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Strafe III: TOA nach Böllerwurf im Fußballstadion, oder: Wiedergutmachung bei mehreren Geschädigten?

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Urheber Amarhgil

Und im dritten Posting dann hier das OLG Hamm, Urt. v. 19.09.2024 – 5 ORs 37/24.

Das AG hat den Angeklagten wegen Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in vier rechtlich zusammentretenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Im Berufungsverfahren hat das LG das Urteil dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in vier Fällen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt wird, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des LG-Urteils zündete der Angeklagte im Jahr 2022 beim Regionalligaspiel J. gegen N. anlässlich des Ausgleichstors von N. einen Knallkörper des Typs Crazy Robots (sogenannter Polenböller) in Kenntnis von dessen Gefährlichkeit und warf diesen zielgerichtet und mit Verletzungsvorsatz in Richtung der Nebenkläger. Bei den Nebenklägern handelt es sich um Ersatzspieler des N., die sich neben dem Spielfeld aufwärmten, den Athletiktrainer des Vereins sowie einen in der Nähe befindlichen Balljungen. Durch die Explosion des Knallkörpers erlitten die Nebenkläger im Einzelnen dargestellte Verletzungen, vor allem Knalltraumen, Hörstörungen und Ohrenschmerzen. Das Regionalligaspiel wurde daraufhin abgebrochen, das zuständige Sportgericht sprach dem Verein N. für das Spiel drei Punkte zu und belegte den Verein J. mit einer Geldstrafe.

Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht insbesondere ausgeführt, dass zu Gunsten des Angeklagten zwar keine Strafrahmenverschiebung nach § 46a StGB vorzunehmen sei, weil das in Aussicht gestellte Schmerzensgeld deutlich zu gering ausfalle. Der Täter-Opfer-Ausgleich sei im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung jedoch strafmildernd zu berücksichtigen. Dagegen die Revision der StA, die Erfolg hatte:

„a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des tatrichterlichen Ermessens und vom Revisionsgericht nur darauf zu prüfen, ob Rechtsfehler vorliegen. Das Revisionsgericht darf daher nur eingreifen, wenn die Strafzumessungserwägungen des Urteils in sich rechtsfehlerhaft sind, wenn der Tatrichter die ihm nach § 46 StGB obliegende Pflicht zur Abwägung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände verletzt, insbesondere rechtlich anerkannte Strafzwecke nicht in den Kreis seiner Erwägungen einbezogen hat, oder die Strafe bei Berücksichtigung des zur Verfügung stehenden Strafrahmens unvertretbar hoch oder niedrig ist (zuletzt OLG Hamm, Beschluss vom 19.11.2020 – III-4 RVs 129/20 -, Rn. 18, juris unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des BGH; vgl. BGH, Urteil vom 27.01.2015 –1 StR 142/14 -, juris m.w.N.; s. auch: Schmitt, in: Meyer-Goßner, 67. Auflage 2024, § 337 StPO Rn. 34).

aa) Ein solcher Rechtsfehler liegt vorliegend im Hinblick auf die strafmildernde Würdigung des Täter-Opfer-Ausgleichs bzw. der Schadenswiedergutmachungsbemühungen vor.

(1) Sind durch eine Straftat – wie vorliegend mehrere Opfer betroffen – so setzt ein Täter-Opfer-Ausgleich nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass hinsichtlich jedes Geschädigten in jedem Fall eine Alternative des § 46a StGB erfüllt sein muss (BGH, Urteil vom 12.01.2012 – 4 StR 290/11 -, juris m.w.N.). Der nach § 46a Abs. 1 Nr. 1 StGB notwendige kommunikative Prozess (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 11.09.2013 – 2 StR 131/13 -, Rn. 8, juris) hat nach den allein maßgeblichen Urteilsfeststellungen indes ausschließlich in der Hauptverhandlung am 21.08.2023 mit dem Nebenkläger D., nicht indes mit den weiteren, im Termin nicht anwesenden Nebenklägern stattgefunden.

