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Trinken in Fahrbereitschaft, oder: Strafmaß und Bewährung….

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Heute mache ich dann mal einen Verkehrsrechtstag. Und den eröffne ich mit dem OLG Celle, Urt. v. 09.12.2019 – 3 Ss 48/19. In dem hat sich das OLG mit der Strafzumessung bei einer Trunkenheitsfahrt nach selbst herbeigeführter Trunkenheit befasst.

Der Angeklagte war mit seinem Freund zu einem Fußballspiel gefahren. Nach dem Spiel setze sich der Angeklagte noch auf den Rasen und trank Bier. Welche Menge der Angeklagte trank und ob der Freund ebenfalls dabeisaß und trank, konnte nicht festgestellt werden. Später stiegen die beiden dann in den Pkw des Angeklagten und fuhren davon. Auf dem Heimweg kam es dann infolge überhöhter Geschwindigkeit des Angeklagten zu einem Verkehrsunfall, bei dem der Freund des Angeklagten getötet wurde. Der Angeklagte hatte eine BAK von 0,88 g Promille und war relativ fahruntüchtig, was er bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt auch hätte erkennen können.

Das AG hatte den Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, ohne die Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen. Das LG hat das Urteil auf die Berufung des Angeklagten aufgehoben und diesen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Das OLG hat auf die Revision der Staatsanwaltschaft dieses Urteil aufgehoben. Es hat Bedenken hinsichtlich des Strafmaßes und auch der Frage der Bewährungsaussetzung.

„2. Die Strafzumessung weist durchgreifende Rechtsfehler auf.

a) Zwar ist die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage seines umfassenden Eindrucks von der Tat und der Persönlichkeit des Täters die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. In die Strafzumessungsentscheidung des Tatgerichts kann das Revisionsgericht jedoch eingreifen, wenn diese Rechtsfehler aufweist, weil die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen hat oder sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (vgl. BGH, Urteile vom 27. Januar 2015 – 1 StR 142/14, NStZ 2015, 466 und vom 7. Februar 2012 – 1 StR 525/11, BGHSt 57, 123, 127). So liegt es hier.

b) Die Zumessungserwägungen sind in sich fehlerhaft, weil das Landgericht die alkoholintoxikationsbedingte Enthemmung des Angeklagten als einen bestimmenden Strafmilderungsgrund gewertet hat. Hierin liegt ein durchgreifender Wertungswiderspruch zu den getroffenen Feststellungen. Denn danach hat das Landgericht gerade in der „Alkoholisierung und der dadurch bedingten Enthemmung und Selbstüberschätzung“ die Ursache für das Fahrverhalten des Angeklagten, welches den Unfall und den Tod des Beifahrers zur Folge hatte, mithin einen die Schuld des Angeklagten begründenden Umstand erkannt.

Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob mit dieser Strafzumessungserwägung – wie die Generalstaatsanwaltschaft meint – zugleich auch gegen das Doppelverwertungsverbot nach § 46 Abs. 3 StGB verstoßen worden ist. Zwar gilt das Doppelverwertungsverbot über seinen Wortlaut hinaus nicht nur für die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale selbst, sondern auch für sonstige unrechts- und schuldbegründende Merkmale (vgl. Miebach/Maier in MüKoStGB 3. Aufl. § 46 Rn. 449). Zweifel an einem Verstoß im vorliegenden Fall könnten sich aber insoweit ergeben, als das Doppelverwertungsverbot nahezu ausschließlich eine den Täter begünstigende Wirkung hat (vgl. Miebach/Maier aaO Rn. 447). Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich offengelassen, ob das Doppelverwertungsverbot in Einzelfällen außerhalb des Anwendungsbereichs von § 50 StGB auch einen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten begründen kann, und dies jedenfalls nur für solche Fälle in Betracht gezogen, in denen Tatbestandsmerkmale „eine mildernde Tendenz“ aufweisen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2016 – 1 StR 414/15, NStZ-RR 2016, 107).

Ob die alkoholintoxikationsbedingte Enthemmung darunter fällt, bedarf hier keiner Klärung. Denn rechtsfehlerhaft ist ihre strafmildernde Berücksichtigung jedenfalls deshalb, weil der Angeklagte diesen Zustand vorwerfbar selbst herbeigeführt hat und dies zudem in dem Bewusstsein, dass er im Anschluss noch sein Kraftfahrzeug im Straßenverkehr führen wird – sog. Trinken in Fahrbereitschaft.

c) Indem das Landgericht dies außer Acht gelassen hat, hat es nicht nur einen schuldbegründenden Umstand in sich widersprüchlich strafmildernd gewertet, sondern zugleich wesentliche schulderhöhende Umstände nicht in seine Strafzumessungserwägungen einbezogen.

Nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 24. Juli 2017 – GSSt 3/17 – (BGHSt 62, 247) stellt das selbstverantwortliche Sich-Betrinken des Täters vor der Tat für sich allein einen schulderhöhenden Umstand dar, der sowohl bei der Entscheidung über die Strafrahmenverschiebung nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB als auch im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne berücksichtigt werden darf, ohne dass dies von einzelfallbezogenen Feststellungen dazu abhängig ist, ob sich auf Grund der jeweiligen persönlichen oder situativen Verhältnisse das Risiko der Begehung von Straftaten infolge der Alkoholisierung für den Täter vorhersehbar signifikant erhöht hatte. Durch den Alkoholmissbrauch versetzt sich der Sich-Betrinkende in einen Zustand, der durch Enthemmung, Verminderung von Einsichts- und Urteilsvermögen sowie Verschlechterung von Körperbeherrschung und Reaktionsfähigkeit gekennzeichnet ist. Das so beschriebene dem Alkoholkonsum selbst innewohnende Risiko zählt zum Allgemeinwissen und ist selbst Menschen von geringer Lebenserfahrung in aller Regel bekannt. Geht jemand dieses allgemeinkundige Risiko einer Alkoholintoxikation vorwerfbar ein, sind bereits allein dadurch das Handlungsunrecht seiner begangenen Tat sowie die Tatschuld signifikant erhöht (BGH aaO).

Dies greift auch bei Straftaten aufgrund von alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit nach §§ 315c Abs. 1 Nr. 1a und 316 StGB. Der Schuldumfang bestimmt sich in derartigen Fällen auch danach, ob der Täter im Zeitpunkt der Alkoholaufnahme wenigstens damit rechnen musste, dass er noch ein Kraftfahrzeug im Straßenverkehr führen werde, ob er also in Fahrbereitschaft den Alkohol getrunken hat (Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 606). Dies gilt schon im Falle der Verurteilung wegen einer folgenlosen Trunkenheitsfahrt, ist aber erst recht von Bedeutung, wenn es infolge der trunkenheitsbedingten Fahruntüchtigkeit zu einem Verkehrsunfall gekommen ist (OLG Köln, Beschluss vom 3. Juli 2009 – 83 Ss 51/09, StV 2010, 527).

3. Da die Revision bereits mit dem Angriff gegen den Strafausspruch Erfolg hat, bedarf es eines näheren Eingehens auf die vom Strafausspruch abhängige Bewährungsentscheidung nicht. Auch diese begegnet aber rechtlichen Bedenken.

Bei der Entscheidung über die Strafaussetzung ist dem Tatgericht allerdings ein weiterer Beurteilungsspielraum zuerkannt, in dessen Rahmen das Revisionsgericht jede rechtsfehlerfrei begründete Entscheidung hinzunehmen hat. Hat das Tatgericht die für und gegen die Aussetzung sprechenden Umstände gesehen und gewürdigt, ist dessen Entscheidung auch dann hinzunehmen, wenn eine andere Bewertung denkbar gewesen wäre (BGH, Urteil vom 13. Juli 2016 – 1 StR 128/16, StraFo 2016, 420). Hier beanstandet die Staatsanwaltschaft indes zu Recht, dass nicht alle gegen die Aussetzung sprechenden Umstände gewürdigt worden sind.

a) Insoweit sind zunächst die vorstehend unter 2. aufgezeigten, bereits im Rahmen der Strafzumessung unberücksichtigt gebliebenen schulderhöhenden Umstände anzuführen.

b) Zudem hat das Landgericht ausgeführt, dass gegen den Angeklagten geführte strafrechtliche Ermittlungsverfahren sei für die nach § 56 Abs. 1 StGB anzustellende Prognose „ohne Belang“, weil es gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei. Dies steht in Widerspruch zu den Strafzumessungserwägungen, in denen das Landgericht noch rechtsfehlerfrei darauf abgestellt hat, dass die Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO nicht daran hindert, den von diesem Ermittlungsverfahren ausgehenden Warneffekt strafschärfend zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 – 1 StR 698/86, BGHSt 34, 299; BGH, Beschluss vom 11. November 2004 – 5 StR 472/04, NStZ-RR 2005, 72). Zutreffend hat das Landgericht dabei die erforderliche spezifische Warnfunktion vor allem in der Tatsache gesehen, dass dem Angeklagten die Fahrerlaubnis für die Dauer von fast sieben Monaten vorläufig entzogen worden war und dass ihm der Führerschein erst am 30. Januar 2017, mithin nur rund zwei Monate vor der abgeurteilten Tat wieder ausgehändigt worden war. Die Missachtung eines solchen Warneffekts hat aber nicht nur für die Strafzumessung, sondern insbesondere für die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2008 – 5 StR 312/08, Rn. 11, juris). Denn § 56 Abs. 1 StGB erfordert die Prognose, dass der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen wird.

