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beA II: Der als Berufsbetreuer tätige Rechtsanwalt, oder: Vergütungsantrag elektronisch, ja oder nein?

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Und als zweite „beA-Entscheidung“ dann hier noch der BGH, Beschl. v. 31.05.2023 – XII ZB 428/22. Der kommt aus dem Betreuungsrecht, und zwar mit folgendem Sachverhalt:

Für die 1960 geborene Betroffene ist eine Betreuung eingerichtet und der als Rechtsanwalt zugelassene Beteiligte zum Berufsbetreuer bestellt worden. Mit Schriftsatz vom 04.052022 hat der Betreuer beantragt, für seine Tätigkeit im Zeitraum vom 28.012022 bis zum 27.04.2022 eine Vergütung in Höhe von 513 EUR gegen die Staatskasse festzusetzen. Das AG hat den Vergütungsantrag nach vorangegangenem Hinweis als unzulässig zurückgewiesen, weil er nicht als elektronisches Dokument eingereicht worden sei. Dagegen hat sich der Betreuer mit seiner vom AG zugelassenen und in schriftlicher Form eingelegten Beschwerde gewendet, die das LG verworfen hat. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Betreuers, die keinen Erfolg hatte:

„Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht ist von der Unzulässigkeit der Erstbeschwerde ausgegangen, weil die Beschwerdeschrift von einem Rechtsanwalt eingelegt, aber entgegen § 14 b Abs. 1 FamFG nicht als elektronisches Dokument übermittelt worden sei.

2. Dies hält rechtlicher Überprüfung stand.

Gemäß § 14 b Abs. 1 Satz 1 FamFG sind durch einen Rechtsanwalt, durch einen Notar, durch eine Behörde oder durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts bei Gericht schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen als elektronisches Dokument zu übermitteln. Wird diese Form nicht eingehalten, ist die Erklärung unwirksam und wahrt die Rechtsmittelfrist nicht.

a) § 14 b FamFG wurde ursprünglich durch das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013 ( I S. 3786) in das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingefügt. Die Vorschrift orientierte sich in ihrer damaligen Fassung inhaltlich an dem gleichzeitig eingeführten und weitgehend wortgleichen § 130 d ZPO. Noch vor dem Inkrafttreten von § 14 b FamFG zum 1. Januar 2022 erfolgte durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021 (BGBl. I S. 4607) zur Klarstellung eine inhaltliche Änderung der Vorschrift, wonach die Pflicht zur elektronischen Übermittlung ausdrücklich auf schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen beschränkt (§ 14 b Abs. 1 FamFG) wurde. Für sämtliche anderen Anträge und Erklärungen, die keinem Schriftformerfordernis unterliegen, ist die elektronische Einreichung nach § 14 b Abs. 2 FamFG nur eine Sollvorschrift. Damit sollte den Besonderheiten des Familienverfahrensrechts Rechnung getragen werden, in dem der Schriftformzwang die Ausnahme bildet (vgl. BT-Drucks. 19/28399 S. 39 f.).

b) Der sachliche Anwendungsbereich des § 14 b 1 Satz 1 FamFG ist bei der Einlegung einer Beschwerdeschrift durch einen Rechtsanwalt eröffnet.

Zwar sieht § 64 Abs. 2 Satz 1 FamFG vor, dass die Beschwerde – außer in Ehe- und Familienstreitsachen (§ 64 Abs. 2 Satz 2 FamFG) sowie in Folgesachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 215, 1 = FamRZ 2017, 1151 Rn. 19) – nicht nur durch Einreichung einer Beschwerdeschrift, sondern auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eingelegt werden kann. Diese Möglichkeit soll einen erleichterten Zugang zu den Rechtsmittelgerichten gewähren, um damit insbesondere den Rechtsschutz für rechtsunkundige oder schreibungewandte Beteiligte zu wahren. § 64 Abs. 2 Satz 1 FamFG räumt daher dem Verfahrensbeteiligten ein Wahlrecht ein. Entscheidet er sich aber dafür, die Beschwerde schriftlich einzureichen, muss seine Beschwerdeschrift als bestimmender Schriftsatz besonderen gesetzlich vorgesehenen Formerfordernissen (§ 64 Abs. 2 Satz 3 und 4 FamFG) entsprechen. Zu diesen Formerfordernissen gehört für Rechtsanwälte seit dem 1. Januar 2022 auch § 14 b Abs. 1 Satz 1 FamFG. Daher ist ein Rechtsanwalt seit diesem Zeitpunkt zur Übermittlung der Beschwerdeschrift als elektronisches Dokument verpflichtet, wenn er die Beschwerde – wie hier – schriftlich und nicht zur Niederschrift der Geschäftsstelle einlegt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 7. Dezember 2022 – XII ZB 200/22 – FamRZ 2023, 461 Rn. 7 f. und vom 21. September 2022 – XII ZB 264/22 – FamRZ 2022, 1957 Rn. 7; BGH Beschluss vom 31. Januar 2023 – XIII ZB 90/22 – FamRZ 2023, 719 Rn. 14). Hiervon ist ersichtlich auch der Gesetzgeber ausgegangen, denn in der Entwurfsbegründung des Gesetzes zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer prozessrechtlicher Vorschriften wird § 64 Abs. 2 FamFG ausdrücklich als Beispiel für eine Vorschrift genannt, die dem Anwendungsbereich des § 14 b Abs. 1 FamFG unterfallen soll (vgl. BT-Drucks. 19/28399 S. 39).

