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OWi I: Streifenwagen, blaues Blinklicht, Martinshorn, oder: Wie war die konkrete Verkehrssituation?

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Ich stelle heute dann mal wieder OWi-Entscheidungen vor. Davon gibt es im Moment nicht so ganz viel. Ein paar habe ich aber inzwischen, über die ich hier berichten kann.

Ich beginne mit einem Beschluss des OLG Hamm, und zwar dem OLG Hamm, Beschl. v. 02.07.2024 – 5 ORbs 132/24 – zum freie Bahn Schaffen (§ 38 Abs. 1 Satz 2 StVO).

Das AG hate den Betroffenen wegen fahrlässigen Verstoßes gegen die Pflicht, einem Einsatzfahrzeug mit Blinklicht und Einsatzhorn sofort freie Bahn zu schaffen, zu einer Geldbuße in Höhe von 240 EUR verurteilt und ein Fahrverbot von einem Monat verhängt. Dazu hat es festgestellt, dass der Betroffene am 07.06.2023 auf der A N01 in Richtung R. als Führer eines Lastkraftwagens zunächst den rechten Fahrstreifen befahren habe. Ein Streifenwagen mit Blaulicht und Martinshorn habe sich hinter dem Betroffenen befunden. Er sei dann auf den linken Fahrstreifen gewechselt, um ein anderes Fahrzeug zu überholen. Daraufhin habe der nach ihm fahrende Streifenwagen stark abbremsen müssen und sei insoweit an seiner uneingeschränkten Weiterfahrt gehindert gewesen, was der Betroffene bei der Durchführung des Überholmanövers habe absehen müssen.

Dagegen die Rechtsbeschwerde, die Erfolg hatte. Dem OLG genügen die Feststellungen des AG nicht:

„Das angefochtene Urteil leidet an einem durchgreifenden Darstellungsmangel. Die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung ermöglichen dem Rechtsbeschwerdegericht keine ausreichende Prüfung dahingehend, ob hier ein sorgfaltswidriger Verkehrsverstoß gegen § 38 Abs 1 S. 2 StVO vorliegt. Die Pflicht der übrigen Verkehrsteilnehmer nach § 38 Abs 1 S. 2 StVO richtet sich im Einzelfall nach der jeweiligen konkreten Verkehrslage, zu der das Tatgericht ausreichende Feststellungen treffen muss (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 13.01.1984 – 1 Ss 905/83 = BeckRS 1984, 497). Daran fehlt es hier.

Das Amtsgericht hat es in den Urteilsgründen (UA S. 2 f.) unterlassen, Feststellungen im Hinblick auf die Geschwindigkeit des vom Betroffenen gesteuerten Lastkraftwagens zu treffen. Außerdem fehlen Angaben dazu, in welchem Abstand sich das Polizeifahrzeug hinter dem Fahrzeug des Betroffenen befand. Ohne diese Angaben ist es dem Rechtsbeschwerdegericht verwehrt, eine eigene Prüfung des etwaigen Sorgfaltspflichtverstoßes vorzunehmen. Denn ohne eine Vorstellung von der gefahrenen Geschwindigkeit des Lastkraftwagens und dessen Abstand zum – mit ca. 180 km/h fahrenden – dahinter befindlichen Streifenwagen lässt sich nicht ausreichend beurteilen, ob es dem Betroffenen vor dem Überholvorgang bei aufmerksamer Beobachtung der Verkehrslage überhaupt möglich gewesen wäre, das mit Sonderrechten ausgestattete Polizeifahrzeug wahrzunehmen.

Diese unterlassenen Sachverhaltsfeststellungen haben zudem für die Beurteilung des Vorliegens des Regelfahrverbots eine gewisse Relevanz, da nur unter Berücksichtigung der konkreten Verkehrslage eine etwaige Abweichung vom Regelfall tragfähig beurteilt werden kann.

