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Abenteuerlicher geht es kaum bei der Anordnung einer Durchsuchung

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Manchmal ist es schon erstaunlich mit welchen – in meinen Augen- abenteuerlichen Begründungen der für den Erlass einer Durchsuchungsanordnung erforderlich Tatverdacht  bejaht und eine Durchsuchung angeordnet wird, obwohl an sich Art. 13 GG hohe Hürden aufbaut bzw. aufbauen soll. Ein anschauliches Beispiel ist ein Beschluss des AG München, der vom LG München I in der Beschwerde bestätigt worden ist, dann aber beim BVerfG Schiffbruch erlitten hat.

In der Sache geht es um Bestellbetrug. Der Beschuldigte besitzt in einem von seinen Eltern als Wochenendhaus “genutzten Anwesen” (offenbar am Tegernsee gelegen) ) eine Wohnung. Am 20. 03. 2010 verstirbt ein Nachbar. Am 22.03.2010 zwischen 18:03 Uhr und 18:28 Uhr wurden unter dem Namen des verstorbenen Nachbarn verschiedene Zeitungs- und Zeitschriftenabonnements im Wert von rund 170 € abgeschlossen. Die Druckerzeugnisse erreichten den Haushalt des Verstorbenen in den folgenden Wochen nur in wenigen Fällen. Am 23.03.2010 wurden ebenfalls unter dem Namen des Verstorbenen verschiedene Abbuchungen im Gesamtwert von 135,54 € von einem Konto einer Stiftung, deren Kontodaten im Internet einsichtig waren, vorgenommen.

Die Staatsanwaltschaft beantragt den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses sowie die Sicherstellung des Computers des Beschuldigten. Zur Begründung wurde angeführt, dass der Täter umfangreiches Detailwissen über den Verstorbenen gehabt haben müsse, da bei der Bestellung und den Abbuchungen insbesondere das Geburtsdatum des Verstorbenen nur leicht verändert angegeben worden sei. Seine Telefonnummer sei hinsichtlich der Vorwahl und der ersten drei Ziffern korrekt angegeben worden. Der Beschuldigte sei der direkte Nachbar des Verstorbenen, der dort mit Hauptwohnsitz gemeldet sei, während seine Eltern das Haus lediglich als Wochenendhaus nützten. Der Täter müsse die fehlenden Zeitungen aus dem Briefkasten des Verstorbenen rechtzeitig entfernt und sich deswegen in unmittelbarer Nähe aufgehalten haben. Aus diesem Grund richte sich der Tatverdacht gegen den Beschuldigten. Das AG erlässt den Beschluss. Im Beschwerdeverfahren fordert das LG München I den ermittelnden Polizeibeamten in Bad Wiessee auf, zu erläutern, weshalb ein Durchsuchungsbeschluss gerade gegen den Beschuldigten und nicht gegen einen der übrigen Nachbarn erwirkt wurde. In seiner Stellungnahme gab dieser als Grund erneut die unmittelbare Nachbarschaft an und stellte ferner unter anderem darauf ab, der Beschuldigte sei promovierter Arzt und komme wegen seines Intellekts als Leser der abonnierten Zeitungen in Frage. Das LG München I verwirft die Beschwerde.

Die Verfassungsbeschwerde des Beschuldigten hat dann aber (endlich) Erfolg. Das BVerfG hat mit BVerfG, Beschl. v. 24.01.2013 – 2 BvR 376/11 -, den ich bei HRRS gefunden habe, ohne Wenn und Aber die Verfassungswidrigkeit der Beschlüsse festgestellt, denn:

