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Ablehnung III: Das verspätete Ablehnungsgesuch, oder: Kenntnisnahme von Urkunden war eher möglich

Und dann habe ich noch den

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–, in dem es um den „richtigen“ Ablehnungszeitpunkt geht. Die gegen seine Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten, die mit der Rüge der Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO begründet war, hatte keinen Erfolg:

„2. Die Rüge einer Verletzung von § 338 Nr. 3 StPO wegen fehlerhafter Verwerfung des gegen die erkennenden Richter am 24. Oktober 2023 angebrachten Ablehnungsgesuchs bleibt ohne Erfolg.

a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Der Vorsitzende ordnete am 7. Juli 2023 nach § 249 Abs. 2 StPO zu unter dem Begriff „Urkundenliste 11“ näher bezeichneten Kontounterlagen das Selbstleseverfahren an und stellte am 7. August 2023 dessen Vollzug fest, ohne dass hiergegen Einwände erhoben wurden. In der Sitzung vom 17. Oktober 2023 setzte der Vorsitzende eine Frist zur Stellung weiterer Anträge zur Beweisaufnahme bis zum 24. Oktober 2023 und kündigte bei Ausbleiben entsprechender Begehren an, an diesem Tag die Beweisaufnahme zu schließen. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2023 bat der Verteidiger zu näher bezeichneten Urkunden aus der „Urkundenliste 11“ um Mitteilung, ob diese übersetzt worden seien. Hierzu wies der Vorsitzende in der Hauptverhandlung am 24. Oktober 2023 darauf hin, angesichts der umfassend gewährten Akteneinsicht keinen Anlass zur Beantwortung der Anfrage zu sehen.

Daraufhin lehnte der Angeklagte die Berufsrichter wegen Besorgnis der Befangenheit ab, weil die im Schreiben seines Verteidigers vom 23. Oktober 2023 angeführten Schriftstücke weder in deutscher Sprache verfasst, noch in lateinischen Buchstaben geschrieben seien. Bei ihm sei vor dem Hintergrund des angekündigten Abschlusses der Beweisaufnahme daher der Eindruck entstanden, das Gericht sei durch Einführung der für beweiserheblich erachteten fremdsprachigen Schriftstücke ihm gegenüber voreingenommen. Das Gesuch sei nach § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO rechtzeitig angebracht worden, weil er „von der Einführung der im Selbstleseverfahren eingeführten Urkunden erst“ vor Beginn des Sitzungstages von seinem Verteidiger erfahren habe. Er habe im Rahmen des Selbstleseverfahrens weder Akteneinsicht auf der Geschäftsstelle genommen, noch auf andere Weise vom Wortlaut der Urkunden Kenntnis erlangt.

Mit Beschluss vom 6. November 2023 hat die Strafkammer in der Besetzung mit anderen als den abgelehnten Richtern die Befangenheitsgesuche als unbegründet zurückgewiesen. Der Angeklagte habe sein Gesuch zwar rechtzeitig angebracht, es liege aber kein Ablehnungsgrund vor. Die betreffenden Kontounterlagen wiesen die Besonderheit auf, dass die Firmennamen in deutscher Sprache verfasst und sämtliche Beträge in Euro und in arabischen Zahlen ausgewiesen seien.

b) Die Rüge hat schon deshalb keinen Erfolg, weil das Ablehnungsgesuch vom 24. Oktober 2023 wegen Verspätung als unzulässig zu verwerfen war (§ 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO); es war nicht unverzüglich angebracht worden.

Nach § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO sind während laufender Hauptverhandlung eintretende Befangenheitsgründe unverzüglich geltend zu machen. An die Auslegung des Begriffs „unverzüglich“ ist im Interesse einer zügigen Durchführung des Verfahrens ein strenger Maßstab anzulegen. Die Ablehnung muss zwar nicht sofort, aber ohne schuldhaftes Zögern, mithin ohne unnötige, nicht durch die Sachlage begründete Verzögerungen geltend gemacht werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Juli 2020 – 5 StR 236/20, NStZ 2021, 56, 57; vom 6. März 2018 – 3 StR 559/17, NStZ 2018, 610 jeweils mwN).