c) Auch der persönliche Anwendungsbereich des § 14 b 1 FamFG ist eröffnet. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist mittlerweile geklärt, dass für Rechtsanwälte die Pflicht zur elektronischen Übermittlung gemäß § 14 b Abs. 1 Satz 1 FamFG auch dann besteht, wenn sie – wie hier als anwaltlicher Berufsbetreuer – berufsmäßig im eigenen Namen auftreten (vgl. BGH Beschluss vom 31. Januar 2023 – XIII ZB 90/22 – FamRZ 2023, 719 Rn. 16 ff. [Verfahrenspfleger]; vgl. zu § 130 d ZPO: BGH Beschluss vom 24. November 2022 – IX ZB 11/22 – WM 2023, 89 Rn. 13 ff. [Insolvenzverwalter]).

aa) Dem Wortlaut des § 14 b 1 FamFG lässt sich für eine Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs auf den Fall der Vertretung eines Beteiligten durch einen Rechtsanwalt nichts entnehmen.

Vielmehr deuten sowohl die auf eine „Nutzungspflicht für Rechtsanwälte“ abstellende amtliche Überschrift der Vorschrift als auch der Wortlaut von § 14 b Abs. 1 Satz 1 FamFG, wonach „durch einen Rechtsanwalt“ bei Gericht einzureichende Anträge und Erklärungen als elektronisches Dokument zu übermitteln sind, auf eine generelle Nutzungspflicht für Rechtsanwälte unabhängig von ihrer Rolle im Verfahren hin (vgl. BGH Beschluss vom 31. Januar 2023 – XIII ZB 90/22 – FamRZ 2023, 719 Rn. 17). Dies verdeutlicht auch ein Vergleich des Wortlauts der Parallelvorschrift des § 130 d Satz 1 ZPO mit dem Wortlaut des ebenfalls durch das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013 geschaffenen § 130 a Abs. 1 ZPO: Während nämlich in § 130 a Abs. 1 ZPO von Schriftsätzen der Parteien die Rede ist und damit womöglich ein Vertretungsverhältnis beim Handeln eines Rechtsanwalts gegenüber dem Gericht vorausgesetzt wird, wird in § 130 d Satz 1 ZPO – wie auch in § 14 b Abs. 1 Satz 1 FamFG – statusbezogen allein darauf abgestellt, dass Schriftsätze, Anträge und Erklärungen „durch einen Rechtsanwalt“ bei Gericht eingereicht werden (vgl. BGH Beschluss vom 24. November 2022 – IX ZB 11/22 – WM 2023, 89 Rn. 14).

bb) Der Gesetzesbegründung zu § 130 d ZPO, auf die hinsichtlich der Nutzungspflicht in den Materialien zu § 14 b FamFG inhaltlich verwiesen wird (BT-Drucks. 17/12634 S. 36), lässt sich für die Beurteilung der Frage nach einer rollen- oder statusbezogenen Nutzungspflicht des Rechtsanwalts nichts entnehmen. Einerseits spricht die Begründung zu § 130 d ZPO zwar davon, dass die Bestimmung „für alle anwaltlichen schriftlichen Anträge und Erklärungen nach der ZPO“ gelte, andererseits in Übereinstimmung mit dem Wortlaut der Vorschrift aber auch davon, dass für alle Rechtsanwälte eine Pflicht zur Nutzung des elektronischen Übermittlungswegs bestehe (BT-Drucks. 17/12634 S. 27). Es ist nicht auszuschließen, dass die Ausführungen an dieser Stelle im Regierungsentwurf von sprachlichen Ungenauigkeiten beeinflusst sind, denen eine besondere Bedeutung nicht beigemessen werden kann (vgl. BGH Beschlüsse vom 31. Januar 2023 – XIII ZB 90/22 – FamRZ 2023, 719 Rn. 19 und vom 24. November 2022 – IX ZB 11/22 – WM 2023, 89 Rn. 16).

