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Einziehung III: (Ganz) kleine Rechtsprechungsübersicht, oder: Weiterverkauf von BtM, Spesen, Entreicherung

entnommen openclipart.org

Und dann noch der Rest an Einziehungsentscheidungen aus meinem Blogordner, und zwar:

„Im Fall 2 der Urteilsgründe begegnet die Einziehungsanordnung durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Nach den Feststellungen des Landgerichts wurden dem Angeklagten im Fall 2 der Urteilsgründe 106 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 15 Prozent im Wert von 4.000 Euro geliefert, die er gewinnbringend weiterverkaufen wollte. Durch diese Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erlangte der Angeklagte Kokain. Das Landgericht hat einen dessen Wert entsprechenden Geldbetrag (4.000 Euro) nach §§ 73, 73c StGB eingezogen.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zutreffend hat der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, dass zum gewinnbringenden Weiterverkauf erlangte Betäubungsmittel nicht Taterträge im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB sind, sondern Tatobjekte, die nach § 33 Satz 1 BtMG iVm § 74 Abs. 2 StGB eingezogen werden können. Die Einziehung des Wertersatzes richtet sich dementsprechend nach § 74c StGB. Voraussetzung hierfür ist, dass das Tatobjekt dem Täter zur Tatzeit gehörte oder zustand. Werden Betäubungsmittel wie hier aber im Inland erworben, kann der Käufer wegen § 134 BGB kein Eigentum an den Drogen erlangen (BGH, Beschluss vom 9. November 2021 – 5 StR 244/21).

Das Urteil beruht auf dem Rechtsfehler (§ 337 Satz 1 StPO). Anders als in den übrigen Fällen ist im Fall 2 gerade nicht festgestellt, dass dem Angeklagten der Erlös aus einem etwaigen Weiterverkauf zugeflossen ist. Die Voraussetzungen einer Wertersatzeinziehung nach §§ 73, 73c StGB von 4.000 Euro als Mindestverkaufserlös liegen somit nicht vor. Wie vom Generalbundeanwalt beantragt, hat der Senat den Ausspruch über die Anordnung der Einziehung des Wertes daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO um 4.000 Euro reduziert.“

„Die Einziehungsentscheidung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Nach den Feststellungen erhielt die Angeklagte den Betrag von 1.500 Euro von einem der Hintermänner, um damit das für die Tatausführung erforderliche Fahrzeug anmieten und Übernachtungskosten bezahlen zu können.

Bei dieser Sachlage hat die Angeklagte den Geldbetrag – anders als es bei der erstrebten Teilhabe an der Tatbeute läge – nicht für die Taten, sondern für deren Durchführung erlangt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2010 – 4 StR 277/10; NStZ-RR 2011, 283, 284 mwN).

Derartige „Spesen“ unterliegen als Tatmittel der Einziehung nach § 74 Abs. 1 und § 74c Abs. 1 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juli 2002 – 3 StR 240/02; Urteil vom 25. Februar 1993 – 1 StR 808/92; BGHR StGB § 74 Abs. 1 Tatmittel 4). Die Einziehung des Tatmittels beziehungsweise dessen Wertes nach § 74c Abs. 1 StGB steht jedoch im pflichtgemäßen Ermessen des Tatgerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2020 – 6 StR 34/20). Eine solche Ermessensentscheidung hat das Landgericht – von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent – nicht getroffen.

Die zugehörigen Feststellungen können bestehen bleiben, weil sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO).“

1. § 459 Abs. 5 S. 1 StPO in der ab 01.07.2021 geltenden Fassung findet ab dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens auf Einziehungsentscheidungen Anwendung, auch wenn die der Einziehung zugrundeliegende Tat vor dem 01.07.2021 begangen wurde. Der Meistbegünstigungsgrundsatz aus § 2 Abs. 3 StGB ist auf § 459g Abs. 5 S. 1 StPO nicht anzuwenden (Anschluss OLG Stuttgart, Beschluss vom 20.12.2022, 4 Ws 514/22, und OLG Schleswig, Beschluss vom 07.07.2022, 2 Ws 63/22, sowie OLG Hamm, Beschluss vom 18.08.2022, 5 Ws 211/22, juris Rn. 19; entgegen OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.05.2022, 1 Ws 122/22, und Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 22.09.2022, 1 Ws 118/21).