Danach war das Ablehnungsgesuch nicht unverzüglich angebracht. Zwar wurde der Angeklagte von seinem Verteidiger über die Einführung der fremdsprachigen Urkunden am 24. Oktober 2023 in Kenntnis gesetzt. Dies ist hier jedoch nicht der maßgebliche Zeitpunkt für die Frage, ob er sein Ablehnungsgesuch unverzüglich angebracht hat. Entscheidend ist vielmehr derjenige, in dem das beanstandete Beweismittel tatsächlich in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist, mithin der Abschluss des Selbstleseverfahrens am 7. August 2023, also mehr als zwei Monate vorher. Denn es war dem Angeklagten unbenommen, das ihm mit dem am 7. Juli 2023 angeordneten Selbstleseverfahren zustehende Recht zu nutzen, vom Inhalt der vermeintlich unzureichenden Urkunden Kenntnis zu nehmen.

Hieran ändert auch nichts, dass der Befangenheitsantrag mit dem angekündigten Abschluss der Beweisaufnahme verknüpft worden ist, da dieser nicht hierauf, sondern auf die Einführung fremdsprachiger Urkunden in die Hauptverhandlung abgestellt hat.

Es ist unbeachtlich, dass das Landgericht die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs nicht auf dieses Fristversäumnis gestützt hat. Da auch im Verfahren nach § 27 StPO das Ablehnungsgesuch noch als unzulässig verworfen werden kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 10. November 1967 – 4 StR 512/66, BGHSt 21, 334, 337), darf das Revisionsgericht nach Beschwerdegrundsätzen auch etwaige Unzulässigkeitsgründe berücksichtigen.

c) Ungeachtet dessen bliebe die Verfahrensbeanstandung auch deshalb erfolglos, weil sie nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend zulässig erhoben ist. Der Beschwerdeführer hat es nicht nur versäumt – worauf der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend hinweist –, die im Ablehnungsgesuch zur Glaubhaftmachung in Bezug genommenen Schriftstücke vorzulegen, ohne die der Senat nicht deren Lesbarkeit beurteilen kann. Der Beschwerdeführer hat darüber hinaus auch nicht die Stellungnahmen der Staatsanwaltschaft mitgeteilt, die sie hierzu nach ihrer Revisionsgegenerklärung in der Hauptverhandlung vom 24. Oktober 2023 und schriftlich am 1. November 2023 abgegeben hatte.“

StPO I: Anordnung des Selbstleseverfahrens, oder: Bestimmt muss die Anordnung sein

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Ich stelle heute dann StPO-Entscheidungen vor.

Den Start mache ich mit dem BGH, Beschl. v. 14.11.2024 – 3 StR 289/23 – zur Bestimmtheit der Anordnung des Selbstleseverfahrens (§ 249 Abs. 2 StPO).

Das LG  hat die Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zahlreichen Fällen verurteilt. Dagegen die Revisionen der Angeklagten, die mit der Verfahrensrüge einen Verstoß gegen § 249 Abs. 2 StPO geltend machen. Dem lag folgender Verfahrensablauf zugrunde:

Der Vorsitzende hatte 13 Selbstleseverfahren angeordnet. Die Anordnungen beinhalteten jeweils eine Liste von Blattzahlen aus den Sachaktenbänden. Diese Aufstellungen betrafen eine Vielzahl von Einzelurkunden und Urkundenkonvoluten im Umfang von insgesamt deutlich über 9.000 Seiten, bei denen es sich ganz überwiegend um verschriftete und in die deutsche Sprache übersetzte Gesprächsprotokolle der TKÜ sowie Textnachrichten handelte. Darüber hinaus bezogen sich die Verzeichnisse unter anderem auf von Polizeibeamten erstellte Auswertevermerke, Durchsuchungs- und Beschlagnahmeprotokolle der niederländischen Strafverfolgungsbehörden, Identifizierungsvermerke zu den Abnehmern, Gesprächsprotokolle in fremder Sprache, Observationsberichte und behördliche Gutachten mit Lichtbildern sowie Ur¬teilsabschriften. Die Anordnungen lauteten auszugsweise wie folgt: „Folgende Urkunden sowie Erklärungen von Behörden und Sachverständigen sollen gemäß § 249 Abs. 2 StPO in Verbindung mit § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO Gegenstand des Selbstleseverfahrens werden. Soweit Vernehmungsinhalte in den Urkunden wiedergegeben werden, sind diese Inhalte vom Selbstleseverfahren ausgenommen. …“. Lichtbilder und Texte in niederländischer Sprache ohne Übersetzung wurden ausgenommen.