  • Soweit darauf abgestellt wird, der Täter habe Kenntnisse über das Geburtsdatum und die Telefonnummer des Verstorbenen haben müssen, steht einem hierauf gegründeten Tatverdacht gegen den Beschuldigten bereits entgegen, dass die Telefonnummer des Verstorbenen öffentlich zugänglich war, weil sie im Telefonbuch stand, und dass die Kenntnis des Beschuldigten vom Geburtsdatum des Verstorbenen, das noch dazu im Rahmen der Zeitungsbestellungen hinsichtlich des Geburtsjahres fehlerhaft angegeben wurde, lediglich vermutet wurde.
  • Hinzu kommt, dass am Tag der Tatbegehung in zwei lokalen Zeitungen eine Todesanzeige erschien. In derartigen Anzeigen ist regelmäßig das Geburtsdatum des Verstorbenen aufgeführt. Eine Überprüfung des Inhalts der Todesanzeigen daraufhin, ob dadurch auch das Geburtsdatum öffentlich zugänglich war, ist nicht erkennbar.
  • Soweit auf die räumliche Nähe der Wohnung des Beschuldigten  zum Anwesen des Verstorbenen abgestellt wird, kann aus dieser allein ebenfalls nicht ohne weiteres auf die Begehung der vorgeworfenen Taten durch den Beschuldigten geschlossen werden. Warum gerade dieser und nicht eine sonstige dritte Person die Zeitungen aus dem Briefkasten des Verstorbenen entnommen haben soll, ist nicht nachvollziehbar.
  • Weder der in der Stellungnahme der Polizeiinspektion Bad Wiessee, auf die das Landgericht Bezug genommen hat, angeführte Rückschluss von den bestellten Zeitungen und Zeitschriften sowie der geschädigten Stiftung auf den Intellekt des Täters noch der Hinweis darauf, dass der Verstorbene hin und wieder in Behandlung des Vaters des Beschuldigten gewesen sein und daher ein engeres Verhältnis zwischen beiden Personen bestanden haben soll, führen zu einer ausreichenden Verdichtung des Verdachts gerade gegen den Beschuldigten.

Alles in allem also nichts als ein Sack heißer Luft bzw. bloße “Vermutungen”, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Anordnung einer Durchsuchung eben nicht genügen. Man fragt sich wirklich, wie auf der (Tatsachen[?])Grundlage ein Durchsuchungsbeschluss erlassen werden und vom LG auch noch bestätigt werden konnte. M.E. hätte man doch merken müssen, dass das, was man als Verdachtsmomente – hat man eigentlich wirklich welche? – anführt, nicht reichen kann.

 

Schiebetermin – ja oder nein? Nein, wenn Selbstleseverfahren angeordnet

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In der Praxis haben Verfahrensrüge häufig damit Erfolg, dass ein nach einer Hauptverhandlungsunterbrechung durchgeführter Hauptverhandlungstermin keine fristwahrende Sachverhandlung im Sinne des § 229 Abs. 1, 2 und 4 Satz 1 StPO darstellte, sondern es sich nur um einen sog. “Schiebetermin” gehandelt hat, so dass die Fristen nicht unterbrochen worden sind und an sich mit der Hauptverhandlung neu hätte begonnen worden müssen.

Streitig ist in der Rechtsprechung des BGH nun, ob vom Vorsitzenden nach § 249 Abs. 2 StPO getroffenen Feststellungen zum Selbstleseverfahren fristwahrende Sachverhandlung darstellen oder nicht. Das hat der 3. Strafsenats des BGH im BGH, Beschl. v. 16. 10. 2007 – 3 StR 254/07 – verneint. Der 5. Strafsenat des BGH hat das im gestern auf der Homepage des BGH eingestellten BGH, Beschl. v. 28.11. 2012 – 5 StR 412/12 – (vorgesehen für BGHST) hingegen bejaht:

“b) Entgegen der Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 16. Oktober 2007 – 3 StR 254/07, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 8) stellen allein die Feststellungen des Vorsitzenden nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO schon eine inhaltliche Sachverhandlung dar. Die Feststellung, dass außerhalb der Hauptverhandlung eine Beweiserhebung durch Selbstlesung einer Urkunde stattgefunden hat, erschöpft sich nicht in deren Protokollierung (vgl. hierzu Winkler, jurisPR-StrafR 6/2008 Anm. 1), sondern betrifft den Fortgang der zur Urteilsfindung führenden Sachaufklärung. Die Berufsrichter und die Schöffen geben auf Nachfrage des Vorsitzenden regelmäßig – wie auch hier – die festzustellende Erklärung ab, dass sie vom Wortlaut der Urkunde Kenntnis genommen haben; gleiches gilt für die Erklärung der übrigen Verfahrensbeteiligten, dass sie hierzu Gelegenheit hatten. Erst mit dem Akt der Feststellung durch den Vorsitzenden ist nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO dieser Teil einer Beweisaufnahme durch das Selbstleseverfahren abgeschlossen. Die Urkunde kann dann zum Gegen-stand von Erklärungen (§ 257 StPO) gemacht werden. Dem Tatgericht ist es ohne die abschließende Feststellung verwehrt, die Urkunde zur Urteilsfindung heranzuziehen (§ 261 StPO, vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2010 – 5 StR 169/09, BGHSt 55, 31, 32).”

Und? Da war doch noch was? Ja, die Frage: Vorlage an den Großen Senat für Strafsachen nach § 132 GVG GVG. Die “Klippe” – wer legt schon gerne vor? – umschifft der 5. Strafsenat “elegant” und wie in der Praxis häufig damit, dass der von ihm entschiedene prozessuale Sachverhalt eine Besonderheit aufweise. Na ja, kann man so sehen. Jedenfalls liegen jetzt zu der Frage zwei Entscheidungen vor, was zur Folge hat, dass die Frage, wenn sie demnächst noch einmal zur Entscheidung anstehen sollte, der Große Senat wird mitreden müssen.

 

Erfolg der Revision? Immerhin 300 € gespart beim Verfall

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Verfall und Einziehung (§§ 73, 74 StGB) spielen vor allem in BtM-Verfahren eine erhebliche Rolle. Viele BGH-Entscheidungen befassen sich mit den Fragen und ändern die landgerichtlichen Urteile an der Stelle ab. So auch der BGH, Beschl. v. 02.10.2012 – 3 StR 320/12.

Das LG hatte den Verfall von Wertersatz in Höhe von 1.000 € angeordnet. Der BGH hebt in Höhe von 300 € auf. Begründung:

“Die auf § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB gestützte Verfallsanordnung hat in dieser Höhe keinen Bestand. Nach den Feststellungen war dem Angeklagten für den Transport von rund 2,5 kg Kokain ein Kurierlohn von 1.000 € in Aussicht gestellt worden. Tatsächlich übergab der Lieferant des Rauschmittels dem Angeklagten aber nur 700 €; 300 € wurden mit Schulden des Angeklagten aus früheren Kokaineinkäufen verrechnet. Diese 300 € hat der Angeklagte aus der abgeurteilten Tat nicht im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt, so dass der Verfall des Wertersatzes insoweit nicht zulässig war.

Die Anordnung von Verfall nach § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB setzt vo-raus, dass der Täter aus der Tat etwas erlangt hat. Der Begriff des “etwas” um-fasst die Gesamtheit der materiellen Vermögenszuflüsse (sog. Bruttoprinzip), die der Tatbeteiligte unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes er-zielt (Fischer, StGB, 59. Aufl., § 73 Rn. 7). Danach hätte das Landgericht den Verfall der mit den “Schulden” des Angeklagten beim Lieferanten verrechneten 300 € nicht anordnen dürfen. Der diese vermeintlichen Schulden begründende Vertrag war nichtig (§ 134 BGB). Da weder der Angeklagte noch der Lieferant über die entsprechende Erlaubnis verfügten, verstießen die früheren Drogenverkäufe gegen ein gesetzliches Verbot (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG). Somit standen dem Lieferanten aus diesen Betäubungsmittelgeschäften weder ein Kaufpreisanspruch noch andere zivilrechtliche Ansprüche zu, von denen der Angeklagte durch die Aufrechnung mit dem versprochenen Kurierlohn hätte frei werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010 – 3 StR 62/10, StraFo 2010, 348). Der Senat kann den Betrag von 300 € in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von dem insgesamt für verfallenen erklärten Wertersatzbetrag abziehen.”