cc) Entscheidend für ein weites und damit statusbezogenes Verständnis der Nutzungspflicht nach § 14 b 1 FamFG ist der Zweck der Norm, der ausweislich der Begründung (vgl. BT-Drucks. 17/12634 S. 27) darin besteht, durch eine Verpflichtung für alle Rechtsanwälte und Behörden zur elektronischen Kommunikation mit den Gerichten den elektronischen Rechtsverkehr einzuführen. Die Rechtfertigung eines Nutzungszwangs ergibt sich für den Gesetzgeber daraus, dass selbst bei freiwilliger Mitwirkung einer Mehrheit von Rechtsanwälten an diesem Ziel die Nichtnutzung durch eine Minderheit immer noch zu erheblichem Aufwand insbesondere bei den Gerichten führen würde. Es sei nicht hinzunehmen, erhebliche Investitionen der Justiz auszulösen, wenn die für einen wirtschaftlichen Betrieb erforderliche Nutzung nicht sichergestellt sei. Dieser Gesetzeszweck lässt es nur konsequent erscheinen, anwaltliche Verfahrensbeteiligte, die ohnehin ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach für die elektronische Kommunikation vorzuhalten haben (§ 31 a BRAO), in die Nutzungspflicht einzubeziehen, auch wenn sie in dem Verfahren nicht im anwaltlichen Erstberuf tätig sind (vgl. BGH Beschlüsse vom 31. Januar 2023 – XIII ZB 90/22 – FamRZ 2023, 719 Rn. 20 und vom 24. November 2022 – IX ZB 11/22 – WM 2023, 89 Rn. 19).

dd) Der Anwendbarkeit von § 14 b FamFG auf den anwaltlichen Berufsbetreuer steht auch nicht entgegen, dass dieser dadurch anders als der nichtanwaltliche Berufsbetreuer behandelt wird, der weiterhin alle Anträge und Erklärungen gegenüber dem Gericht schriftlich vornehmen kann, solange er nicht seinerseits einen Rechtsanwalt mit seiner Vertretung betraut. Die sachliche Rechtfertigung für diese unterschiedliche Behandlung liegt darin, dass der anwaltliche Betreuer ohnehin über ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach verfügen muss und auch jenseits des Betreuungsverfahrens einem Zwang zur elektronischen Kommunikation mit den Gerichten unterliegt (vgl. BGH Beschlüsse vom 31. Januar 2023 – XIII ZB 90/22 – FamRZ 2023, 719 Rn. 20 und vom 24. November 2022 – IX ZB 11/22 – WM 2023, 89 19). Im Übrigen lässt die jüngere Gesetzgebung deutlich das Bestreben des Gesetzgebers erkennen, den elektronischen Rechtsverkehr mit der Justiz auch auf nichtanwaltliche Berufsbetreuer und Betreuungsvereine auszuweiten. Mit der Einführung des besonderen elektronischen Bürger- und Organisationenpostfachs (§ 10 ERVV) durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021 sollen auch sonstige Beteiligte an Gerichtsverfahren künftig die Möglichkeit erhalten, mit dem Gericht elektronisch zu kommunizieren; beispielhaft werden in der Gesetzesbegründung Betreuerinnen und Betreuer genannt (vgl. BT-Drucks. 19/28399 S. 23).

ee) Vor diesem Hintergrund spricht es ebenfalls nicht gegen eine Nutzungspflicht des elektronischen Rechtsverkehrs durch einen anwaltlichen Betreuer, dass er diese Tätigkeit als Zweitberuf ausübt und seine Tätigkeit – abgesehen von anwaltsspezifischen Diensten für den Betreuten – nicht nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz vergütet wird. Ebenso wenig kann es darauf ankommen, dass die Höhe der nach Fallpauschalen bestimmten Betreuervergütung (§§ 7 VBVG) nicht an die Zulassung als Rechtsanwalt, sondern an die abgeschlossene juristische Hochschulausbildung des Anwaltsbetreuers anknüpft.

Im Hinblick auf die für Rechtsanwälte ohnehin bestehende Vorhaltungs- und Nutzungspflicht der elektronischen Kommunikationsmittel spricht auch nichts für die Annahme, dass der Justizgewährungsanspruch verletzt werden könnte, wenn der Rechtsanwalt diese Kommunikationsmittel bei seiner beruflichen Tätigkeit als Betreuer zu nutzen hat. Ob im Einzelfall anders zu entscheiden wäre, wenn der als Rechtsanwalt zugelassene Betreuer seine Tätigkeit bewusst als Privatperson in eigener Sache entfaltet oder sein (ehrenamtliches) Betreueramt – nach außen erkennbar – von seiner Stellung als Rechtsanwalt trennt (vgl. Prütting/Helms/Ahn-Roth FamFG 6. Aufl. § 14 b Rn. 5; Sternal/Sternal FamFG 21. Aufl. § 14 b Rn. 8; Fritzsche NZFam 2022, 1, 3), bedarf unter den hier obwaltenden Umständen keiner Entscheidung, weil der Betreuer bei der Führung des Amtes als Berufsbetreuer auftritt.

