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Für BVB-Fans (und andere), oder: Immer schön auf dem Gehweg bleiben

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Das kommende Wochenende ist “fußballbundesligafrei” oder besser: Es ist Länderspielpause. Aber dennoch bringe ich heute schon mal als Vorbereitung auf das dann folgende Wochenende das AG Dortmund, Urt. v. 10.01.2017 – 729 OWi-256 Js 2380/16-11/17, das für die Borussiafans von Interesse sein könnte (aber nicht nur für die 🙂 ). Die sind zwar am nächsten Bundesligawochenende, wenn ich es richtig sehe, nebenan zum “Derby” auf Schalke, aber: Man kann sich ja schon mal vorbereiten 🙂 .

Verurteilt worden ist vom AG ein BVB-Fan. Im Grunde ergibt sich alles weitere aus dem Leitsatzvorschlag des AG:

“Ein Fußballfan, der auf der Fahrbahn zum Fußballspiel läuft, begeht auch dann eine Ordnungswidrigkeit nach §§ 25 Abs. 1, 49 StVO, 24 StVG, wenn die Polizei um Verkehrsunfälle und Verletzungen von Personen zu vermeiden, mit Polizeifahrzeugen hinter den in einem Pulk laufenden Fußballfans hinterherfährt und dafür sorgt, dass andere Fahrzeuge von Verkehrsteilnehmern, die die fragliche Straße befahren wollten, nicht schneller als die in Schrittgeschwindigkeit fahrenden Polizeifahrzeuge die Straße entlangfahren konnten.

Ohne Feststellungen zu hierdurch behinderten weiteren Verkehrsteilnehmer kann aber die Geldbuße wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 StVO nicht erhöht werden.

Es kann davon ausgegangen werden, dass ein Fußballfan, der regelmäßig zu Fußballbundesligaspielen gehen und den Eintritt hierfür bezahlen kann, auch bei den beengten wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen durchaus in der Lage ist, 5,00 € Geldbuße für eine anlässlich eines Fußballspiels begangene Ordnungswidrigkeit zu zahlen.”

Ich frage mich, warum man nicht einfach die An- und Abmarschstraße sperrt. Das wäre wahrscheinlich weniger Aufwand als im Urteil beschrieben und würde sicherlich auch das AG entlasten 🙂 .

Das Mobiltelefon auf dem Weg zur Ladeschale, oder: Keine Benutzung

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Verstöße gegen § 23 Abs. 1a StVO – also Stichwort: Mobiltelefon – sind immer wieder interessant, vor allem auch deshalb, weil es sich m.E. bei dieser Vorschrift um eine der am wenigsten beachteten Vorschriften der StVO handelt. Mit Interesse habe ich daher das AG Landstuhl, Urt. v. 06.02.2017 – 2 OWi 4286 Js 12961/16 – gelesen, das einen solchen Verstoß bzw. den Vorwurf, gegen § 23 Abs. 1a StVO verstoßen zu haben, zum Gegenstand hat. Und: Das AG hat frei gesprochen.

Eingelassen hatte sich der Betroffene gegenüber dem Vorwurf, dass er angegeben hatte, “sein in der Frontablage liegendes, mit dem Freisprechsystem verbundenes Handy aufgenommen und in Richtung Mittelkonsole bewegt zu haben, um es dort in die Ladeschale zu stecken. Er habe keine Funktion des Telefons benutzt. Dies habe er auch den Beamten mitgeteilt.”

Auf Grund der Beweislage musste das AG von dieser Einlassung ausgehen. Es hat das Verhalten des Betroffenen nicht als Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVo angesehen, als nicht als “Benutzung” i.S. dieser Vorschrift:

“Es verbleibt damit einzig bei der Einlassung des Betroffenen. Diese hat das Gericht rechtlich zu würdigen. Das Gericht ist dabei der Ansicht, dass die zugestandene Handlung des Betroffenen kein tatbestandmäßiges Verhalten im Sinne des § 23 Abs. 1a StVO darstellt.

Das Gericht hält die anders lautende Entscheidung des OLG Oldenburg (OLG Oldenburg, Beschluss vom 07.12.2015 – 2 Ss OWi 290/15 – juris) für nicht belastbar. Denn die dort vorgenommene Auslegung beinhaltet eine unzulässige Erweiterung des Tatbestands (vgl. auch Krenberger, jurisPR-VerkR 11/2016 Anm. 4).

