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Aufweichung beim Handyverbot, wirklich?, oder: Neue „Verteidigungsansätze“?

In ein paar anderen Blogs ist ja schon der OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.04.2016 – 4 Ss 212/16 – zur „Aufweichung“ des Handyverbots am Steuer (§ 23 Abs. 1a StVO) gelaufen. Ich war ein paar Tage unterwegs und kann ihn daher erst heute bringen.

In dem Verfahren ging es um eine Verurteilung eines Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs.1a StVO. Nach den Feststellungen des AG hielt der Betroffene bei einer Fahrt mit einem Kfz sein Mobiltelefon in der rechten Hand, während er über die Freisprechanlage telefonierte. Nach dem Start des Motors hatte sein Mobiltelefon über Bluetooth mit der Freisprecheinrichtung eine Verbindung hergestellt, so dass das nach der unwiderlegten Einlassung des Betroffenen bereits vor Fahrtantritt begonnene Telefonat über diese Anlage fortgeführt worden war. Nach der Verbindung mit der Freisprechanlage hatte der Betroffene vergessen, das Gerät abzulegen.

Das OLG hat hierin keinen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO (mehr) gesehen und den Betroffenen frei gesprochen. Der Leitsatz der Entscheidung:

„Ein Kraftfahrzeugführer, der während der Fahrt ein mit einer Freisprechanlage verbundenes Mobiltelefon in der Hand hält und über die Freisprechanlage telefoniert, verstößt nicht gegen das Verbot der Benutzung von Mobiltelefonen gemäß § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO, solange er keine weiteren Funktionen des in der Hand gehaltenen Geräts nutzt.“

Das OLG kommt zu dieser (überraschenden) Entscheidung durch den Hinweis auf den Wortlaut des § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO. Den habe das AG überdehnt.

„Danach darf ein Fahrzeugführer ein Mobil- oder Autotelefon nicht benutzen, wenn hierfür das Mobiltelefon oder der Hörer des Autotelefons aufgenommen oder gehalten werden muss. Die Regelung des § 23 Abs. 1a StVO wurde durch die Verordnung zur Neufassung der Straßenverkehrs-Ordnung (StVO) vom 6. März 2013 (BGBl. I 2013, S. 367) neu gefasst. Nach § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO in der bis zum 31. März 2013 geltenden Fassung war dem Fahrzeugführer die Benutzung eines Mobil- oder Autotelefons untersagt, wenn er hierfür das Mobiltelefon oder den Hörer des Autotelefons aufnimmt oder hält. Die – amtlich nicht begründete (BR-Drucks. 428/12) und wohl der sprachlichen Gleichbehandlung von Frauen und Männern in Rechtsvorschriften dienende (vgl. § 42 Abs. 5 Satz 2 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien) – Fassungsänderung bewirkte, dass der Kreis der tauglichen Tatobjekte durch die Formulierung „gehalten werden muss“ enger gezogen wird. Das Verbot erfasst nicht mehr die Benutzung jeglicher Mobilfunkgeräte, die der Fahrer hält, sondern bezieht sich nur auf Geräte, die zur Benutzung gehalten werden müssen.

Bis zu dieser Fassungsänderung war obergerichtlich hinreichend geklärt, dass unter „Benutzung“ im Sinne der genannten Vorschrift jegliche Nutzung der möglichen Funktionen eines Mobiltelefons zu verstehen ist, bei der das Gerät in der Hand gehalten wird (OLG Hamm, Beschlüsse vom 25. November 2002 – 2 Ss OWi 1005/02, NJW 2003, 912 f.; vom 1. Dezember 2012 – 5 RBs 4/12, juris Rn. 8; OLG Bamberg, Beschluss vom 27. April 2007 – 3 Ss OWi 452/2007, 3 Ss OWi 452/07, juris Rn. 8 f.; Burhoff, Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 3. Auflage, Rn. 1983, Heß in Burmann/Heß/Hühnermann, Straßenverkehrsrecht, 24. Auflage, § 23 Rn. 2a). An dieser am damaligen Wortlaut orientierten Auslegung der Norm kann infolge der sprachlichen Neufassung, nach der sich das Verbot nur noch auf Geräte bezieht, die zur Benutzung in der Hand gehalten werden müssen, nicht mehr in vollem Umfang festgehalten werden. Der Benutzung einer Freisprecheinrichtung wohnt gerade inne, dass beide Hände für die eigentliche Fahraufgabe zur Verfügung stehen (BR-Drucks. 599/00, S. 18). Die Verwendung eines Mobiltelefons über Bluetooth ist also keine „Benutzung“ im Sinne von § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO, wenn der Fahrzeugführer dazu den Telefonhörer nicht aufnehmen oder halten muss (Burhoff, aaO, Rn. 1977).“