III.

Die Entscheidung des Beschwerdegerichts, die schriftlich eingelegte Beschwerde des Betreuers zu verwerfen, hat daher Bestand.

Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Vergütungsantrag des anwaltlichen Betreuers nicht als elektronisches Dokument eingereicht werden muss (insoweit zutreffend LG Hildesheim NJW-RR 2022, 1518, 1519). Der Vergütungsantrag des Betreuers nach § 292 Abs. 1 FamFG unterliegt, auch wenn mit ihm das Vergütungsfestsetzungsverfahren eingeleitet wird, vorbehaltlich (bislang nicht bestehender) abweichender landesrechtlichen Bestimmungen über die Verpflichtung zur Benutzung von Vordrucken (§ 292 Abs. 6 FamFG) keinem zwingenden Schriftformerfordernis. Nach § 25 Abs. 1 FamFG können Anträge und Erklärungen gegenüber dem zuständigen Gericht schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle abgegeben werden, soweit eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht notwendig ist. Werden verfahrenseinleitende Anträge nicht zur Niederschrift der Geschäftsstelle, sondern schriftlich abgegeben, hängt deren Wirksamkeit – anders als nach § 64 Abs. 2 Satz 3 und 4 FamFG bei bestimmenden Schriftsätzen im Beschwerdeverfahren – nicht von der Beachtung zwingender Formvorschriften ab (vgl. § 23 FamFG), zu denen § 14 b Abs. 1 FamFG für Rechtsanwälte hinzutreten könnte. Auch die Gesetzesmaterialien gehen davon aus, dass für den Großteil von Anträgen und Erklärungen in Verfahren nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit kein Schriftformerfordernis besteht und diese deshalb dem § 14 b Abs. 2 FamFG unterfallen (BT-Drucks. 19/28399 S. 40). Der Betreuer darf seinen Vergütungsantrag deshalb auch dann in gewöhnlicher Schriftform stellen, wenn er als Rechtsanwalt zugelassen ist. Er ist in diesem Fall allerdings verpflichtet, auf Anforderung des Gerichts ein elektronisches Dokument nachzureichen (§ 14 b Abs. 2 Satz 2 FamFG).

StGB III: Schriftsatz mit pornografischen Abbildungen, oder: Strafbarkeit des Anwalts wegen „Verbreitung….“?

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Und als dritte Entscheidung dann noch das AG Köln, Urt. v. 15.03.2023 – 539 Ds 155/20. Es geht um die Strafbarkeit wegen Verbreitung pornographischer Schriften durch einen Rechtsanwalt durch Übersendung eines Schriftsatzes.

Nach den Feststellungen des AG hat der angeklagte Rechtsanwalt im Rahmen eines gegen ihn geführten Verfahrens vor dem Anwaltsgericht für den Bezirk der Rechtsanwaltskammer Köln wegen eines Verstoßes gegen das Sachlichkeitsgebot nach § 42b BRAO  einen Schriftsatz an das Gericht, welcher mit mehreren pornographischen Fotografien versehen war. So waren u.a. auf zwei Abbildungen Gesichter von Frauen zu sehen, die Spermaflüssigkeit im Gesicht und im Mund verteilt haben und auf acht weiteren Fotos ist der Geschlechtsverkehr zwischen einer Frau und einem Mann dargestellt. Eine Übermittlung der Darstellungen war weder veranlasst noch war der Angeklagte hierzu aufgefordert worden.

Das AG hat den Angeklagten deswegen wegen wegen Verbreitung pornographischer Schriften gemäß §§ 184 Abs. 1 Nr. 6, 11 Abs. 3 StGB zu einer Geldstrafe verurteilt:

„Mit Übersendung des Schriftsatzes vom 09.09.2019 hat der Angeklagte pornographische Schriften in den Machtbereich eines anderen, nämlich der Mitglieder der zur Verhandlung über das Verfahren 2 AnwG 21/15 — 10 EV 115/15 berufenen zweiten Kammer des Anwaltsgerichts Köln und der damit befassten Justizangehörigen gelangen lassen, ohne von ihnen, sei es ausdrücklich oder konkludent, hierzu aufgefordert worden zu sein. Ein mutmaßliches Einverständnis genügt nicht (Münchener Kommentar zum StGB/Hörnle, 21. Aufl. 2021, § 184 Rn. 66 m.w.N.), sodass es auf dessen Vorliegen nicht ankommt.