Die mittlerweile variantenreiche Rechtsprechung zum „Benutzen“ im Sinne der Norm kann in den einschlägigen Kommentaren nachvollzogen werden (Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, § 23 StVO Rn. 32; Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, § 23 StVO Rn. 22a; NK-GVR/Krenberger, § 23 StVO Rn. 12 f.). Maßgeblich ist bislang stets der Bezug zu den Telefonfunktionen, auch wenn inzwischen eine Wortlautänderung der Norm („…gehalten werden muss“) in manchem Fall zu abweichenden Ergebnissen führen könnte.

Es muss hier zuerst eine Abgrenzung von der Rechtsprechung erfolgen, die die bloße Ortsveränderung des Telefons nicht unter die Norm subsumiert (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 27.01.2014 – 1 SsRs 1/14 – Krenberger, jurisPR-VerkR 21/2014 Anm. 6). Das OLG Oldenburg setzt das Aufladen des Telefons mit der Nutzung der Funktionen des Telefons gleich. Das ist rechtlich jedoch nicht geboten. Denn mit dem gleichen Argument könnte man auch die Ortsveränderung tatbestandsmäßig erfassen, da ja der neue Ablageort einen einfacheren Zugriff auf das Telefon und seine Funktionen böte. Zudem würde so die Norm zum Einfallstor für gesinnungsstrafrechtliche Tendenzen, da man ja dem Betroffenen unterstellt, er würde das Telefon noch im Fahrzeug benutzen wollen – und das auch noch in widerrechtlicher Weise. Wenn er aber z.B. ein Headset verwendet, darf er telefonieren, ebenso bei Nutzung der Freisprechanlage, dann sogar mit dem Telefon in der Hand, so das OLG Stuttgart (Beschl. v. 25.04.2016 – 4 Ss 212/16 – jurisPR-VerkR 15/2016 Anm. 3). Dies unterscheidet den vorliegenden Fall auch von der Entscheidung des OLG Hamm (OLG Hamm, Beschl. v. 20.04.2007 – 2 Ss OWi 227/07): das dort thematisierte Verschieben der SIM-Card, um überhaupt ein Funktionieren zu ermöglichen, ist etwas ganz anderes als die hier festgestellten Umstände. Das OLG Oldenburg nimmt mit seiner Entscheidung eine unzulässige Erweiterung des Tatbestands vor, da eine Auslegung gerade nicht durchgeführt wurde, sondern eine am Schutzzweck der Norm angelegte Wortlauterweiterung vorgenommen wird. Das aber ist eine Analogie (vgl. zur Unterscheidung Fischer, StGB, § 1 Rn. 10 ff.), und eine solche ist zum Nachteil des Betroffenen unzulässig.”

M.E. zutreffend. Die “Ladekabelentscheidung” des OLG hatte ich hier im Blog ja auch schon vorgestellt und dazu kritisch angemerkt (vgl. Laden des Mobiltelefons beim Fahren, oder: Berührt, geführt). Man muss m.E. schon aufpassen, dass man den Anwendungsbereich der Norm nicht zu weit ausdehnt, um nicht verfassungsrechtliche Probleme zu bekommen. Das gilt m.E. z.B. auch für das AG Lüdinghausen, Urt. v. 17.02.2014 – 19 OWi-89 Js 86/14-14/14 (dazu: Amtsgerichtliches „obiter dictum“, oder: Warum?). In dem Urteil ist das AG von Benutzung i.S. des § 23 Abs. 1a StVO ausgegangen, wenn der Betroffene ein auf der Ablage vor der Windschutzscheibe seines Kfz liegendes Handy, welches aufblendet und hierdurch anzeigt, dass der Akku aufgeladen werden muss, wegen der Blendung beim Fahren in die Hand nimmt, darauf schaut und es dann zur Seite legt um eine weitere Blendung zu vermeide. Was hat das mit Benutzung i.S. des § 23 Abs. 1a StVO zu tun?

Headset-Nutzung ist kein Handyverstoß, oder: Passt.