(2) Soweit das Landgericht rechtsfehlerhaft den Täter-Opfer-Ausgleich bejaht hat, hat es allerdings keine Strafrahmenverschiebung vorgenommen, da das in Aussicht gestellte Schmerzensgeld deutlich zu gering bemessen sei. Vielmehr hat es die Bemühung des Angeklagten ausschließlich „im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung“ berücksichtigt. Das Landgericht verweist damit auf die im Katalog des § 46 Abs. 2 StGB genannte Zumessungstatsache „sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen“.

In den Urteilsfeststellungen werden indes keine entsprechenden Bemühungen des Angeklagten dargelegt. Nach diesen hat der Angeklagte in der Berufungshauptverhandlung lediglich eine unverbindliche Absichtserklärung abgegeben und keine konkreten Anstrengungen zur Schadenswiedergutmachung unternommen. Obgleich der Angeklagte ausweislich der Feststellungen zur Person mit seiner Familie in geregelten finanziellen Verhältnissen lebt, überdies noch von seinem Vater finanziell unterstützt wird und die Tat im Urteilszeitpunkt bereits eineinhalb Jahre zurücklag, hat er nicht an einen einzigen Geschädigten die angebotene, aber ohnehin deutlich zu geringe Schmerzensgeldzahlung geleistet. Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte tatsächlich Bemühungen entfaltet, seine Ankündigung umzusetzen, sind den Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen.“

Die Entscheidung ist im Übrigen auch wegen der weiteren vom OLG angesprochenen Umstände von Interesse.

Strafe II: Nochmals Verhängung einer kurzen Strafe, oder: Anforderungen sollte man kennen

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Im zweiten Posting stelle ich den BGH, Beschl. v. 07.08.2024 – 3 StR 313/24 – vor. In ihm geht es npch einmal um die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe. Das LG hatte den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrug in vier Fällen verurteit und vier Einzelstrafen von jeweils vier Monaten festgesetzt. Der BGH beanstandet insoweit die Urteilsgründe als lückenhaft:

„2. Das Urteil hält jedoch hinsichtlich der vier Einzelstrafen von je vier Monaten Freiheitsstrafe sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Denn das Landgericht hat es – entgegen § 267 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 StPO – versäumt, sich in den Urteilsgründen mit den Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB auseinanderzusetzen. Es gilt:

Die Festsetzung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten hat regelmäßig nur Bestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist und dies in den Urteilsgründen dargestellt wird (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteile vom 8. Mai 1996 – 3 StR 133/96, BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 7; vom 8. April 2004 – 3 StR 465/03, NStZ 2004, 554; Beschlüsse vom 10. Juni 2020 – 3 StR 135/20, NStZ-RR 2020, 273; vom 23. Januar 2024 – 3 StR 455/23, juris Rn. 9 ff.). Die gleichzeitige Verurteilung des Angeklagten zu einer hohen weiteren Freiheitsstrafe oder – wie hier – zu einer sechs Monate erreichenden oder übersteigenden Gesamtfreiheitsstrafe macht die Erörterung nicht entbehrlich; die Prüfung ist vielmehr für jede einzelne Tat vorzunehmen (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1989 – 3 StR 453/89, BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 4; vgl. ferner BGH, Urteil vom 17. November 1994 – 4 StR 492/94, BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 9).

Die Verurteilung zu kurzen Freiheitsstrafen war vorliegend nicht derart offensichtlich geboten, dass das Urteil auf der unterbliebenen Erörterung nicht beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Es drängt sich weder auf, dass Freiheitsstrafen unverzichtbar sind, weil die – über 13 Jahre zurückliegenden – Taten ein auffällig hohes Maß an krimineller Energie oder einen Seriencharakter aufweisen, noch liegt auf der Hand, dass besondere Umstände in der Persönlichkeit des Angeklagten eine solche Einwirkung auf ihn unerlässlich machen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. August 2008 – 1 StR 382/08, juris; vom 12. Dezember 2023 – 1 StR 16/23, NStZ 2024, 476 Rn. 4 f.). Der 69-jährige Angeklagte ist vielmehr unbestraft sowie nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen durch die lange Verfahrensdauer psychisch belastet. Die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe hat angesichts seiner positiven Sozialprognose „ohne Weiteres“ zur Bewährung ausgesetzt werden können (zu besonderen Begründungsanforderungen bei Verhängung kurzer Freiheitsstrafen unter gleichzeitiger Strafaussetzung zur Bewährung s. etwa OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13. Januar 2022 – 1 OLG 2 Ss 66/21, NStZ-RR 2022, 111, 112).