Im einem weiteren Hauptverhandlungstermin stellte der Vorsitzende fest, dass alle in das Selbstleseverfahren einbezogenen Ordner und Fallakten in der Zeit zwischen den beiden Terminen für die Kammermitglieder und alle übrigen Verfahrensbeteiligten zur Einsichtnahme bereitlagen, die Richter und Schöffen vom Wortlaut der entsprechenden Urkunden Kenntnis genommen sowie die Angeklagten, ihre Verteidiger und die StA Gelegenheit hierzu hatten.

Die Verfahrensrüge hatten keinen Erfolg:

„b) Die Rügen erweisen sich allerdings als unbegründet.

aa) Ordnet der Vorsitzende die Selbstlesung von Urkunden nach § 249 Abs. 2 StPO an, muss deren – aus dem Hauptverhandlungsprotokoll ersichtliche (§ 273 Abs. 1 StPO) – Bezeichnung so genau sein, dass sie identifizierbar sind. Bei umfangreichen Konvoluten kann eine zusammenfassende und pauschale Benennung der Dokumente genügen. Durch das Bestimmtheitserfordernis soll sichergestellt werden, dass über Gegenstand und Umfang der Beweisverwendung kein Zweifel entstehen kann. Die Urkunden sind daher dergestalt zu bezeichnen, dass sie ohne Weiteres individualisiert werden können und keine Missverständnisse auftreten. Die Verfahrensbeteiligten sollen so darauf hingewiesen werden, dass der außerhalb der Hauptverhandlung in der Sonderform des § 249 Abs. 2 StPO gewonnene Beweisstoff dennoch als Inbegriff der Hauptverhandlung im Sinne des § 261 StPO der Überzeugungsbildung des Gerichts zugrunde gelegt werden kann. Können sie nach dem Wortlaut der Anordnung die Urkunden leicht identifizieren, die zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht werden, ist die Anordnung hinreichend bestimmt (s. BGH, Beschluss vom 20. Juli 2010 – 3 StR 76/10, BGHR StPO § 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren 6 Rn. 6 f.; Urteil vom 7. März 2019 – 3 StR 462/17, BGHR StPO § 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren 9 Rn. 17-18, 20; Beschlüsse vom 8. Februar 2022 – 5 StR 243/21, BGHR StPO § 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren 10 Rn. 12; vom 3. August 2022 – 5 StR 47/22, juris Rn. 14; LR/Mosbacher, StPO, 27. Aufl., § 249 Rn. 58, 67; MüKoStGB/Kreicker, 2. Aufl., § 249 Rn. 54).

Wird der Umfang des Selbstleseverfahrens anhand rechtlicher und tatsächlicher Kriterien in abstrakter Form eingeschränkt, kann dies zur Folge haben, dass die eingeführten Urkunden(teile) nicht eindeutig identifiziert und individualisiert werden können. Dies kann etwa der Fall sein, wenn – über eine zulässige zusammenfassende und pauschale Benennung der zu verlesenen Schriftstücke hinaus – den Mitgliedern des Spruchkörpers und den anderen Verfahrensbeteiligten für die Ermittlung des Umfangs der Selbstlesung eine eigene Subsumtion unter unbestimmte Begriffe sowie unter rechtlich im Einzelnen umstrittene Verlesungsvorschriften der Strafprozessordnung überantwortet wird, so dass das Ergebnis der Subsumtion nicht feststellbar ist und damit unklar bleibt. Dann ist nicht ausgeschlossen, dass die Spruchkörpermitglieder Urkunden(teile) in unterschiedlichem Umfang zum Gegenstand der Selbstlesung und mithin zur Urteilsgrundlage gemacht haben; insbesondere aber kann hierdurch bei den anderen Verfahrensbeteiligten Zweifel über den Gegenstand und Umfang der Beweisverwendung entstehen, so dass die Selbstleseanordnung ihre dargestellte Hinweiswirkung verfehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2022 – 5 StR 243/21, BGHR StPO § 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren 10 Rn. 14).

bb) An diesem Maßstab gemessen begegnen die Anordnungen über die Durchführung der Selbstleseverfahren I bis XIII teilweise rechtlichen Bedenken. Im Einzelnen:

(1) Hinreichend bestimmt sind die vom Vorsitzenden getroffenen, teils auf Widerspruch gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 StPO durch entsprechenden Kammerbeschluss geänderten Anordnungen im Hinblick auf die Herausnahme von Lichtbildern. Etwaige Unklarheiten, welche konkreten Beweismittel mit dieser Sammelbezeichnung gemeint sind, sind nicht ersichtlich. Lichtbilder können schon begrifflich nicht gelesen werden; sie können nicht Gegenstand des Urkundenbeweises sein.