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Und dann im Anschluss an den telefonierenden Fußgänger und das OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.04.2016 – 1 U 164/15 – (vgl. dazu Fußgänger durch Telefonieren abgelenkt: Alleinhaftung) noch eine bußgeldrechtliche Entscheidung – wir wollen es ja mit dem Zivilrecht nicht übertreiben, die sich auch mit dem Mobiltelefon befasst – und zwar mal wieder § 23 Abs. 1a StVO. Es ist der OLG Hamm, Beschl. v. 07.07.2015 – 1 RBs 109/15, der eine Frage aufgreift, die auch schon das OLG Stuttgart im Jahr 2008 entschieden hat. Nämlich – so der Leitsatz:

“Die Benutzung eines Inohr-Headsets, welches anstelle eines Mobiltelefons oder Hörers eines Autotelefons benutzt und während der Fahrt gehalten wird, erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1a StVO.

In der Entscheidung leider kein Hinweis auf die “neue” Formulierung des § 23 Abs. 1a StVO. Aber: Die hätte hier aber auch keine Schwierigkeiten gemacht. Denn festgestellt war zu der Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a stVO:

Am 05.01.2014 um 15:05 Uhr befuhr der Betroffene mit einem Taxi der Marke VW, Kennzeichen pp., die X Straße in T. Währenddessen benutzte er als Führer eines Kraftfahrzeuges verbotswidrig ein Mobil- oder Autotelefon, indem er per Druck auf einen entsprechenden Knopf seines Inohr-Headsets das Gespräch annahm und das Inohr-Headset, dessen Halterung defekt war, mit der Hand an sein Ohr hielt, um zu telefonieren.“

Kein Handyverstoß, oder: An der Einlassung kam das AG nicht vorbei

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Und nach den beiden Entscheidungen von “ganz oben” (vgl. BVerfG, Beschl. v.  17.05.2016- 1 BvR 257/14  und 1 BvR 2150/14 und dazu „A.C.A.B.“ – das ist nicht automatisch eine Beleidigung) nun etwas vom anderen Ende des Instanzenzugs, nämlich eine amtsgerichtliche Entscheidung. Es handelt sich um den AG Heidelberg, Beschl. v. 27.06.2016 – 16 OWi 530 Js 9916/16, in dem das AG ein Verfahren wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO nach § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt hat:

“hat das Amtsgericht Heidelberg durch den Richter am Amtsgericht am 27.06.2016 beschlossen:

  1. Das Verfahren gegen den Betroffenen pp. wird nach § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt. Das Gericht geht zwar nach Aktenlage davon aus, dass eine Ordnungswidrigkeit begangen wurde, eine Ahndung der Ordnungswidrigkeit in diesem Fall erscheint aber nicht zwingend geboten.

  2. Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens. Der Betroffene trägt seine eigenen Auslagen gemäß §§ 467 Abs. 4. 467 a StPO selbst.

Auf den ersten Blick nichts Besonderes, aber interessant im Hinblick auf die Einlassung des Betroffenen. Die lautete in einem Antrag auf Entbindung nach § 73 Abs. 2 OWiG:

“…..den Betroffenen von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung zu entbinden,

Begründung:

Der Betroffene äußert sich wie folgt zur Sache:

Ich habe am 21.01.2016 um 10:46 in Heidelberg. Dossenheimer Landstraße/Zum Steinberg nördliche Richtung das Fahrzeug PKW BMW ppppp. geführt.

Hierbei hielt ich mein Mobiltelefon in der rechten Hand, während ich über die im Auto eingebaute Freisprechanlage meinem Telefonpartner zuhörte. Dieses Telefonat begann bereits vor Fahrantritt, nachdem ich mein Fahrzeug gestartet hatte, hat sich mein Mobiltelefon über Bluetooth mit der Freisprecheinrichtung eine Verbindung hergestellt, so dass ich das Telefonat über die Freisprechanlage fortgeführt habe. Nachdem sich das Mobiltelefon mit der Freisprechanlage verbunden hatte, hatte ich jedoch -aus mir nicht mehr nachvollziehbaren Gründen- das Mobiltelefon nicht abgelegt, sondern einfach weiter in der Hand gehalten. Weitere bzw. andere Funktionen meines Mobiltelefons habe ich nicht benutzt, sondern nur dem Anrufer zugehört.”

Der Leser stutzt. Ja, richtig. Kommt bekannt vor. Ja und das ist es auch. Das ist nämlich die Umsetzung des OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.04.2016 – 4 Ss 212/16 (vgl. dazu Aufweichung beim Handyverbot, wirklich?, oder: Neue „Verteidigungsansätze“?).

