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Zeuge III: Wenn der Zeuge Betroffener wird, oder: Dann muss man ihn auch als Betroffenen behandeln

Und die dritte und damit letzte Entscheidung des Tages kommt auch aus dem Bußgeldverfahren. Es handelt sich um den AG Herford, Beschl. v. 11.04.2019 – 11 OWi 895/19 (b), der in einem Verfahren betreffend einen Ordnungsgeldbeschluss ergangen ist.

Zugesandt hat mir den Beschluss der Kollege Kroll aus Berlin. Dem Ganzen liegt in etwa folgender Sachverhalt zugrunde, der zum Teil auf den Angaben des Kollegen beruht.

Mit dem Pkw einer GmbH soll eine Geschwindigkeitsüberschreitung begangen worden sein.. Zum Zwecke der Fahrzeugführerermittlung schrieb die Stadt Herford die eingetragene Halterin, die pp. GmbH, an und bat um Mitteilung der Personalien der verantwortlichen Person. Geschäftsführer der vorgenannten Gesellschaft war der „Betroffene“. Da das Anschreiben wie auch Erinnerungen unbeantwortet blieben, wurde der „Betroffene“ mit Schreiben vom 21.03.2019 als Zeuge vorgeladen. Hierauf meldete sich dann am 27.03.2019 der Kollege Kroll für die GmbH. Er teilte mit, dass das in Rede stehende Fahrzeug auch den Organen der vorgenannten Gesellschaft zur Nutzung überlassen sei, sodass diese als mögliche Betroffene in Betracht kämen. Insofern mache seine Mandantschaft vorerst von ihrem Schweigerecht Gebrauch. Der „Betroffene“/Geschäftsführer werde auf anwaltliches Anraten der Vorladung keine Folge leisten. Weiter benannte er drei Personen, darunter auch den Betroffenen, die als Fahrer in Betracht kämen.

In der Folge setzte die Stadt ein Ordnungsgeld i. H. v. 100,00 EUR gegen den Betroffenen/Geschäftsführer fest, mit der Begründung, dass dieser trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt zum Vorladungstermin nicht erschienen sei. Hierauf meldete sich erneut der Kollege Kroll, zeigte die Vertretung des Betroffenen an und beantragte gegen den Ordnungsgeldbeschluss die gerichtliche Entscheidung.

Und der Antrag hatte beim AG Erfolg:

„Der nach § 62 OWiG zulässige Antrag ist begründet.

Zu Unrecht hat der Bürgermeister der Stadt Herford dem Zeugen pp. gemäß §§ 46 Abs. 1 OWiG, 161a Abs. 2, 51 StPO, 6 Abs. 1 EGstGB ein Ordnungsgeld in Höhe von 100 € auferlegt, da der Betroffene zu dem Vernehmungstermin als Zeuge nicht erscheinen musste. Zwar ist der Zeuge grundsätzlich gesetzlich verpflichtet, der Ladung Folge zu leisten, denn im Bußgeldverfahren hat die Verfolgungsbehörde gemäß § 46 Abs. 2 OWiG dieselben Rechte wie die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung von Straftaten. Sie kann also im Zuge ihrer Ermittlungen zur Aufklärung des Sachverhaltes auch Zeugen vernehmen und sie zu diesem Zwecke vorladen.

In diesem Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass der mit einer Vollmacht versehenen Verteidiger des Betroffenen vor dem anberaumten Zeugentermin am 04.04.2019 der Verwaltungsbehörde bereits am 27.03.2019 mitteilte, dass der Betroffene als Fahrzeugnutzer neben zwei weiteren möglichen Fahrern in Betracht kommt und in dieser Eigenschaft von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht. Dass er ein solches Auskunftsverweigerungsrecht hat, wenn er der Gefahr ausgesetzt wird, wegen einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden, darauf wurde er mit dem Schreiben vom 21.03.2019 von der Verwaltungsbehörde bereits hingewiesen.

Die Verwaltungsbehörde hätte damit ab Zugang des Schreibens des Verteidigers vom 27.03.2019 pp. als Betroffenen und nicht mehr als Zeugen behandeln dürfen. Denn wie im Strafrecht muss die Ermittlungsbehörde, wenn sie einen starken Tatverdacht hat, wie es hier nach der Angabe des Verteidigers der Fall gewesen sein musste, von der Zeugen – zur Betroffeneneigenschaft übergehen müssen, da sie ansonsten die Betroffenenrechte, wie das Aussageverweigerungsrecht, umgehen würde und damit die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschreitet (vgl. BGHSt 10, 8, 12; 37, 48, 51 ff.).