(2) Soweit in den Anordnungen Schriftstücke ausgenommen wurden, die Texte in niederländischer Sprache ohne Übersetzung betrafen, genügt dies ebenfalls dem Bestimmtheitserfordernis. Denn für die Verfahrensbeteiligten war hinreichend deutlich, dass Texte in fremder Sprache nicht vom Selbstleseverfahren erfasst waren, sondern allein die deutsche Übersetzung zur Grundlage der tatrichterlichen Überzeugungsbildung wurde. Unklarheiten waren insoweit nicht zu besorgen.

(3) Auf rechtliche Bedenken stößt allerdings die Benennung von Urkunden mit dem Ausschluss von Vernehmungsinhalten.

Die Revision macht mit Recht geltend, dass durch diese anhand rechtlicher und tatsächlicher Kriterien abstrakt vorgenommene Einschränkung des Umfangs der Selbstleseverfahren die betroffenen Urkundenteile nicht eindeutig identifiziert und individualisiert werden konnten. Mag die Qualifizierung eines Vernehmungsinhalts für die Berufsrichter, die Vertreter der Staatsanwaltschaft und die Verteidiger noch vorzunehmen sein, ist dies für die – in der Regel nicht juristisch geschulten – Angeklagten, denen die Urkunden überdies durch Dolmetscher übersetzt wurden, und die Schöffen nicht ohne Weiteres möglich. Den Mitgliedern des Spruchkörpers einschließlich der Schöffen sowie den anderen Verfahrensbeteiligten war eine eigene Subsumtion unter den Begriff des Vernehmungsinhalts überantwortet. Ein solches Vorgehen ist im Rahmen der durch das Selbstleseverfahren aus der Hauptverhandlung verlagerten Beweisaufnahme verfahrensfehlerhaft, weil das Ergebnis der Subsumtion nicht feststellbar war und damit unklar blieb. Es ist nicht ausgeschlossen, dass Mitglieder des Spruchkörpers – bezogen auf Vernehmungsinhalte – Urkunden(teile) in unterschiedlichem Umfang zum Gegenstand der Selbstlesung und damit zur Urteilsgrundlage machten. Insbesondere aber konnten bei den Verfahrensbeteiligten Zweifel über Gegenstand und Umfang der Beweisverwendung entstehen, so dass die Selbst-leseanordnung hinsichtlich der Ausnahme der Vernehmungsinhalte ihre dargestellte Hinweiswirkung verfehlte.

cc) Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil jedoch nicht (§ 337 Abs. 1 StPO). Die Unbestimmtheit einer Selbstleseanordnung führt nicht zwangsläufig zu deren Unwirksamkeit im Ganzen. Vielmehr ist das Selbstleseverfahren nur insoweit von diesem Verfahrensfehler betroffen, als die Auslegungszweifel reichen können. Es kommt darauf an, ob und inwieweit die Anordnung weiterhin ihre Funktion, die für die Verfahrensbeteiligten erkennbare Bestimmung von Gegenstand und Umfang der Beweisverwendung von Urkunden, zu erfüllen vermag. In dem Ausmaß, in dem solche Zweifel nicht bestehen, wirkt sich der Verfahrensfehler – als bloßer Formalverstoß – nicht aus.

Angesichts des erheblichen Umfangs der in Rede stehenden Selbstleseverfahren und des Umstands, dass die Strafkammer ihre Überzeugung maßgeblich auf die verschrifteten und übersetzten Inhalte der Telekommunikation zwischen den Angeklagten und den gesondert Verfolgten gestützt hat, lässt sich ausschließen, dass sie ohne den Verfahrensfehler zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre. Die 13 Selbstleseverfahren umfassten deutlich mehr als 9.000 Seiten und hatten ganz überwiegend Gesprächsprotokolle der Telekommunikationsüberwachung sowie Textnachrichten zum Gegenstand. Es stand für alle Verfahrensbeteiligten unzweideutig fest, dass diese Inhalte keinen Bezug zu Vernehmungen einschließlich formloser Befragungen (s. BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 – 2 StR 78/10, BGHR StPO § 251 Abs. 4 Gerichtsbeschluss 5 Rn. 5; ferner MüKoStPO/Krüger, 2. Aufl., § 256 Rn. 40 mwN) aufwiesen und somit von den Selbstleseanordnungen erfasst waren. Weniger als 20 polizeiliche Vermerke enthielten zu einem untergeordneten Anteil Vernehmungsinhalte, wobei sich die wiedergegebenen Angaben von Zeugen oder gesondert Verfolgten ganz überwiegend nur in einem oder zwei Sätzen erschöpften. Bleiben die Urkundenteile außer Betracht, bei denen die Qualifizierung eines Vernehmungsinhalts fraglich ist, wäre trotzdem nicht zweifelhaft, dass sich die Strafkammer von den tatsächlichen Umständen überzeugt hätte, die den Schuld- und Rechtsfolgenaussprüchen zugrunde liegen.“