Kein großer Erfolg der Revision, aber immerhin. Erfolg an anderer Stelle hätte dem Angeklagten sicher besser gefallen. Allerdings kann es ja auch mal um größere Beträge gehen.

Haftbeschränkungen – nur bei konkretem Anlass

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§ 119 StPO ist durch das Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2274) mit Wirkung zum 01.01.2010 neu gefasst worden. Die Anwendung der Änderungen hat in der Praxis Schwierigkeiten gemacht und macht sie teilweise heute noch bzw. hat seine Nachwehen. das zeigt sich sehr schön an einem Rechtsprechungsmarathon, der nun im KG, Beschl. v. 24.02.2012 – 4 Ws 53/10 sein Ende gefunden hat:

Folgender Verfahrensablauf:

  • Am 23. 12.2009 trifft der Strafkammervorsitzende eine Sicherungsanordnung getroffen. Er ordnet an: Der Empfang von Besuchen und die Telekommunikation bedürfen der Erlaubnis; Besuche, Telekommunikation und der Schrift- und Paketverkehr des Angeklagten sind zu überwachen; die Übergabe von Gegenständen bei Besuchen bedarf – mit Ausnahme der in der JVA aus den Automaten erworbenen Waren – der Erlaubnis; der Angeklagte ist von dem (damaligen) Mitangeklagten D. zu trennen.
  • Dagegen die Beschwerde.
  • Das KG hebt dann am 18.05.2010 die Anordnung des Vorsitzenden hinsichtlich der Übergabe von Gegenständen bei Besuchen und der Trennungsanordnung auf und verwirft die weitergehende Beschwerde.
  • Dagegen die Verfassungsbeschwerde zum Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin
  • Der stellt fest, dass der Beschluss des KG den Angeklagten in seinen Grundrechten auf Schutz seiner Privatsphäre und auf Schutz seines Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses verletzt, soweit darin die Beschwerde gegen die vom Vorsitzenden der Strafkammer angeordnete Überwachung der Besuche und der Telekommunikation sowie des Schrift- und Paketverkehrs verworfen worden ist. Insoweit Aufhebung und Zurückverweisung an das KG.
  • Dort dann der KG, Beschl. v. 24.02.2012, in dem sich das KG nun dem VerfGH Berlin anschließt:

“Der Antrag ist begründet. Anordnungen nach § 119 Abs. 1 StPO sind nur dann zu treffen, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte eine reale Gefahr für die darin genannten Haftzwecke (Flucht-, Verdunkelungs- oder Wiederholungsgefahr) besteht. Die bloße Möglichkeit, dass ein Untersuchungsgefangener seine Freiheiten missbraucht, genügt nicht (vgl. BerlVerfGH StV 2011, 165).

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Haftzweck durch den unkontrollierten Kontakt des Untersuchungsgefangenen mit der Außenwelt gefährdet war, bestanden nicht. Sie folgten nicht automatisch aus dem Haftgrund der Fluchtgefahr, denn eine Flucht aus der Untersuchungshaftanstalt bedarf anderer Planungen und Anstrengungen als das Untertauchen eines Beschuldigten, der noch oder wieder auf freiem Fuß befindet (vgl. BerlVerfGH a.a.O.). Aus diesem Grund hätte die Überwachung der Kontakte des Verurteilten mit der Außenwelt nach § 119 StPO nicht angeordnet und durchgeführt werden dürfen.”