Das ist hier geschehen. Die Verwaltungsbehörde hätte pp. ab dem Zugang des Schreibens als Betroffenen behandeln müssen, so dass der Betroffene an sich ordnungsgemäß von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat. In seiner Eigenschaft als Betroffener musste er insoweit auch nicht zum Zeugentermin erscheinen. Mithin war er ordnungsgemäß entschuldigt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 62 Abs. 2 S. 2 OWiG, 473 Abs. 1 S. 1 StPO.“

Also: Dieser „Masche“, auf die Verwaltungsbehörden nicht selten zurückgreifen, ist ein Riegel vorgeschoben.

Ich komme auf das Verfahren noch einmal zurück. Denn inzwischen liegt wegen der in dem Verfahren entstandenen Auslagen eine Entscheidung vor, die ich am Freitag vorstellen werde.

OWi II: Zustellung an den Betroffenen trotz Zustellungsvollmacht, oder: Vollmachtstrick umgekehrt?

Und als zweite Entscheidung stelle ich dann den OLG Brandenburg, Beschl. v. 01.04.2019 – (1 Z) 53 Ss-OWi 104/19 (76/19) – vor. Er behandelt eine Zustellungsproblematik, allerdings nicht in Zusammenhang mit Verjährung o.Ä., sondern in Zusammenhang mit der Zustellung des amtsgerichtlichen Urteils. Dieses ist nämlich dem Betroffenen selbst zugestellt worden, obwohl der Verteidiger im Verwaltungsverfahren eine Vollmachtsurkunde zu den Akten gereicht hatte, so dass er eine Zustellungsvollmacht hatte. Ist ein bisschen ungewöhnlich, aber wahrscheinlich wollte das AG mit einer Zustellung an den Betroffenen selbst „sicher gehen“. Ergebnis dieses Verfahrens: Fristversäumung, denn die Zustellung an den Betroffenen war trotz der Zustellungsvollmacht des Verteidigers wirksam:

„aa) Die Frist zur Einlegung des Antrags auf Zulassung der Rechtbeschwerde beträgt bei einem Abwesenheitsurteil wie im vorliegenden Fall gemäß § 341 Abs. 1, 2 i.V.m. §§ 80 Abs. 3, 79 Abs. 3 OWiG eine Woche ab Zustellung der Entscheidung. Im vorliegenden Fall wurde das Urteil des Amtsgerichts Oranienburg vom 4. Juli 2018 dem Betroffenen am 21. Juli 2018 (Samstag) wirksam förmlich zugestellt. Die Zustellungsurkunde weist dies gem. § 1 Brb VwZG i.V.m. §§ 2, 3 VwZG und § 182 ZPO nach. Sie ist eine öffentliche Urkunde gem. § 415 ZPO, die volle Beweiskraft gem. § 418 ZPO entfaltet. Soweit nach § 415 Abs. 2 ZPO der Nachweis der Unrichtigkeit der durch zu Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen möglich ist, ist ein solcher Nachweis nicht geführt worden. Auch erfolgte die Zustellung auf Anordnung der Gerichtsvorsitzenden (§ 36 Abs. 1 S. 1 StPO i.V.m. § 71 OWiG).

Die Antragsfrist endete gemäß § 43 Abs. 1, 2 StPO i.V.m. 71 OWiG, da das eigentliche Fristende auf einen Sonnabend fiel, mit Ablauf den 30. Juli 2018 (Montag). Damit war der dem 2. August 2018 bei Gericht eingegangene Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde verspätet erfolgt.

bb) Die förmliche Zustellung an den Betroffenen ist – entgegen der im Anwaltsschriftsatz vom 18. Oktober 2018 vertretenen Auffassung – auch wirksam. Zwar hatte der Verteidiger des Betroffenen bereits im Verwaltungsverfahren die Vollmachtsurkunde zu den Akten gereicht (Bl. 28 Beiakte), so dass er gemäß § 145a Abs. 1 StPO i.V.m. § 71 OWiG als ermächtigt gilt, Zustellungen im Empfang zu nehmen. Von daher wäre das Bußgeldgericht gehalten gewesen, das Urteil dem Verteidiger zuzustellen und den Betroffenen davon formlos zu unterrichten (vgl. Nr. 154 Abs. 1 RiStBV). Die Vorschrift des § 145a Abs. 1 StPO ist jedoch eine bloße Ordnungsvorschrift und begründet keine Rechtspflicht, Zustellungen für den Betroffenen an dessen Verteidiger zu bewirken (allgemeine Ansicht, statt vieler: vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 8. Mai 2007, 4 Ws 210/07). Daher sind auch an den Betroffenen vorgenommene Zustellungen wirksam und setzen Rechtsmittelfristen in Gang (vgl. BVerfG NJW 2001, 2532; BGHSt 18, 352, 354; BayObLG VRS 76, 307; OLG Düsseldorf NStZ 1989, 88; OLG Frankfurt StV 1986, 288; OLG Karlsruhe VRS 105, 348; OLG Köln VRS 101, 373; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 145a Rn 6).“

Fast ist man geneigt zu schreiben/fragen: „Vollmachtsfrage“ oder gar „-trick“ umgekehrt, aber das wollen wir mal nicht unterstellen.