StPO I: Beweisverwertung + Verlesungsfragen, oder: Auch die StA „kann“ keine Verfahrensrügen

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Ich stelle heute StPO-Entscheidungen vor, und zwar alle drei zur Verfahrensrüge.

Den Opener macht das BGH, Urt. v. 13.03.2024 – 5 StR 273/23. Das LG hatte den Angeklagten vom Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Dagegen die Revision der Staatsanwaltschaft, die mit der Sachrüge Erfolg hatte. Mit ihren Verfahrensrügen ist die Staatsanwaltschaft allerdings gescheitert:

„1. Die Verfahrensrügen dringen allerdings nicht durch, weil sie nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechen und daher unzulässig sind.

a) Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO sind die den geltend gemachten Verstoß enthaltenden Tatsachen so vollständig und genau darzulegen, dass das Revisionsgericht allein anhand der Revisionsbegründung in die Lage versetzt wird, über den geltend gemachten Mangel endgültig zu entscheiden. Für den Revisionsvortrag wesentliche Schriftstücke oder Aktenstellen sind im Einzelnen zu bezeichnen und – in der Regel durch wörtliche Zitate beziehungsweise eingefügte Abschriften oder Ablichtungen – zum Bestandteil der Revisionsbegründung zu machen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Juli 2023 – 6 StR 417/22, NStZ-RR 2023, 284 mwN). Diese Anforderungen gelten gleichermaßen und unterschiedslos für jeden Beschwerdeführer, sei es der Angeklagte, der Nebenkläger oder – wie hier – die Staatsanwaltschaft.

b) Die Staatsanwaltschaft wird dem für keine der erhobenen Verfahrensbeanstandungen gerecht.

aa) Soweit sie eine Verletzung des § 261 StPO rügt, weil das Landgericht zu Unrecht angenommen habe, die bei der Durchsuchung des am Tattag vom Angeklagten genutzten Autos aufgefundenen Beweise (rund 65 Gramm Kokain, ein Mobiltelefon des Angeklagten) seien nicht verwertbar, beschränkt sich ihr Revisionsvortrag darauf, die Urteilsgründe auszugsweise wiederzugeben und in Bezug zu nehmen. Dies genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

Wird beanstandet, das Tatgericht habe zu Unrecht ein Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des Richtervorbehalts nach § 105 Abs. 1 StPO angenommen, weil das Ergebnis der Abwägung zwischen dem staatlichen Interesse an einer Tataufklärung und dem Individualinteresse des Betroffenen an der Wahrung seiner Rechtsgüter den Angeklagten rechtsfehlerhaft begünstige, müssen jedenfalls alle Polizeiberichte und andere Unterlagen vorgelegt werden, die mit der Durchsuchungsmaßnahme im Zusammenhang stehen. Denn nur auf dieser Grundlage kann das Revisionsgericht das Gewicht des in Rede stehenden Verfahrensverstoßes prüfen, das sich vor allem danach bemisst, ob der Rechtsverstoß gutgläubig, fahrlässig oder vorsätzlich oder gar willkürlich begangen wurde. Dies wiederum ist aber für die Frage des Vorliegens eines Beweisverwertungsverbotes von entscheidender Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2021 – 6 StR 319/21, NStZ 2022, 125; Beschluss vom 5. April 2022 – 3 StR 16/22, NJW 2022, 2126, 2128).

Dementsprechend hätte die Revision sowohl den in den Urteilsgründen erwähnten polizeilichen Einsatzplan zum Tattag und die Ergebnisse der am gleichen Tag durchgeführten Observation des Angeklagten als auch den Durchsuchungsbericht mitteilen müssen. Das Gleiche gilt für die – ebenfalls in den Urteilsgründen in Bezug genommene – gegen den gesondert verfolgten Bruder des Angeklagten gerichtete richterliche Anordnung zur Durchsuchung der Gartenparzelle nebst Kraftfahrzeugen. Denn auch daraus könnten sich Umstände ergeben, die bei der Prüfung eines Beweisverwertungsverbots vom Senat heranzuziehen gewesen wären.