BVerfG beanstandet Durchsuchungsanordnung, spät kommt die Entscheidung, aber sie kommt, nach gut 4 1/2 Jahren

Es gab man eine Zeit, da rasselte es nur so von Entscheidungen des BVerfG zu Durchsuchung und Beschlagnahme, insbesondere zu den Anforderungen an die Begründung des Durchsuchungsbeschlusses. Dazu hört man in letzter Zeit aus Karlsruhe weniger, was m.E. dafür spricht, dass die wegen Art. 13 Abs. 2 GG recht strenge Rechtsprechung des BVerfG bei den AG angekommen ist. Aber: Ausreißer (?) gibt es immer wieder. Und einen davon behandelt der BVerfG, Beschl. v. 05.03.2012 – – 2 BvR 1345/08, der einen Durchsuchungsbeschluss zum Gegenstand hat, der in einem Verfahren wegen Verstoßes gegen das SchwArbG ergangen war.
Die vom Betroffenen eingelegte Verfassungsbeschwerde hatte Erfolg. Das BVerfG hat zwei Beanstandungen an dem in dem Verfahren ergangenen amtsgerichtlichen Beschluss, und zwar:

1. “...Der Durchsuchungsbeschluss benennt und umschreibt die dem Geschäftsfüh­rer der Beschwerdeführerin zur Last gelegte Tat lediglich als „Arbeiten des Dach­decker-Handwerks … unter Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 4 u. 5 des Gesetzes zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängen­der Steuerhinterziehung”. Der Beschluss lässt damit offen, welcher Verstoß dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin angelastet wird, weil § 1 Abs. 2 Nr. 4 SchwarzArbG einerseits und § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG andererseits unter­schiedliche Formen von Schwarzarbeit beschreiben und die Angabe eines Bußgeldtatbestandes im Durchsuchungsbeschluss gänzlich fehlt. …”

2. “…Vor allem aber enthält der Durchsuchungsbeschluss keine konkreten Angaben zu dem dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin tatsächlich vorgeworfenen Verhalten sowie zum Tatzeitraum. Aus dem Durchsuchungsbeschluss wird nicht ersichtlich, welches konkrete Verhalten dem Geschäftsführer der Beschwerdefüh­rerin zur Last gelegt wird und inwiefern sich daraus der Verdacht einer Ordnungs­widrigkeit nach dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz ergeben könnte.

Zwar ist die Angabe von Indiztatsachen, auf die der Verdacht gestützt wird, in einem Durchsuchungsbeschluss nicht stets von Verfassungs wegen zwingend notwendig. Dies gilt allerdings nur, wenn sie nicht zur Begrenzung der richterlichen Durchsuchungsgestattung notwendig sind (vgl. BVerfGK 1, 51 <52>; BVerfG, Be­schluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 7. September 2007 – 2 BvR 620102 -, a.a.O., Rn. 24), etwa weil sich in der Zusammenschau mit der Um­schreibung der aufzufindenden Beweismittel ergibt, worauf die mit der Durchsu­chung betrauten Beamten ihr Augenmerk zu lenken haben. Daran fehlt es hier. Die Benennung der Beweismittel („Verträge oder Aufträge jeder Art von oder mit Kunden, Rechnungen, Bankbelege sowie Buchführungsunterlagen, Muster- oder Mustermappen, Karteikarten, Terminkalender, Schriftverkehr aus dem hervorgeht, dass der Obengenannte das Handwerk/Gewerbe ausübt, Quittungen, Sparkas­senbücher etc.”) lässt vielmehr die Suche nach nahezu allen denkbaren schriftlichen Geschäftsunterlagen ohne zeitliche Eingrenzung zu (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 21. April 2008 – 2 BvR 1910/05 -, juris, Rn. 22). Den Ermittlungspersonen war somit nicht zweifelsfrei aufgezeigt, worauf sie ihr Augenmerk bei der Durchsuchung zu richten hatten. Der äußere Rahmen der Durchsuchung war nicht hinreichend abgesteckt.”

War wirklich ein bisschen dünn bzw. ein wenig weit – je nachdem, wie man es sieht.

Was allerdings auffällt an der Entscheidung: Der angefochtene AG bzw. LG-Beschluss stammt aus 11/2007 bzw. 05/2008, also gut 4 1/2 Jahre bzw. 4 Jahre zurück. Da muss man als Betroffener also schon einen langen Atem haben bzw. viel Geduld, bis man was aus Karlsruge hört. Zum Glück handelt es sich ja nicht um eine Haftsache.