Nun, ich habe so meine Bedenken, ob das richtig ist. Auch der Kollege Dr. Deutscher, der die Entscheidung für unseren VRR aufbereitet hat, hat sie, wenn er ausführt:

„Angesichts dessen ist das Wortlautargument des OLG nur auf den ersten Blick überzeugend. Denn mit der Änderung von „hält“ zu „gehalten werden muss“ durch die Neufassung der StVO zum 1.4.2013 hat der Verordnungsgeber erkennbar keine sachliche Änderung beabsichtigt. Die Neufassung diente in erster Linie der Korrektur der sog. Schilderwaldnovelle (Stichwort: Zitiergebot, BR-Drucks. 428/12, S. 108 ff.; näher dazu Deutscher VRR 2013, 129). Die besagte Änderung des § 23 Abs. 1a StVO ist an keiner Stelle der Begründung dokumentiert (einschlägig wäre BR-Drucks. 428/12, S. 130). Entgegen den Ausführungen des OLG widerspricht dessen Ansicht auch dem Zweck der Vorschrift, dass beide Hände für die Bewältigung der Fahraufgabe frei bleiben sollen, um eine Ablenkung vom Verkehrsgeschehen zu verhindern. Denn genau das ist in der vorliegenden Konstellation nicht der Fall. Da zudem der ohnehin weit ausgelegte Begriff der Benutzung des Mobiltelefons aufgrund des Bezugs zu einem Kommunikationsvorgang (näher Burhoff, Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 4. Aufl. 2012, Rn. 3045 ff. m.Nw.) hier erfüllt ist, spricht einiges dafür, ungeachtet der Neufassung hier einen Verstoß anzunehmen. Die Nutzung einer Freisprechanlage während der Fahrt ohne Aufnehmen oder Halten des Telefons bliebe hiernach erlaubt (OLG Bamberg NJW 2008, 599 = VRR 2008, 35 [Burhoff])., mit Aufnehmen oder Halten verboten. Die Ansicht des OLG würde demgegenüber Schutzbehauptungen ermöglichen.“

Ich denke mal, dass die Frage nach diesem Beschluss die OLG-Rechtsprechung beschäftigen wird. Und wahrscheinlich wird das Problem dann (irgendwann) vom BGH aufgrund einer Vorlage (“ 121 Abs. 2 GVG) entschieden werden (müssen).

Ist die Auffassung des OLG richtig bzw. machen die anderen OLG das mit, wird die Geschichte des § 23 Abs. 1a StVO neu geschrieben werden müssen. Dann tun sich neue Probleme und/oder (ungeahnte) Verteidigungsansätze auf, denn man müsste dann ja immer (auch) fragen: „Musste“ das Handy, das in der Hand gehalten wurde, auch tatsächlich in der Hand gehalten werden?.

Nachtrag: Bitte nicht irritiert sein, dass das OWi-Handbuch beim Kollegen Dr Deutscher in der 4. Auflage zitiert wird, beim OLG aber in der 3. Auflage. Richtig ist das Zitat bei Deutscher. Das OLG hat es offenbar noch nicht geschafft, sich die aktuelle 4. Auflage anzuschaffen. 🙂

Laden des Mobiltelefons beim Fahren, oder: Berührt, geführt

Schon wieder Handy? Ja, schon wieder. Im Moment gibt es dazu eben eine ganze Reihe von Entscheidungen. So dann jetzt hier den OLG Oldenburg, Beschl. v. 07.12.2015 – 2 Ss (OWi) 290/15, über den ja auch schon andere Blogs berichtet haben. Ich warte nur eben gerne auf den Volltext. Und der liegt jetzt vor.

Im Beschluss bzw. im zugrunde liegenden AG-Urteil ganz kurze Feststellungen: Der Betroffene fährt mit seinem LKW auf einer BAB, wobei er wissentlich und willentlich sein Mobiltelefon in der Hand hält, um es mit einem Ladekabel im Fahrzeug zum Laden anzuschließen. Das AG verurteilt wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO. Und das OLG hält das:

„Das Amtsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die von ihm getroffenen Feststellungen die Annahme eines Verstoßes des Betroffenen gegen § 23 Abs. 1 a Satz 1 StVO rechtfertigen. Danach darf derjenige, der ein Fahrzeug führt, ein Mobil- oder Autotelefon nicht benutzen, wenn hierfür das Mobiltelefon oder der Hörer des Autotelefons aufgenommen oder gehalten werden muss.

In der Rechtsprechung ist mittlerweile eine Vielzahl von Fallgestaltungen dahingehend untersucht worden, ob sie tatbestandsmäßig im Sinne der vorgenannten Vorschrift sind.