Nach allem ist die Festsetzung von Einzelgeldstrafen (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. November 1994 – 4 StR 492/94, BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 9) nicht sicher ausgeschlossen. Deshalb unterliegen die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe der Aufhebung.“

Ich verstehe es nicht. Das ist doch ein Klassiker, den eine Strafkammer kennen sollte.

Strafe I: Vage Versprechungen sind kein TOA-Ausgleich, oder: Keine Schadenswiedergutmachung

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Heute stelle ich drei Entscheidungen zur Strafzumessung vor, zwei befassen sich mit dem Täter-Opfer-Ausgleich.

Ich beginne mit dem BGH, Urt. v. 19.06.2024 – 2 StR 479/23. In der geht es u.a. auch um den TOA (§ 46a StGB) Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei und gewerbs- und bandenmäßigem Betrug verurteilt. Dagegen die Revision der StA, die u.a. hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg hatte:

„2. Die Überprüfung des Strafausspruchs ergibt – auch eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2024 – 2 StR 238/23, Rn. 11 mwN) – im Fall II. 1. b) der Urteilsgründe einen den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler.

a) Das Landgericht ist zugunsten des Angeklagten rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass im Fall II.1.b) der Urteilsgründe aufgrund eines durchgeführten Täter-Opfer-Ausgleichs der nach § 49 StGB gemilderte Strafrahmen der § 260a Abs. 1, § 263 Abs. 5, § 267 Abs. 4 StGB eröffnet sei. Die insoweit gemäß § 46a Nr. 1, § 49 Abs. 1 StGB vorgenommene Strafrahmenverschiebung erweist sich als rechtsfehlerhaft, da weder die Annahme eines Täter-Opfer-Ausgleichs nach § 46a Nr. 1 StGB noch einer Schadenswiedergutmachung nach § 46a Nr. 2 StGB von den Urteilsgründen getragen wird.

aa) Die Zahlung von lediglich 4.000 Euro und damit weniger als einem Drittel des bei der Geschädigten entstandenen materiellen Schadens von 13.000 Euro stellt schon keine überwiegende Schadenswiedergutmachung dar. Zusagen, den Schaden (später) vollständig wiedergutmachen zu wollen, genügen in diesem Zusammenhang nicht (BGH, Urteil vom 20. Juli 2022 – 2 StR 34/22, Rn. 21; Beschluss vom 19. Oktober 1999 – 1 StR 515/99, BGHR StGB § 46a Wiedergutmachung 3 mwN). Mit Blick auf die festgestellten Einkommensverhältnisse des erwerbslosen Angeklagten kann die angebotene Ratenzahlung auch lediglich als vage Versprechung für eine ferne Zukunft angesehen werden. Dies stellt jedoch keine tragfähige Grundlage für eine Strafrahmenmilderung nach § 46a StGB dar (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2010 – 1 StR 359/10, Rn. 16). Die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses durch den Angeklagten oder der Abschluss eines zivilrechtlichen Vergleiches zwischen der Geschädigten und dem Angeklagten ist gerade nicht erfolgt. Auch hätte das Landgericht in einem solchen Fall Feststellungen zu der Frage treffen müssen, wie wahrscheinlich die ratenweise Zahlung der vereinbarten Wiedergutmachungsleistung durch den Angeklagten ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2012 – 4 StR 290/11, Rn. 14).

bb) Weitergehende Ausgleichsbemühungen hat das Landgericht nicht festgestellt, auch nicht solche gegenüber den durch die Tat ebenfalls geschädigten Eheleuten S. Dies wäre aber Voraussetzung für einen Täter-Opfer-Ausgleich nach § 46a StGB. Denn es reicht nicht aus, dass ein Ausgleich nur in Bezug auf einen von mehreren Geschädigten gegeben ist. Sind durch eine Straftat Rechtsgüter mehrerer Personen verletzt, muss hinsichtlich jedes Geschädigten zumindest eine Variante des § 46a StGB erfüllt sein (BGH, Urteile vom 7. Februar 2018 – 5 StR 535/17, Rn. 6, und vom 22. Mai 2019 – 2 StR 203/18, Rn. 19). Ist ein solcher Ausgleich nicht erfolgt, kommt eine Strafrahmenmilderung nach §§ 46a, 49 StGB nicht in Betracht.