Daran ändert auch nichts, dass das Landgericht in den Urteilsgründen rechtlich nicht gebotene Ausführungen zu Verfahrensstoff gemacht hat, der für ein Verwertungsverbot relevant sein kann. Zwar können zur Ergänzung der Verfahrensrüge die Urteilsausführungen herangezogen werden, da das Revisionsgericht die Urteilsgründe bei einer umfassend erhobenen Sachrüge ohnehin zur Kenntnis nimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juni 2018 – 4 StR 524/17; KK-StPO/Gericke, 9. Aufl., § 344 Rn. 39; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 66. Aufl., § 344 Rn. 21a). Der Umstand, dass die Urteilsgründe Ausführungen dazu enthalten, warum die Beweise aus der Durchsuchung des Autos aus Sicht der Strafkammer nicht erhoben oder verwertet werden durften, befreit den Beschwerdeführer aber nicht von der Verpflichtung zu einem geordneten Vortrag der den geltend gemachten Verfahrensmangel begründenden Tatsachen im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Dies folgt schon daraus, dass Ausführungen zu Verfahrensvorgängen im Urteil rechtlich nicht geboten sind und die vollständige Wiedergabe der maßgeblichen Verfahrensvorgänge in den Urteilsgründen mithin nicht gewährleistet ist. Zudem sind Feststellungen des Tatgerichts für das Revisionsgericht nicht bindend; vielmehr ist seine tatsächliche Sicht der Verfahrensvorgänge die allein maßgebliche (vgl. BGH, Urteil vom 8. August 2018 – 2 StR 131/18, NStZ 2019, 107, 108).

bb) Soweit die Staatsanwaltschaft eine Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO rügt, weil das Landgericht ihren Antrag auf Verlesung dreier Gutachten über DNA-Spurentreffer abgelehnt hat, teilt sie – worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hingewiesen hat – zahlreiche Unterlagen nicht mit, die in dem Beweisantrag und dem Ablehnungsbeschluss aufgeführt sind. Insbesondere werden die Gutachten zu den Spurentreffern und der Beschluss des Amtsgerichts Kiel nicht vorgetragen.“

Ähnlich im BGH, Urt. 30.04.2024 – 1 StR 426/23:

„b) Die Verfahrensrüge der Staatsanwaltschaft ist unzulässig, weil sie nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt.

aa) Die Staatsanwaltschaft rügt, das Landgericht habe zu Unrecht den Inhalt einer im Selbstleseverfahren in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunde im Urteil nicht erörtert. Sie teilt aber weder den Inhalt der von der Verteidigung herbeigeführten Entscheidung des Gerichts (§ 238 Abs. 2 StPO) über die Selbstleseanordnung noch eine gegen diese Entscheidung erhobene Gegenvorstellung und die Entscheidung hierüber mit. Vortrag hierzu war nicht etwa, wie die Revision meint, deswegen entbehrlich, weil die Rüge nicht die Durchführung des Selbstleseverfahrens, sondern die Frage der gebotenen Verwertung einer durch das Selbstleseverfahren eingeführten Urkunde betraf. Die Verwertung setzt die ordnungsgemäße Anordnung und Durchführung des Selbstleseverfahrens voraus.

Man sieht: Auch für die Staatsanwaltschaft sind Verfahrensrügen „schwierig“ 🙂 .

Revision I: Reicht die Begründung der Verfahrensrüge?, oder: Selbstleseverfahren, Observation, Protokoll

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Heute stelle ich dann ein paar Revisionsentscheidungen vor. Zunächst einige Entscheidungen des BGH zum erforderlichen Revisionsvortrag bei (verschiedenen) Verfahrensrügen:

„Die von beiden Angeklagten erhobene Rüge der Verletzung des § 261 StPO infolge nicht ordnungsgemäßen Abschlusses des am 12. Mai 2021 begonnenen („dritten“) Selbstleseverfahrens erweist sich als unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), da nicht dargelegt wird, inwieweit welche Urkundeninhalte aus dem beanstandeten Selbstleseverfahren (Chats) anderweitig zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden sind (vgl. zu den Anforderungen BGH, Urteil vom 11. April 2001 – 3 StR 503/00, NStZ 2001, 425; BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2005 – 2 BvR 656/99, 657/99 und 683/99). Hier wäre insbesondere Vortrag dazu erforderlich gewesen, ob die Chats im Rahmen weiterer Selbstleseverfahren oder durch Verlesung nach § 249 Abs. 1 Satz 1 StPO ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Dieses Erfordernis erhellt dadurch, dass die Staatsanwaltschaft in ihrer Gegenerklärung detailliert unter Angabe der einzelnen Fundstellen dargelegt hat, welche Urkunden verlesen worden sind, wie etwa die am 3. April 2020 von „napprobra“ und „putinbra“ zwischen 13.53 Uhr bis 14.42 Uhr ausgetauschten Chats.“