Ich bin mir allerdings nicht sicher, was das AG meint mit: “Das Gericht geht zwar nach Aktenlage davon aus, dass eine Ordnungswidrigkeit begangen wurde, eine Ahndung der Ordnungswidrigkeit in diesem Fall erscheint aber nicht zwingend geboten.” Warum denn nicht? Sieht man es so wie das OLG Stuttgart, dann musste frei gesprochen werden. Oder sieht man es anders, dann hätte verurteilt werden können. Klare Kante wäre angesagt gewesen, schon allein wegen der Kostenentscheidung. Aber wie hatte der Kollege Lehn aus Heidelberg, der mir die Entscheidung übersandt hat, angemerkt: “PS: Mit Freisprüchen ist das in Heidelberg “schwierig”.” 🙂

Aufweichung beim Handyverbot, wirklich?, oder: Neue “Verteidigungsansätze”?

© Urheber: Ideenkoch - Fotolia.com

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In ein paar anderen Blogs ist ja schon der OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.04.2016 – 4 Ss 212/16 – zur “Aufweichung” des Handyverbots am Steuer (§ 23 Abs. 1a StVO) gelaufen. Ich war ein paar Tage unterwegs und kann ihn daher erst heute bringen.

In dem Verfahren ging es um eine Verurteilung eines Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs.1a StVO. Nach den Feststellungen des AG hielt der Betroffene bei einer Fahrt mit einem Kfz sein Mobiltelefon in der rechten Hand, während er über die Freisprechanlage telefonierte. Nach dem Start des Motors hatte sein Mobiltelefon über Bluetooth mit der Freisprecheinrichtung eine Verbindung hergestellt, so dass das nach der unwiderlegten Einlassung des Betroffenen bereits vor Fahrtantritt begonnene Telefonat über diese Anlage fortgeführt worden war. Nach der Verbindung mit der Freisprechanlage hatte der Betroffene vergessen, das Gerät abzulegen.

Das OLG hat hierin keinen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO (mehr) gesehen und den Betroffenen frei gesprochen. Der Leitsatz der Entscheidung:

“Ein Kraftfahrzeugführer, der während der Fahrt ein mit einer Freisprechanlage verbundenes Mobiltelefon in der Hand hält und über die Freisprechanlage telefoniert, verstößt nicht gegen das Verbot der Benutzung von Mobiltelefonen gemäß § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO, solange er keine weiteren Funktionen des in der Hand gehaltenen Geräts nutzt.”

Das OLG kommt zu dieser (überraschenden) Entscheidung durch den Hinweis auf den Wortlaut des § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO. Den habe das AG überdehnt.

“Danach darf ein Fahrzeugführer ein Mobil- oder Autotelefon nicht benutzen, wenn hierfür das Mobiltelefon oder der Hörer des Autotelefons aufgenommen oder gehalten werden muss. Die Regelung des § 23 Abs. 1a StVO wurde durch die Verordnung zur Neufassung der Straßenverkehrs-Ordnung (StVO) vom 6. März 2013 (BGBl. I 2013, S. 367) neu gefasst. Nach § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO in der bis zum 31. März 2013 geltenden Fassung war dem Fahrzeugführer die Benutzung eines Mobil- oder Autotelefons untersagt, wenn er hierfür das Mobiltelefon oder den Hörer des Autotelefons aufnimmt oder hält. Die – amtlich nicht begründete (BR-Drucks. 428/12) und wohl der sprachlichen Gleichbehandlung von Frauen und Männern in Rechtsvorschriften dienende (vgl. § 42 Abs. 5 Satz 2 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien) – Fassungsänderung bewirkte, dass der Kreis der tauglichen Tatobjekte durch die Formulierung „gehalten werden muss“ enger gezogen wird. Das Verbot erfasst nicht mehr die Benutzung jeglicher Mobilfunkgeräte, die der Fahrer hält, sondern bezieht sich nur auf Geräte, die zur Benutzung gehalten werden müssen.