Im Übrigen sei angemerkt, ohne dass dies entscheidungserheblich ist, dass sich ein Fahrverbot grundsätzlich auch auf das Führen von fahrerlaubnisfreien Kraftfahrzeugen bezieht (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 11.04.2002, Az. Ss (B) 13/02 (18/02) = BeckRS 2002, 30252577).“

U-Haft I: Haftgrund der Verdunkelungsgefahr, oder: Charakter des vorgeworfenen Delikts reicht nicht

entnommen der Homepage der Kanzlei Hoenig, Berlin

Und heute dann einige Haftentscheidungen.

Ich beginne mit dem OLG Hamm, Beschl. v. 16.05.2024 – III-1 Ws 192/24 – zu den Haftgründen Fluchtgefahr und Verdunkelungsgefahr. Das OLG hat einen gegenden Beschuldigetn wegen   Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt erlassenen Haftbefehl auf die weitere Haftbeschwerde des Beschuldigten außer Vollzug gesetzt.

Zu dem Haftgrund der Verdunkelungefahr führt das OLG aus:

„3. Der Haftgrund der Verdunkelungsgefahr im Sinne des § 112 Abs, 2 Nr. 3 StPO ist nicht gegeben. Die Annahme dieses Haftgrundes setzt ein Verhalten des Beschuldigten voraus, das den dringenden Verdacht begründet, dass durch bestimmte Handlungen auf sachliche oder persönliche Beweismittel eingewirkt und dadurch die Ermittlung der Wahrheit erschwert werden wird. Dabei muss das Einwirken des Beschuldigten aktiv erfolgen, das bloße Bestreiten oder das Verweigern einer Einlassung reicht nicht aus. Die „Verdunkelungsgefahr‘ muss aufgrund bestimmter Tatsachen begründet sein. Diese müssen jedoch nicht zur vollen Überzeugung des Gerichts feststehen, die bloße Möglichkeit verdunkelnder Handlungen genügt andererseits nicht. Ebenso reicht es allein nicht aus, dass noch weitere umfangreiche Ermittlungen erforderlich sind. Die „bestimmten Tatsachen“ können sich aus dem Verhalten, den Beziehungen und den Lebensumständen des Beschuldigten ergeben (vgl, Senat, Beschluss vom 27.01.2014 – III-1 Ws 14/14 -; OLG Hamm, Beschluss vom 14.01.2010 – 2 Ws 347/09 juris; OLG Hamm, Beschluss vom 12.01.2004 – 2 Ws 326/03 -, juris; OLG Düsseldorf, StV 1997, 534; OLG München, StV 1996, 439; OLG Köln, StV 1992, 383; (KG Berlin, Beschluss vom 30.04,2019 — (4) 161 HEs 22/19 (10 – 11/19) —, juris; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., Rn. 26 ff., m.w.N.).

Derartige eine „Verdunkelungsgefahr“ begründende Umstände liegen hier nicht vor. Sofern das Amtsgericht auf das besonders hohe Eigeninteresse des Beschuldigten an der Beseitigung der ihn belastenden Beweismittel und seinen beachtlichen Wissensvorsprung abgestellt hat, handelt es sich schon nicht um ein Verhalten des Beschuldigten. Darüber hinaus hat das Amtsgericht für die Annahme einer Verdunkelungsgefahr auf das von einem hohen Maß an Eigennutz und krimineller Energie getragene Verhalten des Beschuldigten in den letzten Jahren bzw. das aus der Akte ersichtliche geschäftliche Handeln des Beschuldigten abgestellt, das deutlich auf Verschleierung und Entziehung schließen lasse. Auch das Landgericht hat den Haftgrund der Verdunkelungsgefahr damit begründet, die dem Beschuldigten zur Last gelegten Taten seien gerade dadurch geprägt, dass er eine Vielzahl von Arbeitnehmern nicht zur Sozialversicherung angemeldet haben und diesen — nach Abhebung nicht aufgliederbarer Barbeträge in erheblicher Höhe — die Löhne bar ausgezahlt haben soll, um die Nachvollziehbarkeit zu verhindern. Dieses im großen Stil und über mehrere Jahre betriebene Geschäftsmodell sei gerade darauf angelegt, staatliche Stellen durch fehlende Transparenz und fehlende Unterlagen an der Geltendmachung. bestehender Ansprüche zu hindern. Aufgrund dieser verschleiernden Handlungen bei der Tatbegehung erscheine es sehr wahrscheinlich, dass der Beschuldigte auch in dem gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren Handlungen der in § 112 Abs. 2 Nr. 3 StPO beschriebenen Art vornehmer) werde, um die Wahrheitsermittlung zu erschweren.