2. Für die Einstellung der weiteren Vollstreckung der Einziehung des Wertersatzes wegen Unverhältnismäßigkeit ist es nicht ausreichend, dass das Erlangte nicht mehr im Vermögen des Täters vorhanden ist.

Gerichtsgebühren für die erfolglose Anhörungsrüge, oder: Altes oder neues Recht

Heute ist RVG- bzw. Gebührentag, also Entscheidungen, die mit Gebühren, Kosten und Auslagen zu tun haben. Und in dem Zusammenhang stelle ich heute zwei Entscheidungen vor, die sich mit etwas abgelegeneren Fragen befassen.

Das ist zunächst der BFH, Beschl. v. 16.12.2022 – X S 16/21 u.a. Der nimmt Stellung zur Frage, in welcher Höhe für eine nach dem 31.12.2020 bei Gericht eingegangene –ohne Erfolg gebliebene– Anhörungsrüge die Festgebühr festzusetzen ist. Altes Recht, also 60 EUR oder neuen Recht, also 66 EUR. Es geht um die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts für eine vom Kläger beabsichtigte Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein Urteil eines Finanzgerichts. Der entsprechende Antrag ist abgelehnt worden. Dagegen hat der  Antragsteller/Kläger Anhörungsrüge erhoben, die keinen Erfolg hatte. Die Anhörungsrüge ist nach dem 1.1.2021 eingegangen, also nach Wirksamwerden der Rechtsänderungen durch das KostRÄG 2021. Der BFH sagt: Anwendbar ist aber dennoch altes Recht:

„1. Für erfolglose Anhörungsrügen sieht das Kostenverzeichnis in Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) eine Festgebühr vor (vgl. Nr. 6400 des Kostenverzeichnisses zum GKG). Diese Festgebühr greift auch dann ein, wenn —wie vorliegend— mit der Anhörungsrüge ein Verfahren wegen PKH-Bewilligung fortgesetzt werden soll, das seinerseits gerichtsgebührenfrei ist (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, vgl. BFH-Beschlüsse vom 16.02.2006 ? VII S 2/06 , BFH/NV 2006, 1123, unter II.4.; vom 14.12.2006 ? VIII S 25/06 , BFH/NV 2007, 923, unter II.3., und vom 26.03.2014 ? XI S 1/14 , BFH/NV 2014, 1071, Rz 18).

2. Infolge der Änderung des GKG durch das Kostenrechtsänderungsgesetz 2021 vom 21.12.2020 —KostRÄG 2021— (BGBl I 2020, 3229) ist nach Nr. 6400 des Kostenverzeichnisses zum GKG ab dem 01.01.2021 eine Festgebühr in Höhe von 66 € anzusetzen (vgl. Art. 1 Abs. 2 Nr. 108 , Art. 13 Abs. 3 KostRÄG 2021 ), bis zum 31.12.2020 fiel eine Festgebühr von 60 € an.

3. Im Streitfall beträgt die Festgebühr noch 60 €. Dies ergibt sich aus § 71 Abs. 1 Satz 1 GKG , wonach die Kosten in Rechtsstreitigkeiten, die vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung anhängig geworden sind, nach dem bisherigen Recht erhoben werden. Der Antragsteller hat zwar die Anhörungsrüge X S 16/21 erst am 20.07.2021 beim BFH angebracht. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der PKH-Bewilligungsantrag, gegen dessen Ablehnung sich die vorliegende Anhörungsrüge richtet, bereits am 13.09.2019 beim BFH eingegangen ist.