Die in dem Schriftsatz vorhandenen Abbildungen zeigen überwiegend auf die Erregung eines sexuellen Reizes abzielende pornographische Darstellungen. Unter pornographischen Darstellungen versteht man solche Darstellungen, die unter Ausklammerung sonstiger menschlicher Bezüge ’sexuelle Vorgänge in grob aufdringlicher oder vergröbernder Weise in den Vordergrund rücken und die in ihrer Gesamttendenz ausschließlich oder überwiegend auf sexuelle Stimulation angelegt sind, sowie dabei die im Einklang mit allgemeinen gesellschaftlichen Wertevorstellungen gezogenen Grenzen eindeutig überschreiten. Maßgeblich ist zunächst inhaltlich die Verabsolutierung sexuellen Lustgewinns und die Entmenschlichung der Sexualität, das bedeutet, dass der Mensch durch die Vergröberung des Sexuellen „auf ein physiologisches Reiz-Reaktions-Wesen reduziert“ wird (Schönke/Schröder/Eisele, 30. Aufl. 2019, StGB § 184 Rn. 8 m.w.N.). Ferner kann formal die vergröbernde, aufdringliche, übersteigerte, „anreißerische“ oder jedenfalls plump-vordergründige — im Gegensatz zu einer ästhetisch stilisierten — Art der Darstellung Indiz für den pornografischen Charakter sein. Alleine das Vorliegen einer Nacktaufnahme führt somit nicht zwingend zur Einordnung als Pornographie. Maßgeblich ist vielmehr die objektive Gesamttendenz der Darstellung. Die subjektive Motivation des Verfassers ist nicht von Bedeutung. Eine Darstellung ist nur dann als pornografisch zu werten, wenn sie die in Einklang mit allgemeinen gesellschaftlichen Wertvorstellungen gezogenen Grenzen des sexuellen Anstandes eindeutig überschreitet (Schönke/Schröder/Eisele, 30. Aufl. 2019, StGB § 184 Rn. 8).

Soweit der Angeklagte bereits in seinem Schriftsatz vom 09.09.2019 anmerkt, dass die Bilder frei im Internet verfügbar sind, ist dies unerheblich. Sinn und Zweck von § 184 Abs. 1 Nr. 6 StGB ist der Schutz vor ungewollter Konfrontation mit sexuellen In-halten. Normzweck ist damit der Schutz der Privatsphäre und des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung des Empfängers und nicht der Schutz der abgebildeten Personen (Münchener Kommentar zum StGB/Hörnle, § 184 Rn. 8).

Dem Angeklagten war auch bei der Übersendung bewusst, eine Grenze überschritten zu haben, da er sich im Verlauf des Schriftsatzes für die drastischen Darstellungen entschuldigt. Sodann folgen weitere Bilder.

Der Angeklagte hat auch seinen Schriftsatz nicht derart gekennzeichnet, dass die Empfänger des Schriftsatzes die Konfrontation mit den Abbildungen hätten vermeiden können. Zwar hat der Angeklagte in dem Schriftsatz darauf hingewiesen, dass die Abbildungen Beispiele für sexistische Darstellungen seien, es bestand jedoch weder eine Veranlassung solche Abbildungen zu übermitteln, da die Ausführungen auch ohne Beispielbilder durch Be- und Umschreibungen nachvollziehbar darzustellen gewesen wären, noch konnte der Leser des Schriftsatzes erkennen, dass pornographische Bilder folgen würden.

Soweit der Angeklagte meint, bei dem Schriftsatz vom 09.09.2019 handele es sich lediglich um eine „Verteidigungsschrift“ zur Wahrnehmung berechtigter Interessen, im Sinne des § 193 StGB und nicht um eine „pornographische Schrift“, vermag das Gericht dieser Rechtsauffassung nicht zu folgen. Es trifft zu, dass die Abbildungen nicht isoliert, sondern im Kontext der inhaltlichen Stellungnahme des Angeklagten sowie im Kontext des Verfahrens vor dem Anwaltsgericht zu bewerten sind. Damit ist der Schutzbereich der Meinungsfreiheit als auch des Rechts auf Wahrnehmung berechtigter Interessen und eigener Verteidigung eröffnet. Infolgedessen hat eine Abwägung dieser mit dem von dem Schutzbereich des § 184 StGB umfassten Rechtssubjekt zu erfolgen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine polemische, mitunter sogar diffamierende Sprache zur Verdeutlichung der eigenen Position im jeweiligen Einzel-fall durchaus zulässig sein kann. Das gilt insbesondere für Äußerungen gegenüber Maßnahmen der öffentlichen Gewalt. Der Betroffene darf nicht auf das zur Kritik not-wendige Maß beschränkt werden (BVerfG, Beschluss vom 09.02.2022 — 1 BvR 2588/22; Beschluss vom 19.05.2020 — BvR 2397/19; Beschluss vom 14.06.2019 — 1 BvR 2433/17; Beschluss vom 10.10.1995 — 1 BvR 1476/91). Hieraus folgt jedoch keineswegs, dass der Meinungsfreiheit und dem Recht auf Wahrnehmung eigener Interesse keine Grenzen gesetzt wären. Vielmehr treten diese Rechte insbesondere bei herabsetzenden Äußerungen, die als Formalbeleidigungen der Schmähung zu bewerten sind, hinter dem Ehrschutz zurück, BVerfG, a.a.O.).