Amtsgericht und Landgericht haben die Verdunkelungsgefahr damit letztlich aus dem Charakter des dem Beschuldigten vorgeworfenen Delikts hergeleitet. Denn das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt geht regelmäßig damit einher, das strafbare Handeln gegenüber den staatlichen Stellen zu verschleiern. Auch sind Fälle des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt regelmäßig von einem eigennützigen Gewinnstreben getragen. Aus der Eigenart und der gewählten Begehungsweise des Delikts allein lässt sich jedoch im Allgemeinen die Verdunkelungsgefahr nicht ableiten. Hinzu kommen müssen für deren Annahme vielmehr noch weitere – hier nicht feststellbare – Umstände, aus denen auf die Gefahr der negativen, nämlich verdunkelnden Einflussnahme geschlossen werden kann (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 14,01.2010 – 2 Ws 347/09 juris; OLG Hamm, Beschluss vom 06.02.2002 – 2 Ws 27/02 -, juris; KG Berlin, Beschluss vom 18,12.1998 – 2 AR 144/98 (K) – 4 Ws 264/98 -, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.10.2006 – 1 Ws 87/06 -, Rn.128, juris, m.w.N.; BayObLG, Beschluss vom 25.01.1996 – 2 Ws 37/96 -, beck-online; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.02.2022 1 HEs 509/21 -, beck-online). Ginge man davon aus, dass bestimmte – auf Verschleierung und Manipulation angelegte – Delikte, wie z.B. Betrug und/oder Steuerhinterziehung allein wegen ihres Charakters die Verdunkelungsgefahr begründen, wäre bei diesen Delikten mit der Bejahung des dringenden Tatverdachts zugleich immer auch der Haftgrund der Verdunkelungsgefahr indiziert. Eine solche Sicht widerspricht aber der gesetzlichen Regelung, nach der der Erlass eines Haftbefehls eben nicht nur vom Vorliegen des dringenden Tatverdachts abhängt, sondern als weitere Voraussetzung das Vorliegen eines Haftgrundes als eigenständige ‚Voraussetzung geprüft und bejaht werden muss (vgl. OLG Hamm, a.a.O.).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der in dem Beschluss des Landgerichts Siegen zitierten Entscheidung des KG Berlin (Beschluss vom 30.04.2019 — (4) 161 HEs 22/19 (10 – 11/19) juris). Dort wird u.a. erwähnt, Verdunkelungsgefahr könne auch „durch die Deliktsnatur und die Umstände der verfolgten Tat nahegelegt werden, etwa Mitgliedschaft in kriminellen oder terroristischen Vereinigungen, Taten der organisierten Kriminalität oder auf Irreführung und Verschleierung angelegte Taten“. Dass das KG meint, allein aus der Deliktsnatur könne auf Verdunkelungsgefahr geschlossen werden, lässt sich daraus nicht entnehmen, zumal für die in der dortigen Entscheidung angenommene Verdunkelungsgefahr eine Gesamtschau von Tatsachen bedeutsam war. Der Deliktsnatur kam dabei keine erkennbare Bedeutung zu.