a) Zwar hat der Senat Anhörungsrügen in der Vergangenheit als selbständige Verfahren der FGO und damit als eine Rechtsstreitigkeit i.S. des § 71 1 Satz 1 GKG angesehen und damit auf die Anhängigkeit der Anhörungsrüge abgestellt ( Beschlüsse vom 31.01.2014 ? X S 57/13 , BFH/NV 2014, 871, Rz 10, und vom 20.05.2014 ? X S 11/14 , BFH/NV 2014, 1754, Rz 13, m.w.N.). Diese Qualifikation als selbständiges Verfahren wird allerdings dem Wesen einer Anhörungsrüge nicht gerecht, die eine nachträgliche Selbstkontrolle des Gerichts und eine die Rechtskraft der bereits getroffenen Entscheidung beiseiteschiebende Fortsetzung des Verfahrens ermöglicht (so Rüsken inGosch, FGO § 133a Rz 11). Die Regelungen des § 133a FGO sind hierfür der Beleg: Nach dessen Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 FGO führt das Gericht bei begründeter Anhörungsrüge das Verfahren fort. Das Verfahren wird nach § 133a Abs. 5 Satz 2 FGO in die Lage zurückversetzt, in der es sich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung befand.

b) Zudem ist der Senat in einem Entschädigungsklageverfahren wegen überlanger Verfahrensdauer gemäß § 198 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) davon ausgegangen, dass eine sich an ein isoliertes Verfahren auf PKH-Bewilligung anschließende Anhörungsrüge ein Rechtsbehelf ist, der auf die Fortführung des ursprünglichen Verfahrens gerichtet ist ( Urteil vom 20.03.2019 ? X K 4/18 , BFHE 263, 498, BStBl II 2020, 16, Rz 36). Er hat damit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) bestätigt, nach der ein Anhörungsrügeverfahren kein selbständiges Verfahren ist, sondern dem Hauptsacheverfahren hinzugerechnet wird und somit Teil eines einheitlichen Gerichtsverfahrens i.S. von § 198 6 Nr. 1 GVG ist ( BGH-Urteil vom 21.05.2014 ? III ZR 355/13 , Neue Juristische Wochenschrift 2014, 2443, Rz 12). Nach Auffassung des Senats ist kein Grund erkennbar, den Begriff der Rechtsstreitigkeit i.S. von § 71 Abs. 1 Satz 1 GKG und den des einheitlichen Gerichtsverfahrens gemäß § 198 Abs. 6 Nr. 1 GVG in diesem Zusammenhang unterschiedlich auszulegen.

c) Aus alledem ergibt sich, dass der Senat —unter Aufgabe seiner in den Entscheidungen in BFH/NV 2014, 871 [BFH 31.01.2014 – X S 57/13] und BFH/NV 2014, 1754 [BFH 20.05.2014 – X S 11/14] vertretenen Auffassung— die vorliegende Anhörungsrüge als Teil eines einheitlichen Verfahrens (hier des unter dem Aktenzeichen pp. geführten PKH-Bewilligungsverfahrens) ansieht. Demzufolge ist nach § 71 1 Satz 1 GKG noch das bis zum 31.12.2020 gültige Kostenrecht anzuwenden. Nichts anderes ergibt sich aus § 71 Abs. 1 Satz 2 GKG . Danach kommt im Verfahren über ein Rechtsmittel, das nach dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung eingelegt worden ist, abweichend von Satz 1 das im Zeitpunkt seiner Einlegung geltende Recht zur Anwendung. Die Anhörungsrüge gemäß § 133a FGO ist aber mangels Devolutiv- und Suspensiveffekts kein Rechtsmittel, sondern lediglich ein subsidiärer Rechtsbehelf (vgl. Senatsurteil in BFHE 263, 498, BStBl II 2020, 16 [BFH 20.03.2019 – X K 4/18] , Rz 36; Bergkemper inHHSp, § 133a FGO Rz 3,8).“

Die Argumentation könnte auch in anderen Verfahren helfen.

BGH II: Einziehung, oder: Neues Abschöpfungsrecht gilt auch im Jugendstrafrecht

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Die zweite Entscheidung des Tages ist das BGH, Urt. v. 08.05.2019 – 5 StR 95/19, das der Kollege Deutscher bereits für den StRR aufbereitet hat, in dem demnächst seine Besprechung erscheinen wird. Der BGH hat in der Entscheidung zur Einziehung des Wertes von Taterträgen im Jugendstrafrecht (nach neuem Recht) Stellung genommen.

