der Verletzung von § 257 Abs. 1 StPO lässt zwar ihre Angriffsrichtung hinreichend erkennen, ist aber im Übrigen nicht zulässig ausgeführt. Die Pflicht des Vorsitzenden zur Befragung des Angeklagten darüber, ob er sich zu der vorangegangenen Beweiserhebung erklären möchte, ist Ausfluss des Anspruchs des Angeklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG sowie der gerichtlichen Fürsorgepflicht (Cierniak/Niehaus in Münchener Kommentar zur StPO, Band 2, § 257 Rn. 2). Ihm soll die Möglichkeit eröffnet werden, sich zeitnah zur Beweiserhebung zu äußern, um denkbaren Verfestigungen eines Meinungsbildes des Gerichts entgegenwirken zu können (Cierniak/Niehaus aaO; siehe auch BeckOK-StPO/Eschelbach, 29. Edit., § 257 Rn. 1). Vor dem Hintergrund dieses Normzwecks bedarf es, um § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu genügen, nicht nur tatsächlichen Vortrags zu dem Unterbleiben der Befragung durch den Vorsitzenden, sondern auch dazu, welche Äußerungsmöglichkeiten mit welchen Inhalten dem Angeklagten verloren gegangen sind und aus welchen Gründen er durch den Verstoß gegen § 257 Abs. 1 StPO in seinen Verteidigungsmöglichkeiten aufgrund unzureichenden rechtlichen Gehörs unzulässig beschränkt worden ist (vgl. Cierniak/Niehaus aaO § 257 Rn. 24; LR/Stuckenberg, 26. Aufl., § 257 Rn. 38; siehe auch Eschelbach aaO § 257 Rn. 23 sowie BGH, Beschluss vom 23. August 2016 – 3 StR 166/16, Rn. 4 bzgl. des Beruhenszusammenhangs). An derartigem Vortrag mangelt es. Auf der Grundlage des Revisionsvortrags wäre im Übrigen angesichts des vollumfänglichen Geständnisses sowie der Möglichkeit der Äußerung bei den Schlussvorträgen und im letzten Wort das Beruhen des Urteils auf der unterbliebenen Befragung aus § 257 Abs. 1 StPO sicher ausgeschlossen (vgl. BGH aaO).

Angesichts dessen bedarf keiner Entscheidung, ob die Verletzung von § 257 Abs. 1 StPO jedenfalls bei einem wie hier verteidigten Angeklagten lediglich dann in der Revision geltend gemacht werden kann, wenn in der tatrichterlichen Hauptverhandlung Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 238 Abs. 2 StPO gestellt worden war; für die Verletzung des Äußerungsrechts aus § 257 Abs. 2 StPO ist diese Obliegenheit anerkannt (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2006 – 1 StR 503/06, NStZ 2007, 234, 235).“

Für die Verteidigunf von Bedeutung ist m.E. auch der Hinweis des BGH auf § 238 Abs. 2 StPO. Hier hat/konnte der BGH die Frage offen lassen. Für andere Fälle, in denen es ggf. darauf ankommt, sollte der Verteidiger „lieber vorbauen“ und beanstanden. Dann kann die Revision nicht mit der Begründung: § 238 Abs. 2 StPO übersehen, scheitern.

Und wenn die Tatrichter meckern, dass so viel „Unruhe“ in der Hauptverhandlung ist: Der BGH ist schuld 🙂 .

Zweimal Beschleunigung – das geht nicht so schnell

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Man kennt den Satz „Denn bei der Post, gehts nicht so schnell ...„; stammt, wenn ich das richtig in Erinnerung habe, aus der Operette „Der Vogelhändler“ von Carl Zeller. Abgewandelt dann: Bei Gericht geht es häufig auch nicht so schnell. Nun, um die dadurch vor allem auch im Strafverfahren für die Beschuldigten entstehenden Erschwernisse aufzufangen, hat der BGH seine Vollstreckungslösung mit einer im Ergebnis durchzuführenden Kompensationsentscheidung in dem Sinn: Das Verfahren dauerte zu lange, deshalb gilt ein Teil X der verhängten Strafe bereits als verbüßt, eingeführt (vgl. zur Vollstreckungslösung Strafzumessung: Verfahrensverzögerungen – ein paar Anhaltspunkte).

Allerdings: Eine Klippe hat diese Vollstreckungslösung, nämlich die Frage, wie man damit in der Revision umgeht. Zunächst waren sich dazu die Strafsenate des BGH nicht einig, ob eine Verfahrensverzögerung mit der Sachrüge oder erst auf eine ausreichend (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO !!!!!!!!) begründete Verfahrensrüge zu berücksichtigen ist. Der 5. Strafsenat wollte die Sachrüge ausreichend sein lassen, ist dann aber wieder auf die Linie der übrigen Strafsenate eingeschwenkt. Daher kann man als heute h.M. festhalten, dass in der Regel die Verfahrensrüge zu erheben ist.