Soweit ersichtlich ist dies allerdings für den hier festgestellten Sachverhalt, nämlich Halten des Mobiltelefons in der Hand, um es mit einem Ladekabel zum Laden anzuschließen, noch nicht der Fall.

Auch das vom Amtsgericht festgestellte Verhalten ist tatbestandsmäßig.

Nach der Begründung zur Einführung der Vorschrift des § 23 Abs. 1 a StVO (abgedruckt bei Henschel/König/Dauer-König, Straßenverkehrsrecht, 43. Auflage, § 23 StVO, Rd.-Nr. 4) soll durch diese Norm gewährleistet sein, dass der Fahrzeugführer während der Benutzung des Mobil- oder Autotelefons beide Hände für die Bewältigung der Fahraufgabe frei hat. Die Benutzung schließe neben dem Gespräch im öffentlichen Fernsprechnetz sämtliche Bedienfunktionen, wie das Anwählen, die Versendung von Kurznachrichten oder das Abrufen von Daten im Internet ein.

Das OLG Düsseldorf (NStZ-RR 2007, 92) hat ausgeführt, dass seinem Wortsinn nach der Begriff der Benutzung erfordere, dass die Handhabung des Mobiltelefons einen Bezug zu einer der Funktionen des Gerätes aufweisen müsse.

Das OLG Hamm (NJW 2007, 1078) hat ausgeführt, dass unter § 23 Abs. 1 a StVO auch falle, wenn während der Fahrt der Telefonhörer eines Autotelefons aufgenommen und die Telefonkarte hin- und hergeschoben werde, um das Autotelefon funktionsfähig zu machen.

Unter das Verbot des § 23 Abs. 1 a StVO fallen nämlich auch Tätigkeiten, die (nur) die Vorbereitung der Nutzung gewährleisten sollen, da es sich auch dabei um bestimmungsmäßige Verwendung bzw. deren Vorbereitung handele (OLG Hamm NZV 2007, 483).

Der Senat stimmt dem Amtsgericht zu, dass das Aufladen eines Mobiltelefons dazu dient, es auch tatsächlich mobil zum Telefonieren einsetzen zu können.

Nur mit einem geladenen Akku können die eigentlichen Funktionen eines Mobiltelefons genutzt werden.

Wenn ein Betroffener zur Vorbereitung einer derartigen Nutzung deshalb das Mobiltelefon aufnimmt, handelt er tatbestandsmäßig. Eine derartige Handhabung unterscheidet sich nämlich von einem bloßen Aufheben und Umlagern eines Handys, da dieses keinen Bezug zu einer der Funktionen des Gerätes aufweist (in diesem Sinne OLG Düsseldorf, NStZ-RR 2007, 92).“

Zu der Problematik hat es wirklich noch keine Entscheidung gegeben. Aber ganz konsequent ist das OLG nicht. Denn m.E. tut sich ein Widerspruch auf zu den Entscheidungen, in den das Handy im Pkw nur verlegt wird. Auch das dient letztlich einer Nutzung, die irgendwann stattfindet. Aber die Tendenz in der Rechtsprechung ist unverkennbar. Wenn man nur an Nutzung des Handys denkt, ist es schon ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO. Das ist ein wenig wie der Satz, den alle Richter kennen, wenn es um die Zuständigkeit geht: Berührt geführt.

Hauptsache die OLG-Richter halten sich immer an diese strengen Vorgaben. 🙂

Vollzug: Es gibt kein „Zimmer“ mit Telefon….

Ganz gut zum gestern vorgestellten OLG Hamm, Beschl. v. 15.09.2015 – 1 Vollz (Ws) 401/15 (vgl. dazu Der Gefangene darf mit seinem Verteidiger telefonieren, oder: Es geht nicht um das Ob, sondern um das Wie) passt dann der KG, Beschl. v. 10.11.2015 – 5 Ws 120/15 Vollz -, den ich gestern übersandt bekommen habe. Es geht um die Rechtsbeschwerde eines Untergebrachten, der in der Unterbringung (im KrankenhausI ein Mobiltelefon besitzen und benutzen wollte. Die StVK hatte das abgelehnt, das KG hat sich dem angeschlossen.

Dazu dann folgende (amtlichen) Leitsätze:

Der Besitz und die dadurch mögliche Benutzung eines Mobiltelefons gefährden sowohl in einer geschlossenen als auch in einer offenen Justizvollzugsanstalt generell die Sicherheit und Ordnung der Anstalt in einem Maße, das es ausschließt, einzelnen Gefangenen aufgrund einer auf deren Persönlichkeit zugeschnittenen individuellen Prüfung die Verwendung eines Handys innerhalb der Anstalt zu erlauben.

Es ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, diese abstrakte Gefahr unterschiedlich zu beurteilen, je nach dem, ob sich der Betroffene in Untersuchungshaft oder im Straf- oder Maßregelvollzug befindet.