Überdies ist der Haftbeschwerde darin zuzustimmen ist, dass es mit dem Vorwurf eines deutlich auf Verschleierung von Schwarzlohnzahlungen angelegten Verhaltens nur schwer in Einklang zu bringen ist, dass der Beschuldigte regelmäßig auffällig hohe Barbeträge von dem Geschäftskonto der Pp.GmbH abgehoben und hierbei als Verwendungszweck oftmals Bezeichnungen wie „Löhne“ oder „Gehälter“ verwendet hat. Sofern das Landgericht demgegenüber unter Hinweis auf die nicht aufgliederbaren Barabhebungen im fünf- und sechsstelligen Bereich ausführt, das Geschäftsmodell sei gerade darauf angelegt, staatliche Stellen durch fehlende Transparenz und fehlende Unterlagen an der Geltendmachung bestehender Ansprüche zu hindern, bleibt hierbei unberücksichtigt, dass nach dem gegenwärtigen Ermittlungsstand noch keine Erkenntnisse über die Buch- und Beleglage der Pp.GmbH im Tatzeitraum vorliegen. Ob sich daraus konkrete Anhaltspunkte für eine (systematische) Verschleierung von Sachverhalten durch den Beschuldigten ergeben, ist derzeit noch ungewiss.“

Bewährung II: 2/3-Aussetzung ohne Einwilligung?, oder: Ohne Einwilligung des Verurteilten geht es nicht

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Und als zweite Entscheidung dann etwas aus dem Verfahren zur Reststrafenaussetzung, nämlich Aussetzung der Reststrafe ohne Einwilligung des Verurteilten. Das OLG Hamm sagt im OLG Hamm, Beschl. v. 02.05.2024 – 3 Ws 174/24: Ohne Einwilligung geht es nicht:

„Mit Beschluss vom 27. Februar 2024 hat die Strafvollstreckungskammer die Aussetzung der Vollstreckung des Strafrests zur Bewährung und Entlassung des Verurteilten aus der Strafhaft nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe angeordnet sowie weitere Regelungen für die Bewährung getroffen.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Verurteilte mit seiner sofortigen Beschwerde. Nach Mitteilung der JVA X ist der Verurteilte mit einer Bewährungsaussetzung nicht einverstanden. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und eine Bewährungsaussetzung abzulehnen.

II.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig.

Sie ist gem. §§ 454 Abs. 1, Abs. 3 StPO, 57 Abs. 1 StGB statthaft. Sie ist auch rechtzeitig innerhalb der Wochenfrist gem. § 311 Abs. 2 StPO eingelegt worden. Nach Auskunft der JVA X ist die angefochtene Entscheidung dem Verurteilten am 11. März 2024 zum Zweck der Zustellung ausgehändigt worden; an selben Tag ist seine Beschwerdeschrift beim Landgericht eingegangen.

Der Verurteilte ist durch die angefochtene Entscheidung auch beschwert. Gem. § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB setzt eine Aussetzung des Strafrests die Einwilligung des Verurteilten voraus. Deshalb ist anerkannt, dass eine Aussetzung ohne Einwilligung die verurteilte Person beschwert (OLG Celle, Beschluss vom 22. August 1977, 3 Ws 234/77, JR 1977, S. 337 f. mit zust. Anmerkung Stree; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 66. Auflage 2023, § 454, Rn. 44; Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, § 57, Rn. 20e). So verhält es sich im hier zu entscheidenden Fall: Mit Fax vom 11. März 2024 hat die JVA X eine schriftliche Erklärung des Verurteilten vom 7. Februar 2024 vorgelegt, nach der er auf seine vorzeitige Entlassung „verzichte“.

2. Aus den genannten Gründen hat das Rechtsmittel auch in der Sache Erfolg. Nachdem der Verurteilte mit einer bedingten Entlassung nicht einverstanden ist, sind die Voraussetzungen für eine Bewährungsaussetzung nicht erfüllt. Dies ist nach Auskunft der JVA Grund für die Rechtsmitteleinlegung des Verurteilten. Hinweise darauf, dass er es sich inzwischen anders überlegt hat, bestehen nicht.“

Auch nichts Neues, sonder nur Bestätigung der bekannten Rechtsprechung.

StPO II: Schöffin will das Kopftuch nicht ablegen, oder: Gröbliche Amtspflichtverletzung oder Amtsenthebung?