c) Soweit das Landgericht schließlich unter Berufung auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Potsdam (Beschluss vom 23. Dezember 2008 – 1 Ss 85/08, juris) die Auffassung vertritt, dass bei Vorliegen besonderer Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB eine Versagung der Strafaussetzung nach § 56 Abs. 3 StGB „in der Regel“ ausscheidet, kann ihm nicht gefolgt werden. Eine solche „Regel“ gibt es nicht (BGH, Urteil vom 6. Juli 2017 – 4 StR 415/16, NJW 2017, 3011). Dem widerstreitet schon die Systematik des § 56 StGB, der in Absatz 3 gerade für den Fall einen Versagungsgrund vorsieht, in dem – neben der günstigen Legalprognose – besondere Umstände für eine Strafaussetzung zur Bewährung sprechen. Es handelt sich vielmehr um unterschiedliche Gesichtspunkte; die Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung gebietet, ist deshalb unter allseitiger Würdigung von Tat und Täter zu entscheiden, wobei generalpräventiven Erwägungen Bedeutung zukommt (BGH aaO).“

Pflichti II: Betreuter im Strafvollstreckungsverfahren, oder: Pflichtverteidiger (nach altem Recht)?

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Die zweite Entscheidung zu den §§ 140 ff. StPO kommt mit dem OLG Celle, Beschl. v. 03.12.2019 – 2 Ws 352/19 – 355/19 – auch aus der „Altzeit“. Es geht noch einmal um die Frage der Bestellung eines Pflichtverteidigers für einen unter Betreuung stehenden Beschuldigten/Verurteilten. Hier war das im Strafvollstreckungsverfahren beantragt worden. Der Verurteilte hatte die Bestellung beantragt, die StVk hatte das abgelehnt. Mit der Beschwerde wird dann erstmals vorgetragen, „dass er (der Verurteilte) unfähig sei, seine Verteidigung selbst vorzunehmen. Er befinde sich in ärztlicher Behandlung der Institutsambulanz der Psychiatrie L.. Überdies sei eine gesetzliche Betreuung eingerichtet, die u.a. den Aufgabenkreis Rechts-, Antrags- und Behördenangelegenheiten umfasse. Vor diesem Hintergrund sei es ihm nicht möglich, seine verfahrensgemäßen Rechte selbst wahrzunehmen.“

Die StVK hat nicht abgeholfen. Das Rchtsmittel hatt dann auch beim OLG keinen Erfolg.

„Die Voraussetzungen für die Beiordnung eines Verteidigers entsprechend § 140 Abs. 2 StPO im derzeit anhängigen Verfahren zur gemeinsamen Entscheidung über die bedingte Entlassung nach Verbüßung von zwei Dritteln der zu vollstreckenden (Gesamt-)Freiheitsstrafen sind vorliegend nicht erfüllt.

Im Vollstreckungsverfahren ist in entsprechender Anwendung von § 140 Abs. 2 StPO ein Verteidiger zu bestellen, wenn die Schwere der Tat oder die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage bzw. die Unfähigkeit des Verurteilten, seine Rechte sachgemäß wahrzunehmen, dies gebieten. Es ist insoweit allerdings nicht auf die Schwere oder die Schwierigkeit im Erkenntnisverfahren, sondern auf die Schwere des Vollstreckungsfalles für den Verurteilten oder auf besondere Schwierigkeiten der Sach- oder Rechtslage im Vollstreckungsverfahren abzustellen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 140 Rn. 33 m.w.N.). Die drei vorgenannten Merkmale sind einschränkend zu beurteilen, weil im Vollstreckungsverfahren in weitaus geringerem Maße als im Erkenntnisverfahren ein Bedürfnis nach Mitwirkung eines Verteidigers auf Seiten des Verurteilten besteht (vgl. BVerfG NJW 2002, 2773).

Bei der Entscheidung, ob im Strafvollstreckungsverfahren wegen der Schwere des Vollstreckungsfalles ein Pflichtverteidiger beizuordnen ist, haben die Dauer der zu vollstreckenden Strafe sowie der Strafrest außer Betracht zu bleiben (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 07.06.2012– 1 Ws 234/12 -; OLG Hamm, StraFo 2002, 29; OLG Celle, Beschluss vom 10.09.2019 – 2 Ws 258/19 -). Es ist unerheblich, dass dem Verurteilten bis zur Vollverbüßung noch ein Strafrest von mehr als einem Jahr droht.