Unter Heranziehung dieser Grundsätze und deren entsprechende Anwendung auf die hiesige Konstellation überwiegt das Schutzbedürfnis der Empfänger des Schriftsatzes vom 09.09.2019 gegenüber den Interessen des Angeklagten. Es ist anzunehmen, dass es dem promovierten und als Rechtsanwalt praktizierenden Angeklagten möglich und zumutbar gewesen wäre, seine Argumente durch Umschreibung der übersandten pornographischen Darstellungen in das Verfahren einfließen zu lassen und lediglich diejenigen Bilder zu übersenden, welche nicht dem Tatbestand des § 184 Abs. 1 Nr. 6 StGB unterfallen. Dass ihm der Unterschied bewusst gewesen ist, konnte zum einen von ihm als praktizierender Rechtsanwalt erwartet werden zum anderen hat er dies durch die in dem Schriftsatz vom 09.09.2019 enthaltenen Formulierungen deutlich gemacht.

Ein Tatbestandsausschluss analog § 184b Abs. 5 S. 1 Nr. 3 StGB liegt nicht vor. Es mangelt bereits an einer vergleichbaren Interessenlage. Die Regelung des § 184b Abs. 5 S. 1 Nr. 3 StGB berechtigt nur zur Verschaffung und zum Besitz verfahrens-gegenständlicher Abbildungen (Münchener Kommentar zum StGB/Hörnle, 4. Auflage 2012, § 184b Rn. 50). Sinn und Zweck ist die effektive Verteidigung des Angeklagten. Eine Berechtigung zur Beschaffung und zum Besitz von Abbildungen, die nicht Gegenstand des Verfahrens sind, besteht nicht. Gleiches gilt für die Besitzverschaffung an Dritte. Die Besitzverschaffung an Dritte innerhalb des von § 184b Abs. 5 StGB genannten Personenkreises ist nach der Regelungskonzeption eines umfassenden Verkehrsverbots bezüglich kinderpornographischer Schriften auch dem Strafverteidiger nur erlaubt, soweit dies zur Wahrnehmung seiner Verteidigungsaufgabe erforderlich ist (BGH, Urteil vom 19.03.2014 — 2 StR 445/13, NStZ 2014, 514, 515). Die von dem Angeklagten übersendeten Abbildungen waren nicht streitgegenständlich. Im Übrigen wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

Andere zu einem Tatbestandausschluss oder einer Rechtfertigung führende Gründe liegen nicht vor…..“

StGB I: Der Umgang des Rechtsanwalts mit Fremdgeld, oder: Wenn das eigene Konto „platt“ ist/bleibt

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Heute stelle ich dann drei StGB-Entscheidungen vor.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v.  01.09.2022 – 1 StR 171/22. Er behandelt die Frage der Untreue (§ 266 StGB) in Zusammenhang mit dem Umgang mit Fremdgeld durch den Rechtsanwalt.

Die Entscheidung hat, wie Untreue- und/oder Betrugsentscheidungen immer, einen etwas verwickelten Sachverhalt. Der lässt sich in etwa – Rest bitte im verlinkten Volltext nachlesen – wie folgt kurz darstellen: Der Angeklagte, ein Rechtsanwal, ist zur Tatzeit von der als Insolvenzverwalterin R. über das Vermögen einer GmbH mit der außergerichtlichen und gerichtlichen Geltendmachung und Realisierung von Ansprüchen gegen deren faktische Geschäftsführer beauftragt worden. In dieser „Abwicklung“ sind dann Vergleichszahlungsbeträge auf ein „von der Insolvenzverwalterin zu benennendes Bankkonto“ zu überweisen. Die Insolvenzverwalterin, die dem Angeklagten keine Geldempfangsvollmacht erteilt hatte, teilte dem Büro des Angeklagten das Insolvenzanderkonto mit.