Bis zu dieser Fassungsänderung war obergerichtlich hinreichend geklärt, dass unter „Benutzung“ im Sinne der genannten Vorschrift jegliche Nutzung der möglichen Funktionen eines Mobiltelefons zu verstehen ist, bei der das Gerät in der Hand gehalten wird (OLG Hamm, Beschlüsse vom 25. November 2002 – 2 Ss OWi 1005/02, NJW 2003, 912 f.; vom 1. Dezember 2012 – 5 RBs 4/12, juris Rn. 8; OLG Bamberg, Beschluss vom 27. April 2007 – 3 Ss OWi 452/2007, 3 Ss OWi 452/07, juris Rn. 8 f.; Burhoff, Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 3. Auflage, Rn. 1983, Heß in Burmann/Heß/Hühnermann, Straßenverkehrsrecht, 24. Auflage, § 23 Rn. 2a). An dieser am damaligen Wortlaut orientierten Auslegung der Norm kann infolge der sprachlichen Neufassung, nach der sich das Verbot nur noch auf Geräte bezieht, die zur Benutzung in der Hand gehalten werden müssen, nicht mehr in vollem Umfang festgehalten werden. Der Benutzung einer Freisprecheinrichtung wohnt gerade inne, dass beide Hände für die eigentliche Fahraufgabe zur Verfügung stehen (BR-Drucks. 599/00, S. 18). Die Verwendung eines Mobiltelefons über Bluetooth ist also keine „Benutzung“ im Sinne von § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO, wenn der Fahrzeugführer dazu den Telefonhörer nicht aufnehmen oder halten muss (Burhoff, aaO, Rn. 1977).”

Nun, ich habe so meine Bedenken, ob das richtig ist. Auch der Kollege Dr. Deutscher, der die Entscheidung für unseren VRR aufbereitet hat, hat sie, wenn er ausführt:

“Angesichts dessen ist das Wortlautargument des OLG nur auf den ersten Blick überzeugend. Denn mit der Änderung von „hält“ zu „gehalten werden muss“ durch die Neufassung der StVO zum 1.4.2013 hat der Verordnungsgeber erkennbar keine sachliche Änderung beabsichtigt. Die Neufassung diente in erster Linie der Korrektur der sog. Schilderwaldnovelle (Stichwort: Zitiergebot, BR-Drucks. 428/12, S. 108 ff.; näher dazu Deutscher VRR 2013, 129). Die besagte Änderung des § 23 Abs. 1a StVO ist an keiner Stelle der Begründung dokumentiert (einschlägig wäre BR-Drucks. 428/12, S. 130). Entgegen den Ausführungen des OLG widerspricht dessen Ansicht auch dem Zweck der Vorschrift, dass beide Hände für die Bewältigung der Fahraufgabe frei bleiben sollen, um eine Ablenkung vom Verkehrsgeschehen zu verhindern. Denn genau das ist in der vorliegenden Konstellation nicht der Fall. Da zudem der ohnehin weit ausgelegte Begriff der Benutzung des Mobiltelefons aufgrund des Bezugs zu einem Kommunikationsvorgang (näher Burhoff, Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 4. Aufl. 2012, Rn. 3045 ff. m.Nw.) hier erfüllt ist, spricht einiges dafür, ungeachtet der Neufassung hier einen Verstoß anzunehmen. Die Nutzung einer Freisprechanlage während der Fahrt ohne Aufnehmen oder Halten des Telefons bliebe hiernach erlaubt (OLG Bamberg NJW 2008, 599 = VRR 2008, 35 [Burhoff])., mit Aufnehmen oder Halten verboten. Die Ansicht des OLG würde demgegenüber Schutzbehauptungen ermöglichen.”

Ich denke mal, dass die Frage nach diesem Beschluss die OLG-Rechtsprechung beschäftigen wird. Und wahrscheinlich wird das Problem dann (irgendwann) vom BGH aufgrund einer Vorlage (” 121 Abs. 2 GVG) entschieden werden (müssen).

Ist die Auffassung des OLG richtig bzw. machen die anderen OLG das mit, wird die Geschichte des § 23 Abs. 1a StVO neu geschrieben werden müssen. Dann tun sich neue Probleme und/oder (ungeahnte) Verteidigungsansätze auf, denn man müsste dann ja immer (auch) fragen: “Musste” das Handy, das in der Hand gehalten wurde, auch tatsächlich in der Hand gehalten werden?.

Nachtrag: Bitte nicht irritiert sein, dass das OWi-Handbuch beim Kollegen Dr Deutscher in der 4. Auflage zitiert wird, beim OLG aber in der 3. Auflage. Richtig ist das Zitat bei Deutscher. Das OLG hat es offenbar noch nicht geschafft, sich die aktuelle 4. Auflage anzuschaffen. 🙂