Zu der Entscheidung passen folgende Leitsätze:

  1. Nach der Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung zum 1.7.2017 sind die Regelungen der §§ 73, 73c StGB zur Einziehung bzw. Wertersatzeinziehung auch im Jugendstrafecht zwingendes Recht.
  2. Härtefälle wie etwa die Entreicherung des Angeklagten werden hinreichend durch die vollstreckungsrechtliche Härteklausel in § 459g Abs. 5 StPO erfasst.

Die Leitsätze sind „nicht amtlich“, sondern stammen vom Kollegen Deutscher, bei dem ich sie mir „geklaut“ habe. 🙂

Fahrverbot I: Neues Fahrverbot nach § 44 StGB im Altfall, oder: Milderes Gesetz?

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Der Tag heute ist ein Fahrverbotstag. Und ich eröffne ihn mit OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.03.2019 – 2 RVs 15/19 – zum (neuen) Fahrverbot nach § 44 StGB bzw. der Frage: Welches Recht ist in Altfällen anzuwenden? Neues oder altes Recht, was sich danach richtet, welches Recht das mildere Gesetz/Recht ist. Dazu das OLG:

„Nach § 44 Abs. 1 StGB (in der seit dem 24. August 2017 gültigen Fassung) kann ein Fahrverbot nunmehr auch bei nicht verkehrsbezogenen Straftaten verhängt werden. Die Anordnung eines Fahrverbots kommt namentlich in Betracht, wenn sie zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung erforderlich erscheint oder hierdurch die Verhängung einer Freiheitsstrafe oder deren Vollstreckung vermieden werden kann.

Zur Tatzeit am 25. Juni 2017 galt diese Regelung noch nicht. Bei der Frage des anwendbaren Rechts gilt das Meistbegünstigungsprinzip des § 2 Abs. 3 StGB. Dabei ist maßgeblich, welches Gesetz für den konkreten Fall die mildeste Beurteilung zulässt (vgl. BGH NStZ-RR 1999, 354; NStZ 2018, 652, 653).

Einerseits handelt es sich bei § 44 Abs. 1 StGB n.F. nicht um ein milderes Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB, soweit ein Fahrverbot in Kombination mit einer Geldstrafe verhängt werden kann, um auch außerhalb von Verkehrsdelikten zielgenau und spürbar auf den Täter einzuwirken. Dies gilt insbesondere für wirtschaftlich gut situierte Täter, die durch eine bloße Geldstrafe nicht in hinreichender Weise beeindruckt werden können.

Andererseits kommt § 44 Abs. 1 StGB n.F. der Charakter eines milderen Gesetzes zu, soweit durch die Anordnung eines Fahrverbots die Verhängung einer Freiheitsstrafe oder deren Vollstreckung vermieden werden kann. Mit dieser Zielrichtung kann sich die Neuregelung gerade im Anwendungsbereich des § 47 StGB durch Vermeidung einer kurzen Freiheitsstrafe oder deren Vollstreckung zugunsten des Angeklagten auswirken (vgl. BT-Drucksache 18/11272 S. 18, Schöch NStZ 2018, 15, 17). Um diese Konstellation geht es vorliegend, so dass der zur Tatzeit noch nicht geltende § 44 Abs. 1 StGB n.F. als milderes Gesetz anwendbar ist.

2. Aus der grundsätzlichen Anwendbarkeit folgt indes noch keine Erörterungspflicht in dem angefochtenen Urteil. Eine solche ist hier vielmehr zu verneinen.

Eine verfahrensrechtliche Erörterungspflicht bestand nicht. Abgesehen davon, dass § 267 Abs. 3 StPO ein Fahrverbot nicht erwähnt, hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht beantragt, ein Fahrverbot statt einer Freiheitsstrafe oder deren Vollstreckung zu verhängen. Er lässt vielmehr auch in der Revisionsbegründung offen, ob er überhaupt eine Fahrerlaubnis besitzt.

Auch war das Landgericht sachlich-rechtlich nicht gehalten, das Vorhandensein einer Fahrerlaubnis ggf. festzustellen und die Anordnung eines Fahrverbots zwecks Vermeidung einer kurzen Freiheitsstrafe oder deren Vollstreckung in dem Urteil zu erörtern.