Eine besondere Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass vorliegend drei divergierende Einschätzungen der Vollzugsanstalt vorliegen und die Staatsanwaltschaft(-en) bislang keine abschließende Stellungnahme abgegeben haben. Zwar können eine unterschiedliche Beurteilung der Sach- oder Rechtslage sowie Schwierigkeiten bei der Ermittlung des zugrunde zu legenden Sachverhalts grundsätzlich die Mitwirkung eines Verteidigers erforderlich machen (vgl. Thomas/Kämper in: MüKo, 1. Aufl. 2014, StPO, § 140 Rn. 41). Hier beruhen jedoch die voneinander abweichenden prognostischen Einschätzungen der JVA H. auf dem Vorwurf, dass der Verurteilte versucht habe, eine Urinprobe zu manipulieren. Dieser im Vollzugsalltag keineswegs unübliche Vorwurf stellt keine tatsächliche oder rechtliche Komplikation dar, der nur durch die Beiordnung eines Pflichtverteidigers begegnet werden könnte.

Die Verteidigungsfähigkeit des Verurteilten richtet sich nach seinen geistigen Fähigkeiten, seinem Gesundheitszustand und den sonstigen Umständen. Unfähigkeit zur Selbstverteidigung liegt immer dann vor, wenn der Verurteilte nicht in der Lage ist, seine Interessen selbst zu wahren oder zumindest erhebliche Zweifel an seiner Eignung hierzu bestehen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, SPO, 61. Aufl. 2018, § 140, Rn. 30). Der Umstand, dass der Verurteilte unter rechtlicher Betreuung steht, stellt insoweit lediglich ein Indiz dar, das für sich allein genommen erhebliche Zweifel an der Fähigkeit zur Wahrnehmung der eigenen Interessen nicht zu begründen vermag. Vielmehr ist erforderlich, dass kumulativ noch weitere Gesichtspunkte wie etwa ein fortgeschrittenes Lebensalter des Verurteilten, eine erhebliche psychiatrische Erkrankung (z.B. hirnorganischer Abbau, intellektuelle Minderbegabung oder eine dissoziale Persönlichkeitsstörung), eine Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt für den Aufgabenkreis Rechts-, Antrags- und Behördenangelegenheiten oder aber die Unterbringung des Verurteilten in einer Entziehungsanstalt hinzukommen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 14.08.2003 – 2 Ss 439/03 -; Beschluss vom 30.08.2000 – 2 Ws 201/00 -; Beschluss vom 05.11.1999 – 2 Ws 325/99 -). Solche Umstände liegen hier nicht vor.

Im Übrigen wird die Annahme einer ausreichenden Verteidigungsfähigkeit des Verurteilten dadurch gestützt, dass er in seinem selbst verfassten Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen seine Ablösung aus dem offenen Vollzug vom 17. Oktober 2019 den komplexen Sachverhalt in sich schlüssig darstellen, die bedeutsamen Gesichtspunkte darstellen und mit Daten belegen konnte. Dass dieses Schreiben von einer anderen Person verfasst worden sei und deshalb nicht ergänzend herangezogen werden könnte (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 05.10.2012 – 1 Ws 405/12 -), lässt sich dem Beschwerdevorbringen nicht entnehmen.“

Die Diskussion um die Anwendung der §§ 140 ff. stPO im Strafvollstreckungsrecht werden wir auch nach neuem Recht führen. Alle anderen angesprochen Fragen wird man neu überdenken müssen.

Unfall auf dem Förderband der Waschstraße, oder: Nicht deaktivierte Parkbremse

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Author Hydro

Im „Kessel Buntes“ am heutigen Samstag dann zunächst das OLG Celle, Urt. v. 20.11.2019, 14 U 172/18, das mal wieder Stellung nimmt zur Haftung aus Betriebsgefahr. Entschieden hat das OLG über einen Unfall in einer (Auto)Waschstraße. Dort war es zu seinem Zusammenstoß der Fahrzeuge der Parteien gekommen. Die Beklagte befand sich mit ihrem Fahrzeug in der Waschstraße, wobei ihr Fahrzeug mit einem Förderband durch die Anlage gezogen wurde. Es kam zum Zusammenstoß mit dem Fahrzeug des Klägers, der hinter der Beklagten fuhr. Im Verfahren ist ein Sachverständiger gehört worden. Der hat einen Fehler bei der Waschanlage ausgeschlossen. Der Grund für den Zusammenstoß liege wohl darin, dass die Beklagte die Funktion der Parkbremse an ihrem Pkw vor dem Einfahren in die Waschstraße nicht deaktiviert habe, was während des Transports auf dem Förderband zum Blockieren der Hinterräder geführt habe.