Durch die protokollierte Formulierung „Die Vorschrift des § 257 StPO wurde stets beachtet“ ist die Einhaltung der Vorschrift des § 257 Abs. 1 StPO belegt und bewiesen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 257 Rn. 2, 4 und § 273 Rn. 7). Der entgegenstehende Vortrag der Beschwerdeführerin verfängt daher nicht.“

„Die Rügen betreffend die Verwertung von Observationsergebnissen scheitern zwar nicht daran, dass die Angeklagten in der Hauptverhandlung der Verwertung nicht rechtzeitig widersprochen hätten. Denn dies haben sie mehrfach ausdrücklich getan. Der Senat teilt jedoch die Zulässigkeitsbedenken des Generalbundesanwalts insoweit, als die Beschwerdeführer die näheren Umstände der im März 2019 durchgeführten Observation nicht ausreichend vorgetragen haben, aus deren Rechtsfehlerhaftigkeit sich nach Auffassung der Revisionen auch die Unverwertbarkeit der Anfang April 2019 richterlich genehmigten Observationsmaßnahmen ergeben soll. Für die Frage, ob die Angeklagten T., B. und K.  als mitbetroffene Dritte im Sinne von § 163f Abs. 2 Satz 1 StPO anzusehen sein könnten und ob der als „Zielfahrzeug“ benannte PKW Renault Clio auch in Beziehung zu den Zielpersonen der Ende Februar 2019 richterlich angeordneten Observationen (M.T. und H. E.) stand, wäre nicht nur Vortrag zu den Verwandtschaftsverhältnissen, sondern auch zu den weiteren Umständen der ursprünglich richterlich angeordneten Observation erforderlich gewesen (vgl. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die jeweiligen Rügen wären aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts genannten Erwägungen aber auch unbegründet.“

Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, das Landgericht habe § 261 StPO verletzt, weil es im Urteil betreffend die Tat 1 der Urteilsgründe eine von ihm stammende schriftliche Erklärung gegenüber dem Handelsregister verwertet habe, die nicht prozessordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden sei, ist die Verfahrensrüge bereits unzulässig. Denn der Revisionsvortrag ist unvollständig und entspricht damit nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

Der Beschwerdeführer trägt vor, dass der Vorsitzende entgegen § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO nicht festgestellt habe, dass die Richter und Schöffen der Strafkammer von der betreffenden Urkunde Kenntnis genommen haben und die übrigen Verfahrensbeteiligten hierzu Gelegenheit hatten. Er teilt zudem mit, dass die dritte Seite des Protokolls vom vierten Hauptverhandlungstag wie folgt ende: „Vom Vorsitzenden wird bekannt gegeben, dass die Kammermitglieder vom Wortlaut der Ur-“. Welches Verfahrensgeschehen diesem im Hauptverhandlungsprotokoll vermerkten unvollständigen Satz zugrunde liegt, teilt der Beschwerdeführer nicht mit, obgleich der Instanzverteidiger das Prozessgeschehen dem Revisionsverteidiger berichtet habe. Dies wäre aber notwendig gewesen, um dem Senat die Prüfung zu ermöglichen, ob der Vorsitzende den auf die Feststellungen im Sinn des § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO hindeutenden Satz abgebrochen hat oder ob es sich lediglich – wie nach dem ordnungsgemäß durchgeführten Protokollberichtigungsverfahren feststeht – um einen Protokollierungsfehler gehandelt hat. Ergeben sich – wie hier – aus dem von der Revision selbst vorgetragenen Protokoll zum Verfahrensablauf konkrete Anhaltspunkte für einen Sachverhalt, welcher der erhobenen Rüge die Grundlage entziehen kann, ist der Beschwerdeführer nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verpflichtet, sich dazu zu verhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2021 ? 4 StR 143/21, NStZ 2022, 126 mwN).