b) Der vorgenannte Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung der verhängten Einzelstrafe. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Einzelstrafe ohne die erfolgte Milderung des Strafrahmens nach §§ 46a, 49 StGB höher ausgefallen wäre.“

OWi II: Nachfahren mit ungeeichtem Tacho, oder: „Richtigkeitsvermutung“ bei standardisierter Messung

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Im zweiten OWi-Posting dann zwei (KG-)Entscheidungen, und zwar zur Geschwindigkeitsüberschreitung. Hier kommen dann die Leitsätze;

1. Wie hoch der bei einer Geschwindigkeitsmessung durch Nachfahren mit ungeeichtem Tachometer in Abzug zu bringende Sicherheitsabschlag ist, ist Tatfrage, die der Tatrichter in freier Beweiswürdigung zu beurteilen hat.

2. Will das Tatgericht von den der obergerichtlichen Rechtsprechung entsprechenden Toleranzwerten abweichen, bedarf es eingehender Darlegungen, warum dies ausnahmsweise geboten erscheint. Dies hat in einer auf die konkrete Beweisaufnahme gestützten Weise tatsachenbasiert zu geschehen.

1. Beruht das Ergebnis einer Geschwindigkeitsmessung auf dem Einsatz eines standardisierten Messverfahrens, kann sich die Beweisaufnahme auf ein Minimum beschränken, wenn sich dem Tatgericht im Rahmen der Amtsermittlung keine Zweifel daran aufdrängen müssen, dass das Messgerät von seinem Bedienungspersonal standardgemäß, also in geeichtem Zustand, seiner Bauartzulassung entsprechend und gemäß der vom Hersteller herausgegebenen Bedienungsanleitung, verwendet worden ist.

2. Wenn nicht ausnahmsweise etwas dagegenspricht, kann davon ausgegangen werden, dass von der Polizei eingesetzte Messgeräte grundsätzlich geeicht sind und auch die Bedienungsanleitung eingehalten worden ist.

3. Liegt der Verurteilung eine Messung mit einem standardisierten Verfahren zugrunde, so muss im Regelfall nur das Messverfahren (nicht: der Gerätetyp) und ggf. der Toleranzabzug mitgeteilt werden. Nicht mitzuteilen sind hingegen regelmäßig die Umstände, welche die Standardisierung tatsächlich tragen (sog. „Prämissen“, also die Vorbedingungen oder „materiellrechtlichen Voraussetzungen“ der Standardisierung).

KCanG III: Nochmals die „nicht geringe Menge“, oder: Freigrenzen und Strafzumessung

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Und dann noch das OLG Schleswig, Urt. v.  26.08.2024 – 1 ORs 4 SRs 37/24. Das verhält sich zu zwei Fragen, nämlich einmla zur „nicht geringen Menge“ und zur Frage der Freigrenzen für Mengen und wie damit umzugehen ist.

Zur nicht geringen Menge bringt die Entscheidung nichts Neues, sondern wiederholt nur die Rechtsprechung des BGH.

Zu den Freigrenzen und zur Strafzumessung führt das OLG dann aus:

„2.  Diese Rechtsprechung bezieht sich allerdings im Ausgangspunkt auf solche Tathandlungen, die auch nach der seit dem 1. April 2024 geltenden Gesetzeslage uneingeschränkt – wenn auch unter abgesenkten Strafrahmen gegenüber den Strafvorschriften des BtMG – strafbar sind. In Fällen, die nach der neuen Rechtslage auch straflos sein können und erst mit erreichen von gesetzlich normierten Mengen strafbewehrt sind (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 KCanG) ist eine differenzierte Betrachtung geboten:

a) Der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs vertritt die Auffassung, dass in diesen Fällen dem gesetzgeberischen Ziel der Entkriminalisierung dadurch Rechnung zu tragen ist, dass der legale Besitz bis zu den gesetzlich festgelegten Mengen nicht straferschwerend berücksichtigt werden darf, wenn diese insgesamt durch eine darüber hinausgehende Besitzmenge überschritten werden (BGH, Beschluss vom 30. April 2024 – 6 StR 536/23 –, juris, dort Rn. 27ff.; so auch: Patzak/Fabricius, Betäubungsmittelgesetz, 11. Auflage 204, § 34 KCanG Rn.23; AG Bautzen, Beschluss vom 27. Mai 2024 – 47 Gs 409/24 –, juris). Bei der Ermittlung einer nicht geringen Menge müssten hiernach also die legal besessenen Mengen bzw. Pflanzen ausgenommen werden.

b) Dem hat sich der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs angeschlossen. Danach handelt es sich bei den in § 34 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 12 KCanG normierten Einschränkungen zwar um Freigrenzen mit der Folge, dass bei deren Überschreiten die Handlung hinsichtlich des gesamten besessenen, angebauten oder erworbenen Cannabis strafbewehrt ist und das Cannabis als Bezugsgegenstand auch vollständig der Einziehung nach § 37 KCanG, § 74 Abs. 2 StGB unterliegt (BGH, Beschluss vom 12. Juni 2024 – 1 StR 105/24 – juris, dort Rn. 20ff.).

Für dieses Verständnis sei zunächst der Wortlaut des § 34 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 12 KCanG heranzuziehen, denn die Formulierung „mehr als“ … … „besitzt“, „anbaut“ oder „erwirbt“ bedeute lediglich, dass eine Strafbarkeit nur dann in Betracht komme, wenn die jeweils genannte Menge überschritten sei. Dass die „erlaubten“ Mengen in jedem Fall aus der Strafbarkeit ausgenommen sein sollen, ergebe sich hieraus nicht. Aus der Bezugnahme auf § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 12 KCanG folge nichts Anderes, da nach § 2 KCanG der Umgang mit Cannabis grundsätzlich verboten sei.

Auch die Systematik des Konsumcannabisgesetzes und der Wille des Gesetzgebers sprächen hierfür; insbesondere führe die Entscheidung des Gesetzgebers, bestimmte Besitzmengen in §§ 3, 4 KCanG von dem in § 2 KCanG normierten Verbot des Umgangs mit Cannabis auszunehmen, zu keiner anderen Bewertung. Der Normgeber habe in §§ 3, 4 KCanG infolge einer „geänderten Risikobewertung“ von Cannabis für Erwachsene den Besitz bestimmter Mengen zum Eigenkonsum von dem grundsätzlichen Umgangsverbot des § 2 KCanG ausgenommen (BT-Drucks. 20/8704, S. 93). Zwar teile die Gesetzesbegründung nicht mit, von welchen Erwägungen sich der Gesetzgeber bei der Festlegung der Mengen konkret habe leiten lassen. Angesichts dessen, dass das Konsumcannabisgesetz nach seiner Präambel einen verbesserten Gesundheitsschutz und die Stärkung eines „verantwortungsvolle[n] Umgang[s] mit Cannabis“ (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 1) zum Ziel habe, sei jedoch davon auszugehen, dass sich die festgesetzten Mengen hieran orientieren und das äußerste Maß dessen darstellen, was mit Blick auf die – auch aus der Sicht des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 1) – grundsätzlich weiterhin gegebene Gefährlichkeit von Cannabis vor dem Hintergrund des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung noch verantwortet werden kann. Dies bedeute, dass der Gesetzgeber den gleichzeitigen Besitz größerer als in §§ 3, 4 KCanG genannter Mengen als gefährlich angesehen und daher verboten habe (vgl. dazu BT-Drucks. 20/8704, S. 131: „erst bei Überschreiten … … strafbar“). Da die Straftatbestände des § 34 KCanG der Durchsetzung der gesetzgeberischen Wertungen – mithin auch dem strikten Verbot, mehr als die in §§ 3, 4 KCanG genannten Mengen zu besitzen – dienen sollen, seien die Regelungen des § 34 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 12 KCanG als Freigrenzen zu verstehen.