Wie es zu dieser Fristversäumung kommen konnte, ist mir allerdings nicht ganz klar. Denn wir lesen im OLG-Beschluss: „Das Urteil mit schriftlichen Gründen ist auf richterliche Verfügung vom 17. Juli 2018 dem Betroffenen förmlich mit Zustellungsurkunde am 21. Juli 2018 und dem Verteidiger zusammen mit einer Abschrift des Protokolls der Hauptverhandlung sowie unter Hinweis auf die förmliche Zustellung an den Betroffenen formlos übersandt worden.“ Der Verteidiger wusste also um die Zustellung an den Betroffenen und das er tätig werden musste. Warum er das nicht getan hat, man weiß es nicht.

Vielleicht dann aber doch nicht so ganz überraschend, wann man im OLG-Beschluss auch liest: „Ebenfalls unter dem Datum des 4. Juli 2018 [Anmerkung: Dem Tag der Hauptverhandlung] vermerkte die Bußgeldrichterin, dass Sie den Verteidiger um 8:45 Uhr über Mobiltelefon im Auto fahrend erreicht habe, hierbei habe der Verteidiger erklärt: „pp. heute passe es ihm nicht, er nehme auch demnächst auf entsprechenden Hinweis im Termin den Einspruch zurück.“ Besonderes Engagement scheint er also nicht entwickelt zu haben.

Wenn der Betroffene nicht kommt, muss nicht der Verteidiger da sein….

Häufig tauchen (Rechts)Fragen in der Rechtsprechung der Obergerichte wieder auf, obwohl die Fragen an sich längst entschieden sind. So die Frage, ob eigentlich der (bevollmächtigte) Verteidiger verpflichtet ist, im Fall des Nichterscheinens des von seiner Anwesenheitspflicht befreiten Betroffenen an der Hauptverhandlung teilzunehmen und ob das AG, wenn weder der von seiner Anwesenheitspflicht befreite Betroffene noch der Verteidiger erscheinen, die Voraussetzungen für ein Verwerfungsurteil nach § 74 Abs. 2 OWiG vorliegen. Die Frage(n) hat das OLG Hamm schon im Jahr 2001 im OLG Hamm, Beschl. v. 25.06.2001 – 2 Ss OWi 531/01 (NZV 2001, 401) verneint. Dennoch musste es jetzt erneut zu der Frage Stellung nehmen und hat sie – was nicht verwundert – erneut verneint (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 30.06.2015 – 5 RBs 84/15):

„Die Voraussetzungen für eine Verwerfung des Einspruchs nach § 74 Abs. 2 OWiG haben nicht vorgelegen. Nach § 74 Abs. 2 OWiG muss das Gericht den Einspruch ohne Verhandlung zur Sache durch Urteil (nur) dann verwerfen, wenn der Betroffene ohne genügende Entschuldigung ausgeblieben ist, obwohl er von der Verpflichtung zum Erscheinen nicht entbunden war. Vorliegend ist der Betroffene aber durch die Verfügung des Amtsgerichts vom 18. Februar 2015 gemäß § 73 Abs. 2 OWiG von seiner Pflicht zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden worden. Damit hätte das Amtsgericht, als der Betroffene nicht erschien, nach § 74 Abs. 1 S. 1 OWiG verfahren und die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Betroffenen durchführen müssen. Dass auch der Verteidiger des Betroffenen, der ordnungsgemäß zur Hauptverhandlung geladen war, in der Hauptverhandlung nicht erschienen ist, ist unerheblich. § 73 Abs. 3 OWiG verpflichtet den Betroffenen nicht, sich durch einen bevollmächtigten Verteidiger vertreten zu lassen. Der (bevollmächtigte) Verteidiger ist zudem auch nicht verpflichtet, im Fall des Nichterscheinens des von seiner Anwesenheitspflicht befreiten Betroffenen an der Hauptverhandlung teilzunehmen (vgl. OLG Hamm, NZV 2001, 491).“

Ich frage mich immer,w arum solche Entscheidungen eigentlich nötig sind. Man muss doch nur mal ein wenig schauen….