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Und als zweite Entscheidung dann etwas aus dem „Schöffenrecht“, also eher GVG, aber natürlich mit Auswirkungen auf die StPO. Es geht nämlich um die Frage: Was passiert, wenn sich eine Schöffin aus religiösen Gründen weigert, während der Hauptverhandlung, ihr Kopftuch abzulegen? Ist das eine gröbliche Amtspflichtverletzung oder eine Unfähigkeit, das Schöffenamit auszuüben.

Das OLG Hamm geht im OLG Hamm, Beschl. v. 11.04.2024 – 5 Ws 64/24 – von Letzterem aus. In dem entschiedenen Fall hatte der Vorsitzende des Jugendschöffenausschusses eines AG  beantragt, die für die Wahlperiode 2024 bis 2028 gewählte Hauptjugendschöffin T. gem. § 51 Abs. 1 GVG ihres Amtes zu entheben. Die Schöffin habe erklärt, aus Bekenntnisgründen ein Kopftuch zu tragen und hierauf auch in der gerichtlichen Verhandlung nicht verzichten zu können. Dies verstoße gegen § 2 Abs. 1 Justizneutralitätsgesetz NRW (im Folgenden: JNeutG NRW) und stelle eine gröbliche Amtspflichtverletzung dar. Die Schöffin hat im Rahmen ihrer Anhörung erklärt, dass sie mit dem Kopftuch keine religiöse oder weltanschauliche Auffassung zum Ausdruck bringen wolle, sondern das Tragen des Kopftuchs als religiöse Pflicht verstehe. Auch ohne Kopftuch sei sie sehr schnell als Muslimin wahrzunehmen. Durch eine kopftuchtragende Schöffin werde die Vielfalt der Gesellschaft abgebildet und die gesellschaftliche Akzeptanz von Gerichtsurteilen erhöht.

Dazu das OLG:

„Der Antrag auf Amtsenthebung der Schöffin war abzulehnen, da ihre Weigerung, das Kopftuch während der Gerichtsverhandlung abzunehmen, keine gröbliche Amtspflichtverletzung im Sinne von § 51 Abs. 1 GVG darstellt.

1. Im Ansatz zutreffend ist der Vorsitzende des Jugendschöffenausschusses davon ausgegangen, dass die Weigerung der Schöffin, während der Gerichtsverhandlung auf das Tragen des Kopftuches zu verzichten, gegen § 2 Abs. 1 JNeutG NRW verstößt, wonach ehrenamtliche Richter in der gerichtlichen Verhandlung keine wahrnehmbaren Symbole oder Kleidungsstücke tragen dürfen, die bei objektiver Betrachtung eine bestimmte religiöse Auffassung zum Ausdruck bringen.

2. Ferner bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 2 Abs. 1 JNeutG NRW. Der Senat nimmt insofern Bezug auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Arnsberg (Beschluss vom 9. Mai 2022 – 2 L 102/22 -, Rn. 27 – 32, juris; ebenso: Beaucamp/Thrun, ZJS 2020, 373 ff.) und teilt insbesondere dessen Auffassung, dass das Verbot des Tragens religiöser Symbole während der Gerichtsverhandlung sich im Hinblick auf den hohen Rang des staatlichen Neutralitätsgebots und die geringe Eingriffsintensität als verhältnismäßig darstellt.

3. Nach Auffassung des Senats stellt die Weigerung der Schöffin, das Kopftuch während der Gerichtsverhandlung abzunehmen, indes keine gröbliche Amtspflichtverletzung im Sinne von § 51 Abs. 1 GVG, sondern eine (sonstige) Unfähigkeit zur Ausübung des Schöffenamtes im Sinne von § 52 Nr. 1 GVG dar.