Zur Tatzeit war der Angeklagte trotz guter Umsätze seiner Kanzlei nahezu durchgehend auf allen Konten tief im Soll und sodann zahlungsunfähig; reelle Aussichten auf kurzfristige Zahlungseingänge größeren Umfangs hatte er nicht. Der Angeklagte stellte Insolvenzantrag und gab seine Zulassung als Rechtsanwalt zurück. Entgegen einem Prozessfinanzierungsvertrag und dem Vergleich übermittelte der Angeklagte den Schuldnern eine als „Fremdgeldkonto“ bezeichnete Bankverbindung, bei der es sich tatsächlich um ein Unterkonto zu einem seiner Geschäftskonten handelte. Die Insolvenzverwalterin war überrascht, als sie von der Zahlung an den Angeklagten erfuhr, und monierte dies, „gab dem Angeklagten aber zu verstehen, dass die Gelder (vorläufig) auf seinem Konto verbleiben könnten“. Von dem Geschäftskonto veranlasste der Angeklagte dann eine Vielzahl von Überweisungen auf eigene im Soll befindliche Konten oder an eigene Gläubiger.

Das LG hat den Angeklagten dann wegen Untreue in mehreren Fällen verurteilt. Die Revision des Angeklagten war hinsichtlich dieser Fälle erfolgreich. Der BGH hat, um Feststellungen zu ermöglichen, die Sache zurückverwiesen.

Ich erspare mir hier dann ein teilweises Einstellen der Urteilsgründe, sondern verweise auch insoweit auf den Volltext. Wenn man der Entscheidung einen Leitsatz geben will, dann muss der etwa wie folgt lauten:

Ein Rechtsanwalt, der sich zur Weiterleitung bestimmte, ihm in diesem Sinne anvertraute Fremdgelder auf sein Geschäftskonto einzahlen lässt, bewirkt jedenfalls dann einen Vermögensschaden zu Lasten seines Mandanten im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, wenn er mit diesen Buchgeldern eigene Verbindlichkeiten begleicht. Etwas anderes gilt, wenn der Rechtsanwalt uneingeschränkt dazu bereit und jederzeit fähig ist, diese Fehlbeträge aus eigenen flüssigen Mitteln auszugleichen und entsprechende Beträge an seinen Mandanten auszukehren.

StPO III: Unterzeichung der Revisionsbegründung, oder: Deutlich schreiben

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Und zum Tagesschluss dann noch der OLG Hamm, Beschl. v. 10.08.2021 – 1 RVs 41/21 – zur Unterzeichnung der Revisionsbegründung. Das OLG hat die Revision des Angeklagten wegen eines Verstoßes gegen § 345 Abs. 2 StPO als unzulässig verworfen, da sie nicht in der gebotenen Form begründet worden war:

„Gemäß § 345 Abs. 2 StPO kann die Revisionsbegründung des Angeklagten, sofern sie nicht zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt wird, nur in einer von dem Verteidiger oder einem Rechtsanwalt „unterzeichneten Schrift“ erfolgen. Was unter einer Unterzeichnung in diesem Sinne zu verstehen ist, ergibt sich aus dem Sprachgebrauch sowie dem Sinn und Zweck der Formvorschrift. Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung hieraus abgeleiteten Anforderungen lassen sich dahingehend zusammenfassen, dass die Unterzeichnung in jedem Fall nicht lesbar zu sein braucht; Undeutlichkeiten und Verstümmelungen schaden also grundsätzlich nicht. Allerdings ist zu verlangen, dass wenigstens andeutungsweise Buchstaben erkennbar sein müssen, da es andernfalls bereits an dem Merkmal einer Schrift fehlt. Darüber hinaus gehört es zum Wesen der Unterzeichnung, dass der Schriftzug einen individuellen und einmaligen Charakter aufweist, der die Identität des Unterzeichnenden ausreichend kennzeichnet, und somit die Nachahmung durch einen beliebigen Dritten zumindest erschwert (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 07. Dezember 2006 — 2 St OLG Ss 260/06 —, Rn. 11, juris, mit Hinweisen zur Rspr. des BGH; vgl. auch zur richterlichen Unterschrift Senat, Beschluss vom 20. Dezember 2016 – 111-1 RVs 94/16 -, juris, m.w.N.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., Einl. 129). Im Ergebnis muss mit dem Namen des Unterzeichnenden ein Mindestmaß an Ähnlichkeit in dem Sinne bestehen, dass ein Dritter, der den Namen des Unterzeichnenden kennt, ihn aus dem Schriftbild noch herauslesen kann (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O.).