Nach Auffassung des OLG haftet die Beklagte:

1. Haftungsgrund der Beklagten

Es ist bewiesen, dass sich der streitgegenständliche Vorfall beim Betrieb des Beklagtenfahrzeugs im Sinne von § 7 Abs. 1 StVG ereignet hat und von der Beklagten zu 1) gemäß § 18 Abs. 1 StVG verschuldet worden ist. Sie hätte die Funktion der Parkbremse vor dem Transport des Fahrzeugs auf dem Förderband der Waschstraße deaktivieren müssen, was unterblieben ist. Ein Fehler im Betrieb der Waschanlage ist als Ursache für den Schadensfall auszuschließen.

a) Voraussetzung einer Haftung gem. § 7 1 StVG ist, dass eines der dort genannten Rechtsgüter „bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs“ verletzt bzw. beschädigt worden ist. Bei „Waschanlagenunfällen“ bedarf es einer genauen Zuordnung, ob der Schaden dem Betrieb der Anlage oder des Pkw des Unfallgegners zuzurechnen ist (vgl. zur Problematik auch im Hinblick auf die Schadensabrechnung Wessel, DAR 2019, 182).

aa) Eine Haftung aus § 7 StVG scheidet grundsätzlich dann aus, wenn bei dem Pkw des in Anspruch genommenen Unfallgegners die Fortbewegungs- und Transportfunktion keinerlei Rolle gespielt hat (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2015 – VI ZR 265/14, NJW 2015, 1681, Rn. 5 f.; zur entsprechenden Bewertung im Rahmen des EU-Rechts: EuGH, Urteil vom 28. November 2017 – C-514/16, VersR 2018, 156, insb. Rn. 25 ff., 40 f.). Ein Kraftfahrzeug ist dann nicht im Betrieb im Sinn von § 7 1 StVG, wenn es sich mit ausgeschaltetem Motor auf dem Förderband einer Waschstraße befindet und vollständig abhängig von den automatisierten Transportvorgängen innerhalb der Waschstraße ist. (OLG Koblenz, Beschluss vom 3. Juli 2019 – 12 U 57/19, VersR 2019, 1384; Beschluss vom 5. August 2019 – 12 U 57/19, juris-Rn. 5 mwN; so auch schon KG, Urteil vom 28. März 1977 – 12 U 2468/75, VersR 1977, 626). Wird nämlich ein Fahrzeug in einer Waschanlage auf einem Förderband bewegt, hat die Person im Fahrzeuginneren keinen Einfluss auf den Waschvorgang. Das Fahrzeug könnte in gleicher Weise auch mit vorher ausgebauten Motor durch die Anlage gezogen werden. Ein dabei eintretender Schaden wäre nicht mehr „beim Betrieb“ im Sinn des § 7 Absatz 1 StVG entstanden (vgl. LG Dortmund, Urteil vom 14. November 2018 – 21 S 47/18, NJW-RR 2019, 600). In derartigen Fällen käme ein Anspruch aus Werkvertragsrecht gegen den Betreiber der Waschanlage in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2018 – VII ZR 251/17, NJW 2018, 2956).

bb) Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2019 – VI ZR 236/18, NJW 2019, 2227, Rn. 8 mwN) ist das Haftungsmerkmal „bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs“ entsprechend dem umfassenden Schutzzweck der Norm weit auszulegen (entsprechend die Auslegung der „Verwendung eines Fahrzeugs“ im EU-Recht, vgl. EuGH, Urteil vom 20. Juni 2019 – C-100/18, VersR 2019, 1008). Denn die Haftung nach § 7 1 StVG ist der Preis dafür, dass durch die Verwendung eines Kraftfahrzeugs erlaubterweise eine Gefahrenquelle eröffnet wird; die Vorschrift will daher alle durch den Kraftfahrzeugverkehr beeinflussten Schadensabläufe erfassen. Ein Schaden ist demgemäß bereits dann „bei dem Betrieb“ eines Kraftfahrzeugs entstanden, wenn sich in ihm die von dem Kraftfahrzeug ausgehenden Gefahren ausgewirkt haben, d.h. wenn bei der insoweit gebotenen wertenden Betrachtung das Schadensgeschehen durch das Kraftfahrzeug (mit)geprägt worden ist (BGH, Urteile vom 24. März 2015 – VI ZR 265/14, NJW 2015, 1681 Rn. 5; vom 21. Januar 2014 – VI ZR 253/13, BGHZ 199, 377 Rn. 5; vom 31. Januar 2012 – VI ZR 43/11, BGHZ 192, 261 Rn. 17). Erforderlich ist aber stets, dass es sich bei dem Schaden, für den Ersatz verlangt wird, um eine Auswirkung derjenigen Gefahren handelt, hinsichtlich derer der Verkehr nach dem Sinn der Haftungsvorschrift schadlos gehalten werden soll, d.h. die Schadensfolge muss in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen worden ist (BGH, Urteile vom 24. März 2015 – VI ZR 265/14, NJW 2015, 1681 Rn. 5; vom 21. Januar 2014 – VI ZR 253/13, BGHZ 199, 377 Rn. 5; vom 31. Januar 2012 – VI ZR 43/11, BGHZ 192, 261 Rn. 17). Für die Zurechnung der Betriebsgefahr kommt es damit maßgeblich darauf an, dass die Schadensursache in einem nahen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang mit einem bestimmten Betriebsvorgang oder einer bestimmten Betriebseinrichtung des Kraftfahrzeugs steht (vgl. BGH, Urteile vom 24. März 2015 – VI ZR 265/14, NJW 2015, 1681 Rn. 5; vom 21. Januar 2014 – VI ZR 253/13, BGHZ 199, 377 Rn. 5; vom 26. Februar 2013 – VI ZR 116/12, NJW 2013, 1679 Rn. 15; vom 13. Juli 1982 – VI ZR 113/81, NJW 1982, 2669).