a) Amtsenthebungsverfahren nach § 51 Abs. 1 GVG und Streichung von der Schöffenliste nach § 52 Abs. 1 GVG stehen in einem Ausschließlichkeitsverhältnis zueinander, so dass die Entscheidung, ob ein Amtsenthebungsverfahren einzuleiten oder eine Streichung von der Schöffenliste vorzunehmen ist, nur entweder in die eine oder in die andere Richtung getroffen werden kann (OLG Celle, Beschluss vom 23. September 2014 – 2 ARs 13/14 -, Rn. 3, juris)

b) Ob die Nichtausübbarkeit des Schöffenamtes wegen des Tragens religiöser Kleidung unter § 51 GVG oder § 52 GVG zu fassen ist, wird uneinheitlich beantwortet und ist seit Einführung von § 2 JNeutG NRW – soweit ersichtlich – bislang nicht entschieden.

aa) Teilweise wird eine Unfähigkeit zur Ausübung des Schöffenamtes verneint (AG Fürth (Bayern), Beschluss vom 7. Dezember 2018 – 441 AR 31/18 -, juris; KG Berlin, Urteil vom 9. Oktober 2012 – (3) 121 Ss 166/12 (120/12) -, juris). Begründet wird dies damit, dass § 52 GVG Bezug auf die §§ 32 bis 34 GVG nehme, in welchem das Tragen eines Kopftuchs nicht genannt werde. Wegen des hohen Grades an demokratischer Legitimation sei eine enge Auslegung von § 52 GVG geboten. Zudem bestehe für die Schöffin jeweils die Möglichkeit, gem. § 54 Abs. 1 S. 1 GVG ihre Entbindung von Dienstleistungen an bestimmten Sitzungstagen zu beantragen, solange sie sich aus religiösen Gründen nicht in der Lage sehe, in der Öffentlichkeit ihr Kopftuch abzulegen (AG Fürth (Bayern), Beschluss vom 7. Dezember 2018 – 441 AR 31/18 -, juris).

bb) Die Gegenauffassung geht hingegen davon aus, dass eine Streichung nach § 52 Abs. 1 GVG von der Schöffenliste geboten sei (Goers, in: Beck´scherOK, Stand: 15.02.2024, § 51 GVG Rn. 17a; Schmidt/Schiemann in: Gercke/Temming/Zöller, 7. Auflage 2023, § 51 GVG, Rn. 3; AG Hamburg-St. Georg, Beschluss vom 28. Dezember 2018 – ID 847 -, juris; in diese Richtung wohl auch: Gittermann in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Auflage, § 31 GVG, Rn. 19c), da die Erklärung, während der Hauptverhandlung ein Kopftuch tragen zu wollen, keine gröbliche Amtspflichtverletzung darstelle.

c) Der Senat folgt der letztgenannten Auffassung.

aa) Die gröbliche Verletzung der Amtspflichten im Sinne von § 51 GVG wird nach dessen Sinn und Zweck allgemein als Verhalten definiert, welches den Schöffen aus objektiver Sicht eines verständigen Verfahrensbeteiligten ungeeignet für die Schöffenamtsausübung macht, weil er nicht mehr die Gewähr bietet, unparteiisch und nur nach Recht und Gesetz zu entscheiden. (Goers, in: Beck´scherOK, a.a.O., § 51 GVG Rn. 9). Vorliegend geht es indes nicht um ein Fehlverhalten der Schöffin – diese praktiziert vielmehr lediglich ihre durch Art. 4 Abs. 1 GG geschützte Religionsausübungsfreiheit – sondern um eine Kollision der grundrechtlich geschützten Religionsausübung mit den staatlichen Neutralitätsvorgaben bei Ausübung des Schöffenamtes.

bb) Ferner ist ersichtlich gesetzgeberisch nicht intendiert, dass Personen als Schöffen berufen werden, die nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft an der Ausübung des Schöffenamtes gehindert sind. Dies wäre indes die Folge, wenn man das religiöse Kopftuchtragen nicht als fehlende Eignung zur Ausübung des Schöffenamtes, sondern als gröbliche Amtspflichtverletzung verstehen würde. Bei dem letztgenannten Verständnis wäre eine Schöffin auch in Kenntnis des vorgenannten Umstandes zunächst zu berufen.

