Kategoriearchiv: Strafrecht

StGB III: Einsatz des Messers „bei der Vergewaltigung“?, oder: besonders schwere Vergewaltigung

Und als letzte Entscheidung des Tages dann das BGH, Urt. v. 25.10.2018 – 4 StR 239/18, der ebenfalls die Problematik der besonders schweren Vergewaltigung (§ 177 Abs. 8 StGB) behandelt. Es geht um den Einsatz eines Einhandmessers und einer Metallkette „bei der Tat“. Das LG hatte dieses Merkmal verneint. Der BGH hat es bejaht:

„2. a) Das Landgericht hat den Qualifikationstatbestand der besonders schweren Vergewaltigung (§ 177 Abs. 8 Nr. 1 StGB) mit unzureichender Begründung verneint.

aa) Das Verwenden einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs „bei der Tat“ liegt in zeitlicher Hinsicht vor, wenn das gefährliche Werkzeug zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn und Beendigung der Tat eingesetzt wird (BGH, Urteil vom 4. April 2007 – 2 StR 34/07, BGHSt 51, 276, 278; Beschluss vom 25. Februar 2010 – 5 StR 542/09, BGHR StGB § 250 Abs. 2 Nr. 1 Verwenden 8). Der Angeklagte setzte das Einhandmesser und die Metallkette ein, nachdem er bereits einmal sexuelle Handlungen vorgenommen hatte und bevor er ein weiteres Mal Oral- und Geschlechtsverkehr mit der Nebenklägerin ausübte. Das Landgericht hat alle sexuellen Handlungen aufgrund des engen zeitlichen, örtlichen und situativen Zusammenhangs zutreffend als tateinheitlich begangen gewertet. Dementsprechend verwendete der Angeklagte das Messer und die Metallkette vor der Beendigung der sexuellen Handlungen, also bei der Tat gegen die Nebenklägerin.

bb) Die Erfüllung der Qualifikation setzt nicht voraus, dass die Waffe oder das gefährliche Werkzeug gerade als Nötigungsmittel eingesetzt wird, es reicht der Einsatz als Werkzeug bei der sexuellen Handlung (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2000 – 4 StR 464/00, BGHSt 46, 225, 228; Beschluss vom 15. April 2014 – 2 StR 545/13, NJW 2014, 2134, 2135). Dafür genügt es auch, wenn ein „einheitlicher Vorgang mit Sexualbezug“ vorliegt (BGH, Urteil vom 6. Februar 2002 – 1 StR 506/01, NStZ 2002, 431, 432). Soweit das Landgericht darauf abgestellt hat, dass der Einsatz des Messers und der Metallkette nicht der Durchführung der sexuellen Handlungen, sondern der Bestrafung der Nebenklägerin gedient hätten, greift diese Erwägung zu kurz. Zum einen hat das Landgericht nicht bedacht, dass der Angeklagte von Anfang an vorhatte, die Nebenklägerin einzuschüchtern und zu bestrafen. Naheliegend dienten auch die sexuellen Handlungen diesem Zweck. Es könnte sich daher bei dem Geschehen in der Wohnung der Nebenklägerin um einen von Anfang an geplanten einheitlichen Vorgang mit Sexualbezug handeln. Zum anderen stand die Nebenklägerin bei den späteren sexuellen Handlungen für den Angeklagten erkennbar (UA S. 23) unter dem Eindruck des „soeben Erlebten“, also auch des Einsatzes von Einhandmesser und Metallkette, und leistete „wegen der unmittelbar zuvor erlebten Züchtigungen“ keine Gegenwehr. Es liegt nahe, dass der Angeklagte eine solche Nötigungswirkung des Einsatzes von Messer und Metallkette im Hinblick auf die Erduldung weiterer sexueller Handlungen zumindest billigend in Kauf nahm. Der Senat braucht unter diesen Umständen nicht zu entscheiden, ob nach der Neufassung des § 177 StGB durch das 50. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 4. November 2016 nicht jegliche Verwendung einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs im Zeitraum zwischen Versuchsbeginn und Beendigung der Tat auch ohne Nötigungswirkung und sexuellen Bezug ausreicht, die Qualifikation des § 177 Abs. 8 Nr. 1 StGB zu erfüllen (vgl. BT-Drucks. 18/9097, S. 29).“

StGB II: Ist ein Dildo ein „gefährliches Werkzeug“?, oder: Besonders schwere Vergewaltigung

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Fotograf: Agon S. Buchholz (asb)