Damit befassen sich auch (noch einmal) zwei OLG-Beschlüsse, die man sich als Verteidiger dann doch einmal durchlesen sollte. Und zwar:

1. KG, Urt. v. 24.09.2013 – (4) 121 Ss 136/13 (170/13) – mit dem Leitsatz zu der Problematik:

„Drängt sich nach den Urteilsgründen eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht auf, sind in der Revisionsbegründung die Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensverstoß belegen, so detailliert darzulegen, dass dem Revisionsgericht eine entsprechende Nachprüfung allein anhand der Revisionsrechtfertigung möglich ist.

Eine gewisse Untätigkeit während eines bestimmten Verfahrensabschnittes führt nicht ohne weiteres zu einem Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK.

2. OLG Hamm, Urt v. 10.10.2013 – 1 RVs 40/13 – mit dem Leitsatz:

„Auch wenn die Anforderungen an die Darlegung der den Mangel enthaltenden Tatsachen bei der Beanstandung einer konventionswidrigen Verzögerung während eines mehrere Jahre dauernden Verfahrens nicht überspannt werden dürfen, ist vom Beschwerdeführer zu erwarten, dass er einen realistischen Überblick über den tatsächlichen Ablauf des Strafverfahrens gibt.“

Wenn man beim OLG Hamm liest: Der Revisionsführer muss daher in seiner Revisionsbegründung sämtliche Tatsachen (z.B. Schwere und Art des Tatvorwurfs, Umfang und Schwierigkeit des Verfahrens, Art und Weise der Ermittlungen, Zeiten der Untätigkeit der Strafverfolgungsorgane) darlegen, die den behaupteten Verfahrensverstoß belegen (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 24. März 2010 — (1) 53 Ss 42/10 (24/10) juris). Hierzu ist ein zumindest in den wesentlichen Verfahrensabläufen vollständiges Vorbringen erforderlich, welches zudem wahrheitsgemäß zu erfolgen hat.“, dann weiß man. Da steht einiges an Arbeit an, wenn die Revision ausreichend begründet sein soll. Das geht nicht so schnell….

„Irreführend und unvollständig dargestellt“

In BGH, Beschl. v. 18.10.2010 – 5 StR 312/10, der erst jetzt (warum?) auf der Homepage des BGH eingestellt worden ist, setzt sich der 5. Strafsenat mit drei formellen Rügen des Angeklagten bzw. seines Verteidigers auseinander. Dazu heißt es im Beschluss:

„Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:

Die Rüge, das Landgericht habe den Antrag auf „Beschlagnahme der Ge-schäftsunterlagen“ zur Auffindung einer durch die Spielhalle auf den Ange-klagten ausgestellten „Bonuskarte“ zu Unrecht abgelehnt, genügt – selbst wenn der Antrag als Beweisantrag zu werten wäre – nicht den Anforderun-gen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Der Beschwerdeführer trägt vor, es sei Ziel dieses Antrags gewesen, den Gegenbeweis zu vorangegangenen – übereinstimmenden – Zeugenaussagen zu erbringen, nach denen solche Bonuskarten von der Spielhalle gar nicht geführt worden sind. Das trifft jedoch ausweislich des Protokolls nicht zu. Von den insgesamt sieben zu diesem Thema vernommenen Zeugen wurden drei, darunter vor allem der Betreiber der Spielhalle, erst nach dem am zweiten Verhandlungstag (21. Januar 2010) gestellten Antrag vernommen. Einer der bereits vor Antragstellung gehörten Zeugen wurde am dritten Verhandlungstag (28. Januar 2010) nochmals vernommen. Das Landgericht ist der Behauptung des Beschwerdeführers demnach ersichtlich nachgegangen. Der Antrag wurde dann am letzten (sechsten) Verhandlungstag (18. Februar 2010) gemeinsam mit anderen unter Hinweis auf die zwischenzeitlich gewonnenen Erkenntnisse der Strafkammer über die Geschäftsunterlagen verbeschieden. Im Anschluss daran wurde die Beweisaufnahme im allseitigen Einvernehmen geschlossen.

Entsprechend liegt es bei der weiteren Rüge betreffend eine durch den Be-schwerdeführer am dritten Verhandlungstag beantragte „Beschlagnahme der Videoüberwachungsanlage“ und deren Begutachtung sowie Auswertung durch einen Sachverständigen. Entgegen dem Vortrag der Revision war Gegenstand des Antrags nur ein behaupteter Defekt der Festplatte. Hingegen hat die erst nach Antragstellung am 8. Februar 2010 erfolgte Einvernahme der technischen Betreuer der Anlage zur Überzeugung des Landgerichts ergeben, dass im Hinblick auf Störungen gar keine Speicherung auf der Festplatte erfolgt ist.“

Insoweit  zwar eine Einzelfallentscheidung, die der BGH allerdings mit dem Hinweis abschließt:

„Damit hat die Revision hinsichtlich beider Anträge wesentliche Umstände irreführend und unvollständig dargestellt, die zur Beurteilung der Begründetheit der Verfahrensrügen unerlässlich waren (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 85; vgl. auch BGH, Beschluss vom 7. August 2007 – 4 StR 142/07; EGMR NJW 2007, 2097).“

Noch nicht ganz „Verfahren Lucas„, aber immerhin lässt es m.E. grüßen.