b) Nach diesen Grundsätzen hat sich der im Streit stehende Schadensfall bei dem Betrieb des Pkw der Beklagten ereignet. Der Schaden ist nicht durch eine Fehlfunktion der Waschanlage verursacht worden.

aa) Das folgt aus den Feststellungen des vom Senat eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. W. vom 20. Juli 2019 (Anlage zur Akte). Nach den nicht angegriffenen und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, denen sich der Senat nach einer eigenen kritischen Überprüfung vollinhaltlich anschließt, erfolgte der Kontakt des klägerischen Fahrzeugs mit dem Beklagtenfahrzeug initial über dessen Anhängerkupplung. Das ergebe sich aus dem charakteristischen Beschädigungsbild, das wiederum dafürspreche, dass das Beklagtenfahrzeug bei der Kollision geradegestanden habe. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sei das Beklagtenfahrzeug vor der Kollision derart abgebremst oder anderweitig blockiert worden, dass das klägerische Fahrzeug aufgeschoben worden sei. Ein technischer Defekt der Waschstraße oder andere äußere Einflüsse, welche auf das Beklagtenfahrzeug vor der Kollision eingewirkt und zum Stillstand gebracht haben, könnten anhand des Schadensbildes ausgeschlossen werden. Es sei mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu unterstellen, dass das Blockieren des Beklagtenfahrzeugs allein in der Sphäre der Beklagten gelegen habe. Die Waschstraße verfüge über eine Transporteinrichtung, die aus einem umlaufenden Kunststoffförderband bestehe. Bei Kunststoffförderbändern gebe es keine Störungen, Fehlfunktionen oder Verschleißauffälligkeiten, welche ein Ausscheren von Fahrzeugen begünstigen könnten. Das Ausscheren von Fahrzeugen beim Transport mit Kunststoffförderbändern gehe somit ausschließlich vom Fahrzeug aus. Seit der Einführung von Fahrassistenzsystemen komme es häufiger vor, dass die Hinterräder blockierten. Grund sei immer, dass die Funktion der Parkbremse vor dem Transport nicht deaktiviert worden sei und während des Transports zum Blockieren der Hinterräder führe. Das Beklagtenfahrzeug sei zum Kollisionszeitpunkt nicht ausschließbar aufgrund blockierter Hinterräder quasi im Begriff des Ausscherens gewesen.

Dass die Beklagte zu 1) die Parkbremse vor dem Transport des Fahrzeugs deaktiviert hat, haben die Beklagten nicht vorgetragen. Demzufolge entfällt die Haftung der Beklagten zu 1), die nur Fahrerin des Beklagtenfahrzeugs war und nicht Halterin, auch nicht gemäß § 18 Abs. 1 S. 2 StVG. Denn den Nachweis des fehlenden Verschuldens hat der Fahrzeugführer zu erbringen (Hentschel/König/Dauer, Bearbeiter König zu § 18 StVG Rn. 4 m. w. N.). Hieran fehlt es vorliegend.

bb) Ob ggf. eine unzureichende Information der Anlagenbenutzer durch den Betreiber der Waschstraße (zu den darauf bezogenen Pflichten des Anlagenbetreibers vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2018 – VII ZR 251/17, NJW 2018, 2956, insb. Rn. 17 ff.) das Schadensgeschehen mitverursacht hat, bedarf hier keiner Entscheidung.

Abrechnen durfte/konnte der Kläger seinen Schaden dann fiktiv.

Rechtsmittel III: Umfang der Berufungsbeschränkung, oder: Feststellungen zum Regelbeispiel?

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Die dritte und letzte Entscheidung, der OLG Celle, Beschl. v. 17.05.2019 – 2 Ss 59/19, ist schon etwas älter. Er „passt“ aber heute ganz gut, da er auf die Frage der Wirksamkeit einer Rechtsmittelbeschränkung zum Gegenstand hat.

Das AG hat den Angeklagten u.a. wegen Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten verurteilt. Das LG hat die dagegen gerichtete – beschränkte – Berufung verworfen.