Was die „Bild“-Zeitung so alles weiß: „Fahrer können sich mit Smartuhr strafbar machen“ (?)

entnommen wikimedia.org
Urheber Jojoball89

Auf BILD.de ist vor einigen Tagen unter der Überschrift:“Apple Watch & Co. im Straßenverkehr Fahrer können sich mit
Smartuhr strafbar machen“ ein Beitrag erschienen, in dem es u.a. hieß:

Wer beim Autofahren mit seiner Smartwatch telefoniert oder schreibt – und dabei von der Polizei erwischt wird – muss Strafe zahlen. Wer ausschließlich die Uhr-Funktion nutzt, dem drohe aber keine Geldstrafe.

Das sagte ein Pressesprecher der Polizei Berlin am Freitag der BILD.

„Benutzt der Fahrer das Gerät ähnlich wie ein Mobiltelefon oder bedient die Programme, dann ist das unzulässig im Sinne der Vorschriften“, sagte der Sprecher. Dem Fahrer drohe dann eine Geldstrafe in Höhe von 60 Euro und ein Punkt in Flensburg.“

Na, da war ich dann aber doch ein wenig erstaunt. Nicht darüber, dass eine Geldstrafe“ droht – wenn überhaupt bei einem Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO, um den es dann wohl gehen soll eine Geldbuße, aber solche „Kleinigkeiten“ werden in der Berichterstattung eh meist übersehen. Nein, erstaunt darüber, dass die „Polizei Berlin“ – wer immer das ist – offenbar davon ausgeht, dass bei der Benutzung einer „Smart-Uhr“ beim Führen eines Kraftfahrzeuges die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1a StVO erfüllt sind.

Da muss man sich dann aber bitte auch mal die Vorschrift ansehen und schauen, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen.

Tut man das, stößt man als erstes auf den Begriff des „Mobil- oder Autotelefons“. Und schon da hängt es bei mir. Denn entscheidendes Merkmal für ein Telefon ist – so wenigstens bisher die Literatur und Rechtsprechung ist -, dass es dem Benutzer die Möglichkeit gibt, durch Übermittlung von Tönen mit einem anderen in Echtzeit zu kommunizieren. Ist das mit einem Gerät nicht möglich, greift § 23 Abs. 1a StVO nicht ein. Deshalb fallen ja auch z.B. Geräte wie ein iPOD, mit denen man nur über eine Internetverbindung ggf. telefonieren kann, nicht unter den Begriff des Mobiltelefons i.S. des § 23 StVO (AG Waldbröl, Urt. v. 31.10.2014 – 44 OWI-225 Js 1055/14-121/14 und dazu: Ist ein iPod ein Mobiltelefon?).Und vom Wortlaut der Vorschrift -„…..telefon“ passt es auch nicht.

Aber selbst wenn: Nach § 23 Abs. 1a StVO muss das Mobiltelefon „aufgenommen oder gehalten werden“. Und? Nun ich nehme die Smartwatch nicht auf und halte sie auch nicht i.S. der Vorschrift, sondern ich habe die Smartwatch im Zweifel wie eine Armbanduhr am Arm. M.E. verlassen wir da also den Anwendungsbereich der Vorschrift und es wird eine Analogie zu Lasten des Betroffenen. Die Diskussion hatten wir schon beim OLG Stuttgart, Beschl. v. 16.06.2008 – 1 Ss 187/08 und der Frage des Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO bei Benutzung eines Mobiltelefons unter Verwendung der Blue-Tooth-Funktion und eines Earsets.

Also: Liebe (?) Bildzeitung und „Polizei Berlin“: (M..E.) liegen die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1a StVO nicht vor. Aber das wird dann sicherlich bald ein AG entscheiden müssen und dann das entsprechende OLG. Wahrscheinlich das AG Berlin-Tiergarten und das KG, wenn die „Polizei Berlin“ ernst macht und denjenigen, den sie beim „Benutzen“ einer Smartwatch während des Autofahrens erwischt, mit einer „Geldstrafe“ bestraft. 🙂

Das Handy als Navi – ggf. erlaubt

„Autofahrer dürfen kein Handy halten, aber darauf tippen – sofern es in einer Halterung steckt.“ So beginnt das „Interview“, das ich vor einiger Zeit der Zeitschrift „Finanztest“ gegeben habe und das man nicht nur in Heft 6/2015, Seite 11, sondern auch im Internet unter: „Handynutzung im Auto: Tippen auf dem Display erlaubt? “ nachlesen kann.

Die im Beitrag erwähnte Entscheidung des OLG Stuttgart ist der OLG Stuttgart, Beschl. v. 16.06.2008 – 1 Ss 187/08, der (natürlich 🙂 ) auch auf meiner Homepage steht.

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.