Die zweite Entscheidung, die ich heute vorstelle, hat ebenfalls sexuellen Bezug. Es handelt sich um den BGH, Beschl. v. 10.10.2018 – 5 StR 179/18. Das LG hat die Angeklagten wegen besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu Freiheitsstrafen verurteilt. Die Einzelheiten der Tat will ich mir hier ersparen, die sind mehr als „unschön“. Wer „Interesse“ hat, mag das im verlinkten Volltext nachlesen. Kurz gefasst liegen der Veurteilung sexuelle Übergriffe auf den gesitiug behinderten Nebenkläger zugrunde. Bei denen ist dann auch ein Dildo in dessen After eingeführt worden. Das LG hat das nicht als „besonders schwere Vergewaltigung“ i.S. von  § 177 Abs. 8 Nr. 1 Alt. 2 StGB angesehen. Das hat die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision erfolgreich gerügt:

„2. Zu Recht beanstandet die Staatsanwaltschaft, dass die Jugendkammer das gewaltsame Einführen des Dildos in den After des Nebenklägers nicht als Verwenden eines gefährlichen Werkzeugs im Sinne von § 177 Abs. 8 Nr. 1 Alt. 2 StGB angesehen hat.

Ein gefährliches Werkzeug im Sinne dieser Alternative liegt vor, wenn ein – auch für sich gesehen ungefährlicher – Gegenstand nach der konkreten Art seiner Verwendung geeignet ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen (vgl. zum gleichlautenden früheren § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB Hörnle in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 177 Rn. 284 ff. mwN). Dies ist regelmäßig bei einem Dildo der Fall, wenn er überraschend und kräftig in den After gestoßen wird und hierdurch ganz erhebliche Schmerzen und eine Hautunterblutung am Aftereingang verursacht. Die Jugendkammer hätte sich deshalb nicht mit der Überlegung begnügen dürfen, die konkrete Beschaffenheit des Dildos sei nicht feststellbar, weshalb der Gegenstand nicht als gefährlich angesehen werden könne. Die vom Landgericht in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des 3. Strafsenats (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 – 3 StR 278/16) besagt nichts anderes, da sie sich mit dieser Fragestellung (auf die Revision der Angeklagten hin) nicht auseinandersetzt.“

Und:

„3. Ebenso rechtsfehlerhaft prüft die Jugendkammer nicht, ob die Qualifikation der schweren körperlichen Misshandlung nach § 177 Abs. 8 Nr. 2a StGB im vorliegenden Fall erfüllt wurde. Für eine schwere körperliche Misshandlung in diesem Sinne genügt jede schwere Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens; die körperliche Integrität muss in einer Weise, die mit erheblichen Schmerzen verbunden ist, beeinträchtigt sein (vgl. BGH, Urteile vom 13. September 2000 – 3 StR 347/00, NJW 2000, 3655; Beschluss vom 3. Mai 2018 – 3 StR 658/17). Auch wenn die insoweit anzustellenden Anforderungen nicht zu niedrig angesetzt werden dürfen (vgl. BGH aaO), liegt dieses Merkmal angesichts der stundenlangen Quälerei des Nebenklägers mit Zufügung „thermischer Hautverletzungen“ und erheblicher Schmerzen durch anale Penetration (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 – 5 StR 422/14, NStZ 2015, 152) doch überaus nahe und hätte erörtert werden müssen.“

StGB I: Was sind pornografische Darstellungen?, oder: Schwerer Kindesmissbrauch

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Autot WhatsApp

Im BGH, Beschl. v. 20.09.2018 – 1 StR 190/18 – hat der BGH noch einmal zur pornografischen Abbildung/Darstellung i.S. von von § 176 Abs. 4 Nr. 4 StGB – schwerer sexueller Missbrauch durch Vorzeigen pornografischer Abbildungen/Darstellungen – Stellung genommen. Nach den Feststellungen hatten sich der Angeklagte und die 13-jährige Nebenklägerin im Rahmen einer „WhatsApp“–Kommunikation gegenseitig aufgefordert, Fotos ihres eigenen Intimbereichs zu übersenden. Nachdem die Nebenklägerin dem Angeklagten Bilder von weiblichen Genitalien, die sie aus dem Internet heruntergeladen hatte, übersandt hatte, schickte der Angeklagte ihr zwei Fotos seines nicht erigierten Geschlechtsteils. Das LG hatte deshalb wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 4 StGB  verurteilt. Dre BGH hat es – dem GBA folgend – anders gesehen:

„Bei den beiden vom Angeklagten der Nebenklägerin übersandten Bildern handelt es sich nicht um pornographische Abbildungen im Sinne des § 176 Abs. 4 Nr. 4 StGB. Pornographische Darstellungen im Sinne des § 176 Abs. 4 Nr. 4 StGB sind solche, die sexuelles Verhalten unter weitgehender Ausklammerung emotional-individualisierter Bezüge vergröbernd darstellen, die den Menschen zum bloßen (auswechselbaren) Objekt geschlechtlicher Begierde oder Betätigung machen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2011 – 2 StR 344/11, juris Rn. 3). Zwar haben die Bilder, die das Geschlechtsteil des Angeklagten zeigen, einen sexuellen Inhalt. Sexuelle Handlungen sind auf den Bildern nicht zu erkennen.

Darüber hinaus erscheint ein Einwirken auf die Zeugin L. fraglich. Einwirken bedeutet eine psychische Einflussnahme tiefergehender Art (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 22. Juni 2010 – 3 StR 177/10, juris Rn. 4 mwN), die beim bloßen Vorzeigen eines pornographischen Bildes in aller Regel nicht vorliegt (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2015 – 3 StR 490/14, juris Rn. 6). Dass der Angeklagte über die reine Übersendung des Bildes hinaus weitere Handlungen zur Einwirkung auf die Zeugin L. vorgenommen hat, ist nach den Urteilsfeststellungen nichtbelegt.“

Der BGH hat das LG-Urteil insoweit aufgehoben und den Angeklagten freigesprochen (§ 354 Abs. 1 StPO). Allerdings hat das an der durch das LG festgesetzten Strafe nichts geändert:

„Der Senat schließt weiterhin aus, dass sich der Wegfall der für den Fall C.II.1 der Urteilsgründe verhängten Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten auf die Bemessung der Gesamtstrafe ausgewirkt hat. Gegenüber einer Einsatzfreiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Monaten sowie weiteren Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr und zweimal acht Monaten ist die entfallende Einzelfreiheitsstrafe nicht von Gewicht.“

Beleidigung von Polizeibeamten mit „„Ihr habt doch nur Langeweile. Ihr seid doch nur Wichtigtuer!“?

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Die zweite Entscheidung kommt heute vom OLG Bremen. Es ist der OLG Bremen, Beschl. v. 13.04.2018 – 1 Ss 49/17, den mir die Kollegin M.Pfeiffer aus Bremen allerdings erst jetzt geschickt hat. Es behandelt mal wieder die Frage der Beleidigung von Polizeibeamten. Und zwar hatte der Angeklagte bei einer Verkehrskontrolle gegenüber den kontrollierenden Beamten geäußert: „Ihr habt doch nur Langeweile. Ihr seid doch nur Wichtigtuer!“. Frage: Beleidigung (§ 185 StGB) ja oder nein. AG und LG hatten die Frage bejaht, das OLG hat sie – m.E. zutreffend – – verneint und den Angeklagten frei gesprochen:

„…. b) Gemessen hieran begegnet bereits die Deutung des Landgerichts, mit der festgestellten Äußerung habe der Angeklagte den Beamten unterstellt, die Maßnahme ihm gegenüber nur deshalb durchzuführen, um das eigene Machtstreben oder ihren Geltungsdrang zu befriedigen und diesen Geltungsdrang über das Recht zu stellen, zumindest Bedenken. Dem Wortlaut nach besagt die Bezeichnung als „Wichtigtuer“, dass der Betreffende sich durch sein Auftreten größere Wichtigkeit zumesse als ihm in den Augen des Äußernden tatsächlich zukommt. Die Deutung des Landgerichts, dass der Angeklagte dadurch auch zum Ausdruck gebracht habe, die Beamten handelten, um ihre eigene Person in ihrer Bedeutung zu überhöhen, ist für sich genommen nicht zu beanstanden. Aus dem Kontext ergibt sich, dass der Angeklagte zum Ausdruck bringen wollte, dass die Beamten ihr Ermessen einseitig und schikanös ausübten. Der weitergehende Schluss aber, der Angeklagte habe damit auch erklärt, dass die Beamten ihren Geltungsdrang über das Recht stellten, wodurch ihr Handeln in die Nähe zum Amtsmissbrauch gerückt werde, findet keinen Anhalt im Wortlaut und den Umständen. Weder der sprachliche Kontext — der weitere Vorwurf, die Beamten handelten aus Langeweile — noch die objektiven Umstände — der Angeklagte sah sich einer Verkehrskontrolle ausgesetzt, gegen die er vehement protestierte — bieten eine Grundlage für diese Annahme, mit der Bezeichnung als Wichtigtuer werde eine bewusste Missachtung rechtlicher Bindungen zum Ausdruck gebracht.

c) Aber auch wenn man die Deutung durch das Landgericht zu Grunde legt, trägt dies eine Verurteilung wegen Beleidigung nicht, da die Äußerung als Wahrnehmung berechtigter Interessen im Sinne von § 193 StGB nicht strafbar ist…..