Das LG hat in seinem Urteil die vom AG getroffenen Feststellungen zugrunde gelegt. Es hat  weiter festgestellt, der Angeklagte habe beabsichtigt, aus der wiederholten Begehung vergleichbarer Taten eine nicht nur kurzfristige Einkommensquelle von einigem Gewicht zu schaffen. Rechtlich hat das Landgericht die Taten als gewerbsmäßigen Betrug gem. §§ 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB, 53 StGB gewertet. Bei der Strafzumessung hat das LG den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB zur Anwendung gebracht und auf dieselben Einzelstrafen und dieselbe Gesamtfreiheitsstrafe erkannt wie bereits das Amtsgericht.

Die Revision des Angeklagten hatte zum Strafausspruch Erfolg:

„2. Das Urteil konnte allerdings im Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand haben. Zwar ist die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann nur eingreifen, wenn die Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraumes liegt. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen, in Zweifelsfällen muss die Strafzumessung des Tatrichters hingenommen werden (vgl. BGHSt 34, 345; 29, 319; StraFo 2006, 383). Dies setzt allerdings voraus, dass der Tatrichter seiner Strafzumessung den richtigen Strafrahmen zugrunde gelegt hat und das Revisionsgericht bei mehreren zur Verfügung stehenden Strafrahmen die vorgenommene Auswahl des letztlich zugrunde gelegten Strafrahmens nachvollziehen und auf mögliche Rechtsfehler hin überprüfen kann (vgl. BGH Urteil vom 06.09.1989 – 2 StR 353/89 -; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 25.05.1992 – 1 Ss 85/92 -; BGH NJW 1978, 174; wistra 1982, 225; Senat, Beschluss vom 31.08.2016 – 2 Ss 93/16 -).

Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das Landgericht hat bei seiner Strafzumessung den für besonders schwere Fälle des Betruges vorgesehenen Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB zugrunde gelegt, ohne ausreichende Feststellungen zu der Frage der angenommenen Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) getroffen zu haben.

Von eigenen Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung war die Strafkammer trotz der wirksamen Beschränkung der Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Celle vom 06.09.2018 nicht befreit. Bei § 263 Abs. 3 StGB handelt es sich um keinen selbständigen Straftatbestand, sondern um eine gesetzliche Strafzumessungsregel. Ist die Gewerbsmäßigkeit der Tat wie nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB als Regelbeispiel für einen Straferschwerungsgrund ausgestaltet, so ist sie allein für die Strafzumessung relevant. Bei den tatrichterlichen Feststellungen zum gewerbsmäßigen Vorgehen handelt es sich in der Regel nicht um doppelrelevante Tatsachen, die sowohl den Schuld- als auch den Strafausspruch berühren. Im Falle einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch entfalten daher die erstinstanzlichen Feststellungen zum gewerbsmäßigen Handeln in der Regel keine Bindungswirkung für das Berufungsgericht, so dass dieses insoweit eigene Feststellungen zu treffen hat (vgl. BGH Beschluss vom 20.06.2017 – 1 StR 458/16 -; OLG Hamm, Beschluss vom 24.07.2018 – III 4 RVS 84/18 – KG Berlin Beschluss vom 11.12.2017- (5) 161 Ss 161/17 (77/17) -.

So liegt der Fall hier, denn Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend die die gewerbsmäßige Begehung begründenden Umstände nicht hinzu oder hinweg gedacht werden könnten, ohne dass der für den Schuldspruch tragende Geschehensablauf hiervon berührt würde, liegen nicht vor.

Das Landgericht hätte hiernach bei seiner Rechtsfolgenentscheidung eigene tatsächliche Feststellungen treffen müssen, die geeignet sind, die Bewertung der Taten als gewerbsmäßige Begehungsweise zu tragen. Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Urteiles im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen und zur Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang.“

Wenn sich der Rechtsanwalt bei der Abrechnung vertan hat, oder: Nachliquidation?

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Die zweite Entscheidung, die ich vorstelle, kommt auch vom OLG Celle. Das hat aber m.E. im OLG Celle, Beschl. v. 14.11.2019 – 3 Ws 323/19 – falsch entschieden. Folgender Sachverhalt liegt der Entscheidung zugrunde