Denn bei dem Angeklagten handelt es sich um einen Straftäter, der bereits mehrfach wegen massiver Gewaltdelikte (u. a. gefährliche Körperverletzung, Raub, räuberische Erpressung) vorbestraft ist. Zuletzt war er wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt worden. Wegen der Strafreste aus diesem Urteil und einer weiteren Verurteilung (ebenfalls wegen gefährlicher Körperverletzung) stand er zur Tatzeit unter laufender Bewährung, wobei er die vorliegend abgeurteilten Taten nur ca. drei Monate nach der Entlassung aus der Strafhaft begangen hat.

Das Fehlen einer Stellungnahme zur Frage der Anordnung eines Fahrverbots wäre nur dann ein sachlich-rechtlicher Mangel, wenn die Umstände des Falles eine solche Rechtsfolge nahegelegt hätten (vgl. zur Strafaussetzung: BGH NStZ 1986, 374; zum minder schweren Fall: BGH NStZ-RR 2010, 57). Daran fehlt es hier. Vielmehr liegt auf der Hand, dass ein Fahrverbot – den Besitz einer Fahrerlaubnis unterstellt – ungeeignet wäre, um auf den Angeklagten, bei dem eine Gewaltproblematik besteht, nachhaltig einzuwirken und dadurch die Verhängung einer Freiheitsstrafe oder deren Vollstreckung zu vermeiden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wie durch ein Fahrverbot die ungünstige Sozialprognose des zur Anwendung körperlicher Gewalt neigenden Angeklagten verbessert werden sollte. In der Strafhaft kann er hingegen spezialpräventiv an das Anti-Aggressionstraining anknüpfen, das bereits während seiner letzten Inhaftierung durchgeführt worden ist.“

Na ja, könnte man drum streiten.

Vermögensabschöpfung nach neuem Recht (Nr. 4142 VV RVG ?), oder: KG locuta, causa finita

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Die zweite Entscheidung kommt auch aus Berlin, und zwar vom KG. Das schließt mit dem KG, Beschl. v. 06.03.2019 – 1 Ws 31/18 – die Diskussion um den Anfall der zusätzlichen Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG nach dem neuen Vermögensabschöpfungsrecht ab. Darüber und über die dazu vorliegende Rechtsprechung, u.a. des LG Berlin (vgl. LG Berlin, Beschl. v. 13.04.2018 – (511 KLs) 255 Js 739/14 (11/17) und dazu Und nochmals: Einziehungsgebühr nach neuem Recht, oder: Aller guten Dinge sind drei mit weiteren Verweisen ) hatte ich ja auch berichtet. Das LG Berlin war davon ausgegangen, dass die Nr. 4142 VV RVG unter Anwendung des neuen Rechts in den §3 73 ff. StGB auch anfällt in den Fällen der früheren Rückgewinnungshilfe.

Die vorliegenden Entscheidungen der LG sind alle schon etwas älter 🙂 . Das KG hat sich ein wenig Zeit gelassen mit seiner Entscheidung, hat sich dann aber offenbar dazu „durchgerungen“ dem LG Berlin – zumindest im Ergebnis – zu folgen. Hier der Leitsatz der Entscheidung:

Die Verfahrensgebühr gem. Nr. 4142 VV-RVG entsteht auch dann, wenn der vor dem 1. Juli 2017 mit der Verteidigung beauftragte oder zum Pflichtverteidiger bestellte Rechtsanwalt zunächst nur Tätigkeiten zu entfalten hatte, die sich gegen vermögenssichernde Maßnahmen im Rahmen einer Rückgewinnungshilfe nach altem Recht (§§ 73 Abs. 1 Satz 2, 73a, 73b StGB a.F.) richteten.

Die Begründung des KG, die ein wenig von der des LG abweicht, überlasse ich dem Selbststudium. Ich denke mal, dass die Begründung dem Verteidiger letztlich egal ist. Entscheidend für die Geldbörse ist das, was hinten herasgekommen ist 🙂 .

Schönes vorgezogenes Osterei des KG 🙂 .