Arztpraxis nicht erreichbar – ok, dann verwerfe ich eben…

„Ob ein Betroffener im Sinne des § 74 Abs. 2 OWiG entschuldigt ist, richtet sich nicht danach, was er selbst zur Entschuldigung vorgetragen hat. Maßgebend ist, ob sich aus den Umständen, die dem Gericht zum Zeitpunkt der Entscheidung bekannt und im Wege des Freibeweises feststellbar waren, eine ausreichende Entschuldigung ergibt.“ Das ist einer der Leitsätze des KG, Beschl. v. 04.06.2015 – 3 Ws (B) 264/15 – 122 Ss 73/15.

Nun, nichts Neues, wird der ein oder andere Leser sagen. Und er hat Recht. Der Leitsatz enthält eine Selbstverständlichkeit im Recht der §§ 73, 74 OWiG, der so von allen OLG – auch zur Verwerfung der Berufung nach § 329 Abs. 1 StPO a.F. immer wieder betont wird.

Und daraus folgt dann: Liegen Anhaltspunkte für eine genügende Entschuldigung vor, darf der Einspruch nach § 74 Abs. 2 OWiG nur verworfen werden, wenn das AG sich die Überzeugung verschafft hat, dass genügende Entschuldigungsgründe nicht gegeben sind. Bestehen Zweifel, ob der Betroffene genügend entschuldigt ist und können diese auch im Freibeweisverfahren nicht geklärt werden, darf ein Verwerfungsurteil nicht ergehen (vgl. u.a. KG VRS 102, 467; 108, 110).

Die Grundsätze hatte das AG im vom KG entschiedene Fall nicht beachtet. Vielmehr war es offenbar davon ausgegangen, dass sich Zweifel am Vorhandensein eines Entschuldigungsgrundes zulasten des Betroffenen auswirken. Es hatte nämlich ein vom Betroffenen vorgelegtes Attest zum Anlass genommen, bei der ausstellenden Ärztin nachfragen zu wollen. Da die Arztpraxis in der Mittagszeit aber nicht erreichbar war, konnten die Zweifel des Amtsrichters weder beseitigt noch bestätigt werden. Bei der Sachlage durfte das AG den Einspruch dann nicht verwerfen. Das hat es allerdings getan und dafür dann vom KG die Quittung bekommen. Aufhebung.

Auch im OWi-Verfahren: Das allerletzte Wort hat der Betroffene

Vor einigen Tagen hatte ich das Posting Das letzte Wort nach dem letzten Wort zum im BGH, Beschl. v. 09.06.2015 – 1 StR 198/15 veröffentlicht. Und kurze Zeit später flattert mir der OLG Celle, Beschl. v. 24.06.2015 – 2 Ss (OWi) 165/15 ins Haus. Nichts Dramatisches, aber eben der Beweis dafür, dass man als Verteidiger immer auch die formelle Seite im Blick haben muss. Und das hatte der Verteidiger bei folgendem Verfahrensgeschehen beim AG:

Die Hauptverhandlung wurde in Anwesenheit des Betroffenen durchgeführt. Nach dem Schluss der Beweisaufnahme erhielten der Betroffene sowie sein Verteidiger zu ihren Ausführungen und Anträgen das Wort. Der Verteidiger beantragte die Einstellung des Verfahrens. Der Betroffene hatte das letzte Wort und erklärte, er schließe sich seinem Verteidiger an. Danach ergriff erneut der Verteidiger das Wort und beantragte ergänzend und hilfsweise, lediglich eine Geldbuße von 39 € gegen den Betroffenen zu verhängen. Sodann ist das Urteil gegen den Betroffenen verkündet worden. Dazu das OLG:

„Die Verfahrensrüge ist auch begründet, denn ausweislich der – mit der Rechtsbeschwerde vorgetragenen – Sitzungsniederschrift hat der Angeklagte nach den nochmaligen Ausführungen seines Verteidigers nicht erneut das letzte Wort erhalten. Eine Verletzung des § 258 StPO begründet zugleich eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. Ott a. a. 0. Rdnr 32). Zwar ist die Verletzung von § 258 kein absoluter Revisionsgrund. das Beruhen des Urteils bei einem solchen Verstoß kann jedoch nur in besonderen Ausnahmefällen ausgeschlossen werden (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, § 258 Rdnr. 34 m. w. N.). Das Beruhen kann hier nicht ausgeschlossen werden, weil der Betroffene den gegen ihn erhobenen Vorwurf bestritten hat und es daher jedenfalls möglich erscheint. dass er zum Schuldvorwurf erneut Stellung genommen und möglicherweise weitere für die Beweiswürdigung maßgebliche, ihn entlastende Umstände vorgebracht hätte.“

Fazit: Das letzte Wort nach dem letzten Wort hat eben auch im Bußgeldverfahren der Betroffene.

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.