Der Angeklagte ist vom Schwurgericht/LG u.a. vom Vorwurf des versuchten Mordes freigesprochen und der Landeskasse sind seine notwendigen Auslagen auferlegt worden. Der Kollege, der mir die Entscheidung geschickt hat, hat die notwendigen Auslagen des Angeklagten geltend gemacht. Dabei hat er für die Hauptverhandlungstermine jeweils eine Mittelgebühr von 320,00 EUR gemäß § 14 RVG, Nr. 4114 VV RVG sowie eine Verfahrensgebühr in Höhe von 225,00 EUR gemäß § 14 RVG, Nr. 4113, 4112 VV RVG geltend. Diese Gebühren sind antragsgemäß festgesetzt worden. Der Kollege hat dann später die Festsetzung weiterer notwendig entstandener Auslagen mit der Begründung beantragt, dass es sich dabei um die Mehrkosten der Mittelgebühren für die Vertretung vor dem Schwurgericht nach Nr. 4118, 4119 und 4120 VV RGV handele. Bei seinem Kostenfestsetzungsantrag habe er diese Gebührentatbestände übersehen und versehentlich die Gebühren für die Vertretung vor der Strafkammer nach den Nr. 4112 und 4114 VV RVG geltend gemacht. Diesen Antrag hat der Rechtspfleger mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Rechtsanwalt an sein einmal im Rahmen des § 14 RVG ausgeübtes Ermessen bei der Bestimmung der angefallenen Gebühr gebunden sei. Der Verteidiger habe auch keinen Gebührentatbestand übersehen. Die sofortige Beschwerde des Verteidigers hatte beim OLG keinen Erfolg:

„2. Der mit der sofortigen Beschwerde weiter verfolgte Auslagenanspruch besteht aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die der Senat auch der eigenen Entscheidung zugrunde legt, nicht,

Der Rechtsanwalt ist an sein nach § 14 Abs. 1 RVG einmal ausgeübtes Ermessen bei der Bestimmung der angefallenen Gebühr innerhalb des Gebührenrahmens gebunden. Denn die Ausübung des Ermessens ist Bestimmung der Leistung durch den Verteidiger und erfolgt gemäß § 315 Abs. 2 BGB durch Erklärung gegenüber dem Mandanten bzw. der Landeskasse. Die Bestimmung ist rechtsgestaltender Natur, ihre Abgabe somit Ausübung des Gestaltungsrechts. Da das Gestaltungsrecht durch seine Ausübung verbraucht ist, kann die Bestimmung, sobald die Erklärung gemäß § 130 Abs. 1 BGB durch Zugang wirksam geworden ist, nicht mehr geändert oder widerrufen werden. Sie ist damit auch für den Verteidiger als Bestimmenden bindend, es sei denn, er hat sich eine Erhöhung ausdrücklich und erkennbar vorbehalten, er ist über Bemessungsfaktoren getäuscht worden oder er hat einen gesetzlichen Gebührentatbestand übersehen (vgl. Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 24. Aufl. 2019, § 14 Rn. 4).

Mit der Geltendmachung der Kostenfestsetzung durch Antrag vom 12. Oktober 2018 war dem Verteidiger damit die Möglichkeit genommen, seinen Antrag „nachzubessern“, weil er einen entsprechenden Vorbehalt nicht mitgeteilt hat. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers liegt hier auch kein Übersehen eines gesetzlichen Gebührentatbestandes vor, weil er im Antrag vom 12. Oktober 2018 erkennbar entstandene Verfahrens- und Terminsgebühren – wenn auch fehlerhaft – geltend -gemacht hat. Eine Nachforderung käme nur bei irrtümlich nicht geltend gemachten Gebühren und Auslagen in Betracht, die in dem früheren Kostenfestsetzungsantrag überhaupt nicht enthalten waren. Hier hat der Beschwerdeführer jedoch lediglich bestimmte Umstände bei der Ausübung seines Bestimmungsrechts übersehen. Eine Abänderung des einmal ausgeübten Bestimmungsrechts, mit dem der Leistungsinhalt konkretisiert und unwiderruflich wurde, ist dann jedoch nicht mehr möglich (vgl. Mayer/Kroiß, RVG, 7. Aufl. 2018, § 14 Rn. 52 m.w.N.).

M.E. zieht das OLG die Grenze für Ausnahmen vom Verbot der Nachliquidation zu eng, wenn es darunter auch den hier vorliegenden Fall einordnet, in dem der Rechtsanwalt erkennbar von einer falschen Gebühr ausgegangen ist. Diesen Fall muss man m.E. dem gleichstellen, in dem der RA eine ihm zustehende Gebühr übersehen hat. Das ist etwas anderes, als wenn der Rechtsanwalt nachträglich innerhalb des Rahmens seine Gebühr anders bestimmen will. Gerade das war hier aber nicht der Fall. Denn der Kollege  hat auch im Rahmen der Nachliquidation die Mittelgebühren abgerechnet. Er hat nur eine andere Berechnungsgrundlage – nämlich die Schwurgerichtsgebühren anstelle der Strafkammergebühren – zugrunde gelegt. Das hat mit Ermessensausübung und Rechtsgestaltung m.E. nichts zu tun. Daher hätte hier die Nachfestsetzung erfolgen müssen. So gehen dem Kollegen rund 2.000 EUR verloren. Die Staatskasse wird es (mal wieder) freuen, den Kollegen nicht.