Eine diesen Anforderungen genügende Unterschrift weist die Revisionsbegründung nicht auf. Sie besteht lediglich aus einem handschriftlich angebrachten Aufstrich und Abstrich mit Scheitel (Wendepunkt, an dem Aufstrich und Abstrich zusammenlaufen), wobei der Abstrich über eine Schleife in einem den Aufstrich und den Abstrich in der Mitte kreuzenden Querstrich endet. Es besteht Ähnlichkeit mit dem Großbuchstaben „A“, jedoch keinerlei Ähnlichkeit mit dem Anfangsbuchstaben („H“) oder mit einer Buchstabenfolge aus dem Nachnamen des Verteidigers.

 

Das Schriftgebilde stellt sich im Original wie folgt dar:

[hier ist im Orginal ein Bild von Unterschrift mit dem Namen des Rechtsanwalts enthalten; wovon man im Internet besser absieht]

Der Mangel der erforderlichen Unterzeichnung wird auch nicht dadurch ausgeglichen, dass sich der Name des Rechtsanwaltes ausgedruckt unterhalb des Schriftgebildes befindet, da dieser Zusatz die vom Gesetz geforderte Unterzeichnung der Revisionsbegründung nicht zu ersetzen vermag.“

M.E. so nicht richtig. Man hätte es auch anders lösen können. Ich gehe mal davon aus, dass der der Senat den Kollegen und seine Unterschrift im Zweifel kennt.

Jedenfalls gilt aber: Deutlich schreiben.

Klageerzwingung II: Unterzeichnung des Antrags, oder: Hat ein „Rechtsanwalt“ unterzeichnet?

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In der zweiten Entscheidung, dem OLG Bamberg, Beschl. v. 08.06.2021 – 1 Ws 290/21 – geht es auch um die Formwirksamkeit eines Klageerzwingungsantrages. Hier war der Antrag vom Prozessbevollmächtigten des Antragstellers unterzeichnet. Der war aber „nur“ Hochschullehrer und Strafverteidiger und nicht zugleich auch Rechtsanwalt. Das OLG hat den Antrag als unzulässig angesehen.

„Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 172 Abs. 2 Satz 1 StPO) ist bereits deshalb unzulässig, weil er entgegen § 172 Abs. 3 Satz 2 StPO nicht von einem Rechtsanwalt unterzeichnet ist. Die Unterzeichnung des Antrags durch einen Strafverteidiger und Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule, der, wie vorliegend, nicht gleichzeitig Rechtsanwalt ist, erfüllt das vorgenannte Formerfordernis nicht (Meyer-Goßner/Schmitt StPO 64. Aufl. § 172 Rn. 32; Müko/Kölbel StPO § 172 Rn. 50; SK/Wohlers StPO 5. Aufl. § 172 Rn. 57; Radtke/Hohmann/Kretschmer StPO § 172 Rn. 24; Gercke/Julius/Temming/Zöller StPO 6. Aufl. § 172 Rn. 19; LK/Graalmann-Scheerer StPO 27. Aufl. Rn. 141; vgl. auch KK/Moldenhauer StPO 8. Aufl. § 172 Rn. 33; BeckOK/Gorf StPO 39. Ed. [Stand: 01.01.2021] § 172 Rn. 15; a.A. Ladiges JR 2013, 295). Indem der Gesetzgeber klar zwischen den Begriffen „Rechtsanwalt“ und „Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule“ differenziert (§ 138 Abs. 1 StPO) und letzteren nur im Ausnahmefall, nämlich hinsichtlich der Möglichkeit als Verteidiger aufzutreten, einem Rechtsanwalt gleichstellt (§§ 138, 345 Abs. 2 StPO) lassen bereits Gesetzeswortlaut und Systematik des Gesetzes klar erkennen, dass ein Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule nicht einem Rechtsanwalt im Sinne des § 172 Abs. 3 Satz 2 StPO gleichzusetzen ist. Soweit argumentiert wird, Zweck des § 172 Abs. 3 Satz 2 StPO sei es, offensichtlich aussichtslose Anträge von Rechtsunkundigen zu verhindern, weshalb der Schriftsatz eines Rechtslehrers an deutschen Hochschulen die Formvorschrift erfülle (Ladiges a.a.O.), vermag der Senat diesen Schluss nicht zu ziehen. Um seinen Zweck zu erreichen, knüpft das Gesetz die Zulässigkeit eines Klageerzwingungsantrags mit § 172 Abs. 3 Satz 2 StPO gerade nicht an die bloße Rechtskundigkeit oder -unkundigkeit eines Unterzeichners, sondern stellt aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit auf ein formales, für alle Seiten leicht zu überprüfendes Kriterium (Rechtsanwaltseigenschaft) ab.“