Allerdings sei auf der Strafzumessungsebene der geänderten Bewertung des Umgangs mit Cannabis durch den Gesetzgeber Rechnung zu tragen, denn die Wertung des Normgebers, den Besitz von Cannabis zum Eigenkonsum in einem bestimmten Maß zu erlauben und damit einhergehend den Besitz, Anbau und Erwerb zum Eigenkonsum nur bei Überschreiten bestimmter Grenzen unter Strafe zu stellen, wirke sich auf den Schuldumfang aus. Die in § 34 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 12 KCanG genannten Freigrenzen seien daher innerhalb der Straftatbestände des Besitzes, Anbaus und Erwerbs von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 12 KCanG) bei der Bemessung der Strafe zu berücksichtigen (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO).

Auch dieser Auffassung tritt der Senat bei. Bei Überschreitung der zulässigen Gesamtmenge ist der gesamte Besitz strafbewehrt und unterliegt deshalb der Beschlagnahme und Einziehung; der Entkriminalisierung ist allein auf der Rechtsfolgenseite Rechnung zu tragen.

c) Im vorliegenden Fall bedeutet dies bei der Strafrahmenwahl, dass ausgehend von den sechs Cannabis-Pflanzen, die bei dem Angeklagten gefunden wurden, nur drei Pflanzen die Annahme einer nicht geringen Menge begründen könnten, und die drei Pflanzen, die er legal hätte besitzen dürfen, wenn er die legale Besitzmenge nicht insgesamt überschritten hätte, bei der Berechnung außer Betracht zu bleiben haben. Ist es – wie vorliegend – zu einer Gesamtbeschlagnahme gekommen, wäre daher Voraussetzung für den Nachweis einer nicht geringen Menge des illegalen Cannabis-Besitzes, dass eine sichere Tatsachengrundlage derartige Feststellungen (noch) ermöglicht. So liegt es hier. Aufgrund der konkreten tatsächlichen Feststellungen des Schöffengerichts, dass die Pflanzen „etwa 2 Wochen vor der Ernte standen“, geht der Senat davon aus, dass es sich um in Wuchs und Wirkstoffgehalt vergleichbare Cannabispflanzen gehandelt hat, diese mithin auch einen vergleichbaren Wirkstoffgehalt hatten. Bei dieser Tatsachengrundlage kann trotz der rechtmäßigen Gesamtbeschlagnahme unter Berücksichtigung der Freigrenzen im Rahmen der Strafzumessung eine nicht geringe Menge hinsichtlich des illegalen Cannabis-Besitzes festgestellt werden, denn die der Freigrenze unterliegenden Besitzmengen können bei der Berechnung der nicht geringen Menge herausgerechnet werden. Ausgehend von den Feststellungen des Amtsgerichts enthielten drei der Pflanzen, die der Angeklagte besessen hat, insgesamt 18,75 Gramm des Wirkstoffes THC, so dass die nicht geringe Menge um mehr als das Doppelte überschritten war. Selbst wenn hiervon zugunsten des Angeklagten ein Abschlag von 10 % aufgrund der nicht ganz auszuschließenden Qualitätsdivergenz der Pflanzen in Abzug gebracht würde, beliefe sich die bereinigte Wirkstoffmenge immer noch auf 16, 87 Gramm THC. (vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 24. April 2024 – 4 StR 50/24 –, juris Rn. 18).

3. Das Schöffengericht hat daher seiner Entscheidung einen falschen Strafrahmen zugrunde gelegt. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil zugunsten des Angeklagten auch, weil nicht auszuschließen ist, dass eine andere Schöffenabteilung des Amtsgerichts unter Anwendung des höheren Strafrahmens des § 34 Abs. 3 KCanG nach neuer Hauptverhandlung im Rechtsfolgenausspruch auf eine höhere Strafe erkennen wird, insbesondere von einer Anwendung des § 59 StGB möglicherweise absieht. Es war daher auf das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten im tenorierten Umfang aufzuheben. Da sich allein die Strafrahmenwahl als rechtsfehlerhaft erweist, haben die dem Strafausspruch zugrundeliegenden Feststellungen Bestand (§ 353 Abs. 2 StPO) und können in der neuen Hauptverhandlung ggf. ergänzt werden.“