Soweit das Amtsgericht Fürth in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, dass Schöffinnen nach ihrer Berufung jeweils ihre Entbindung gem. § 54 Abs. 1 GVG von der Dienstleistung an bestimmten Sitzungstagen beantragen müssten, wenn sie sich aus religiösen Gründen zum Ablegen des Kopftuches in der Öffentlichkeit nicht in der Lage sehen würden, und die unterlassene Stellung des Entbindungsantrags eine gröbliche Amtspflichtverletzung darstellen kann (AG Fürth (Bayern), Beschluss vom 7. Dezember 2018 – 441 AR 31/18 -, juris Rn. 14, 16), vermag dies nicht zu überzeugen. Denn die ständige Beantragung der Entbindung nach § 54 GVG stellt nicht nur einen mit erheblichem bürokratischen Aufwand verbundenen Formalismus dar, sondern führt bei einer gefestigten religiösen Überzeugung der Schöffin – wie hier – auch zum gleichen Ergebnis wie deren Streichung von der Schöffenliste.

Anerkannt ist zudem, dass über den Wortlaut von § 52 GVG hinaus auch sonstige Gründe die Unfähigkeit zur Ausübung des Schöffenamtes begründen können (Schmitt, in: Meyer-Goßner, 66. Aufl. 2023, § 52 GVG Rn. 1; Barthe, in: Karlsruher Kommentar, 9. Aufl. 2023, § 52 GVG Rn. 4; Duttge/Kangarani, in: HK-GS, 5. Aufl. 2022, § 52 Rn. 2 GVG).

d) Der Senat ist aus den vorgenannten Gründen gehindert, die Schöffin nach § 51 Abs. 1 GVG ihres Amtes zu entheben. Der Senat vermag zudem die Schöffin nicht aus der Schöffenliste zu streichen. Denn zuständig für die Streichung aus der Schöffenliste nach § 52 GVG ist nicht der Senat, sondern der geschäftsplanmäßig für die Schöffenangelegenheiten im Sinn der §§ 31 ff. GVG i.V.m. § 34 Abs. 1 JGG bestimmte Jugendrichter (Schuster, in: MünchKomm, 1. Aufl. 2018, § 52 GVG Rn. 11), vorliegend somit der Vorsitzende des Jugendschöffenausschusses. Dessen Entscheidung ist gem. § 52 Abs. 4 GVG unanfechtbar.

Betrug III: Straftatbestand oder Zumessungsregel?, oder: Gewerbsmäßiger Betrug

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Und als dritte Entscheidung dann der OLG Hamm, Beschl. v. 02.04.2024 – 3 ORs 18/24, und zwar zur Frage, ob es sich bei § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB – „Gewerbsmäßig“ – um einen selbständigen Straftatbestand handelt oder nur um eine Strafzumessungsregel. Das OLG Hamm sagt: Strafzumessungsregel:

„Das Landgericht hat seiner Zumessung „für jede der Taten“ (UA 8) den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB zugrunde gelegt, ohne eigene Feststellungen zur Frage der angenommenen Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB) getroffen zu haben.

Von eigenen Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung war die Strafkammer trotz wirksamer Teilrücknahme der Berufung nicht befreit. Eine innerprozessuale Bindung an die entsprechenden Feststellungen des Amtsgerichts bestand nicht. Umfasst von der Bindungswirkung der mit einer wirksamen Berufungsbeschränkung eintretenden horizontalen Teilrechtskraft sind in erster Linie die Tatsachen, in denen Tatbestandsmerkmale zu finden sind, darüber hinaus die weitergehenden Feststellungen zum Tatgeschehen im Sinne des geschichtlichen Vorgangs und die Tatsachen, aus denen der Beweis abgeleitet wird (Senat, Beschluss vom 20.01.2020, III-3 RVs 59/19 – juris).