Von seinen Vortragspflichten wird der Revisionsverteidiger auch nicht dadurch befreit, dass er selbst nicht in der Hauptverhandlung anwesend war. Denn er wäre angesichts der oben genannten Stelle des (fehlerhaften) Protokolls verpflichtet gewesen, konkrete Erkundigungen über den diesbezüglichen Ablauf der Hauptverhandlung einzuholen (vgl. etwa zum Instanzverteidiger BGH, Urteil vom 10. Juli 2013 – 2 StR 47/13, BGHSt 58, 315, 318).

Die Rüge wäre aber – worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat – auch unbegründet, weil das Protokoll nach den daran zu stellenden Anforderungen berichtigt wurde (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 23. April 2007 – GSSt 1/06, BGHSt 51, 298, 316 ff.) und damit feststeht, dass die betreffende Urkunde prozessordnungsgemäß nach § 249 Abs. 2 StGB zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden war.“

Dass alle Entscheidungen vom 5. Strafsenat des BGH stammen, ist Zufall 🙂 .

StPO II: Selbstleseverfahren, oder: Kenntnis genommen?

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Die zweite Entscheidung, der OLG Naumburg, Beschl. v. 30.06.2020 – 1 Rv 94/20 -, hat mir mal wieder der Kollege Funck geschickt. Er behandelt einen Fall aus der Hauptverhandlung, nämlich das Selbstleseverfahren (§ 249 Abs. 2 StPO).

Das AG verurteilt den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe. Dagegen die Revision, die Erfolg hat:

„Zu Recht rügt die Revision einen Verstoß gegen § 261 StPO. Das Amtsgericht legt seinem Urteil Beweismittel zugrunde, namentlich das Betäubungsmittelgutachten des Landeskriminalamts vom 20. August 2019, die es nicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht hat. Das Amtsgericht hat zwar durch Beschluss das Selbstleseverfahren im Sinne des § 249 Abs. 2 StPO unter anderem für dieses Behördengutachten angeordnet. Es hat sodann aber nicht festgestellt, dass die Richter und Schöffen vom Wortlaut der Urkunde Kenntnis genommen haben.

Die Verfahrensrüge ist zulässig im Sinne des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO erhoben worden. Der mitgeteilte Verfahrensablauf ist, wie sich dem auf die Verfahrensrüge hin eröffneten und auch durch die Revision mitgeteilten Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls entnehmen lässt, zutreffend wiedergegeben.

Die Rüge ist auch nicht deshalb unzulässig, weil eine vorherige Entscheidung des Gerichts gemäß § 249 Abs. 2 S, 2 StPO oder § 238 Abs. 2 StPO nicht herbeigeführt wurde (s. OLG Celle, Beschluss vom 3. Februar 2016 — 2 Ss 211/15, BeckRS 2016, 108236). Denn dies ist nur dann der Fall, wenn es darum geht, ob die Anordnung des Selbstleseverfahren als solches zulässig war (dann § 249 Abs. 2 S. 2 StPO) oder die Art und Weise der Durchführung des Selbstleseverfahren beanstandet werden soll (dann § 238 Abs. 2 StPO). Das ist hier nicht der Fall.

Die Rüge ist auch begründet. Im Urteil heißt es, dass die Feststellungen bezüglich der Qualität und Quantität der sichergestellten Betäubungsmittel aufgrund des in die Beweisaufnahme eingeführten Behördengutachtens vom 20. August 2019 getroffen worden seien (UA Seite 10). Dies verletzt § 261 StPO, weil aufgrund der negativen Beweiskraft des Protokolls (vergleiche § 274 StPO) davon auszugehen ist, dass das Gutachten nicht zur Kenntnis gelangt und es dem Revisionsgericht auch verwehrt ist, dies im Wege des Freibeweises zu erforschen (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2004 – 5 StR 412/03, in: NStZ 2005, 160),

Die Revision trägt im Übrigen auch, was erforderlich ist (vgl. MüKoStPO/Kreicker, 1. Aufl. 2016, StPO § 249 Rn. 79), vor, dass der Inhalt des Gutachtens nicht auf andere Weise in die Hauptverhandlung eingeführt wurde. Auch geben weder das Hauptverhandlungsprotokoll noch die entsprechende Formulierung im Urteil („die Feststellungen […] hat das Gericht aufgrund des in die Beweisaufnahme eingeführten Behördengutachtens […] getroffen“) einen Anhaltspunkt dafür, dass die hier relevanten Teile des Gutachtens im Wege des Vorhalts bei der Vernehmung des Angeklagten oder der Zeugen in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein könnten.“