Bei § 263 Abs. 3 StGB handelt es sich um keinen selbstständigen Straftatbestand, sondern um eine gesetzliche Strafzumessungsregel (Fischer, StGB, 71. Auflage 2024, § 263, Rn. 209). Ist die Gewerbsmäßigkeit der Tat als Regelbeispiel für einen Straferschwerungsgrund ausgestaltet, so ist sie allein für die Strafzumessung relevant. Es handelt sich weder um einen Umstand, der den Schuldspruch trägt, noch – zumindest im vorliegenden Fall – um einen doppelrelevanten Umstand, der Schuld- und Strafausspruch gleichermaßen berührt. Für die Frage, wann Schuldspruch und Strafzumessung so miteinander verknüpft sind, dass ein die Strafbarkeit erhöhender oder mindernder Umstand eine doppelrelevante Tatsache darstellt, kommt es neben der besonderen Lage des Einzelfalls auf die Trennbarkeit von den bindenden Feststellungen an. Ist es möglich, einen Umstand aus den Urteilsgründen herauszulösen und insoweit abweichende Feststellungen zu treffen, ohne die innere Einheit der Urteilsgründe in Frage zu stellen, handelt es sich in der Regel nicht um eine doppelrelevante Tatsache (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017 – 1 StR 458/16 – juris Rn. 14 ff. zu § 95 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 lit. b AMG a.F.).

Die Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit sind regelmäßig vom Schuldspruch widerspruchsfrei abtrennbar. Die gewerbsmäßige Begehung hat auf das eigentliche Tatbild, wie es für den Schuldspruch maßgeblich ist, keinen Einfluss und ist für die Tatausführung auch nicht von entscheidender Prägung, so dass die innere Einheit der Urteilsgründe nicht gefährdet wird, wenn das Berufungsgericht hierzu eigene Feststellungen trifft. Wenngleich es sich bei der Gewerbsmäßigkeit auch um eine Handlungsmotivation handelt, reicht diese über die konkrete Tat hinaus; der besondere Unrechtsgehalt liegt gerade in der auf die Begehung weiterer Taten gerichteten Planung. Die die gewerbsmäßige Begehung begründenden Umstände können daher in der Regel hinzu- oder hinweggedacht werden, ohne dass der für den Schuldspruch tragende Geschehensablauf hiervon berührt würde (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06. November 2019 – 1 Rv 21 Ss 784/19 -; OLG Bamberg, Beschluss vom 6. März 2018 – 3 OLG 130 Ss 19/18 -; beide zitiert nach juris). Daran gemessen ist hier schon vor dem Hintergrund der diesbezüglich isolierten Feststellungen zum gewerbsmäßigen Handeln des Angeklagten in der amtsgerichtlichen Entscheidung (dort UA7, Bl. 574 d. A.) eine Trennbarkeit unproblematisch gegeben.

Standen die vom Amtsgericht zum gewerbsmäßigen Vorgehen des Angeklagten getroffenen Feststellungen trotz der von dem Angeklagten erklärten Teilrücknahme seines Rechtsmittels bzw. Beschränkung auf die Rechtsfolgenentscheidung somit nicht bindend fest, hatte die Strafkammer insoweit eigene Feststellungen zu treffen.

Dies hat sie hier unterlassen und im Gegenteil zum Ausdruck gebracht, dass sie sich „infolge der Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch an die vom Amtsgericht festgestellten tatsächlichen Voraussetzungen des Regelbeispiels eines besonders schweren Falles in Form der gewerbsmäßigen Begehung für jede der Taten gebunden“ betrachte.

Es kommt danach nicht mehr entscheidend darauf an, dass auch der zu Lasten des Angeklagten berücksichtigte Umstand, er habe „planmäßig das Überführungsrisiko“ vermindert, schon nicht von den zugrundeliegenden Feststellungen belegt wird. Darüber hinaus lässt auch die Formulierung, der Angeklagte habe „zugleich eine Schadenswiedergutmachung verhindert“ besorgen, dass die Kammer insoweit das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes rechtsfehlerhaft strafschärfend gewürdigt haben könnte.“