…..

bb) Gemessen hieran überwiegt der Schutz der Meinungsfreiheit im vorliegenden Fall. ….

Gemessen hieran fällt die Abwägung zugunsten der freien Rede aus. Richtig ist zwar, dass der Angeklagte seine Kritik personalisiert und in durch Verwendung der familiären Anrede in zusätzlich unhöflicher und distanzloser Form formulierte. Aber allein der Umstand, dass eine gegen einen Amtsträger gerichtete Kritik anklagend und personalisiert ausfällt, führt noch nicht zu ihrer Unzulässigkeit (BVerfG, Beschluss der 1. Kämmer des 1. Senats vom 12.05.2009 — 1 Eh« 2272/04, juris Rn. 38, NJW 2009, 3016). Die personalisierte Form, der Angesprochene sei ein Wichtigtuer, fällt allerdings schärfer aus als die auf ein konkretes Verhalten bezogene Formulierung, weil sie dem Betreffenden eine nachteilige Charaktereigenschaft zuschreibt. Die zugeschriebene Charaktereigenschaft des Wichtigtuers aber wiegt für sich genommen nicht so schwer, als dass mit ihr dem Betroffenen der soziale Geltungswert so sehr abgesprochen wird, dass es gerechtfertigt wäre, die Äußerung zu bestrafen. Hinzu kommt, dass die Äußerung entgegen der Ansicht des Landgerichts angesichts des Kontextes, in dem sie fiel, auf ein konkretes polizeiliches Handeln bezogen ist. Die Äußerung fiel, weil der Ange-klagte meinte, dass die Verkehrskontrolle und die dabei angewendeten Maßnahmen überzogen seien. Es bleibt damit eine Äußerung, mit der sich der Angeklagte gegen eine staatliche Maßnahme zur Wehr setzte, die er jedenfalls in ihrer tatsächlichen Aus-führung als unrechtmäßig ansah. In einer solchen Situation werden dem Betroffenen auch scharfe und anklagende Formulierungen zugebilligt (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 20.10.2004 — 1St RR 153/04, juris Rn. 29, NJW 2005, 1291; OLG Brandenburg, Beschluss vom 17.11.2016 — (2) 53 Ss 64/16, juris Rn. 18; OLG München, Beschluss vom 06.11.2014 — 5 OLG 13 Ss 535/14, juris Rn. 12, StraFo 2015, 3’0). Zumindest in Ansehung der konkreten Umstände in‘ Form der beginnenden Durchsuchung des Kofferraums des Fahrzeug des Angeklagten, die sowohl vom Landgericht als auch von der Generalstaatsanwaltschaft als unrechtmäßig eingeschätzt wird, war die Kritik auch nicht völlig ohne jeden Anlass.

Auch dass der Angeklagte nach der Deutung des Landgerichts mit seiner spekulativen Bemerkung den Beamten sachwidrige Motive unterstellte, ist für sich genommen nicht so schwer wiegend, als dass dies in der konkreten Situation eine Bestrafung wegen Beleidigung rechtfertigte. Denn letztlich schwingt beinahe in jeder Kritik an einer konkreten Maßnahme eines einzelnen Beamten der Vorwurf der sachwidrigen Ermessensbetätigung mit. Auch wenn man der Auffassung sein wollte, dass damit verbunden sei, dass die handelnden Beamten „in die Nähe des Amtsmissbrauchs“ gerückt wurden, ist dies typische Konsequenz der personalisierten Kritik an einer Diensthandlung.

Die spekulative Unterstellung des Motivs der Wichtigtuerei ist auch nicht etwa gleichzusetzen mit dem Vorwurf der Rechtsbeugung, den sich, wenn er ohne jeden tatsächlichen Anhalt geäußert wird, ein Beamter nicht ohne Weiteres gefallen lassen muss (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 31.01.2017 — 1 BvR 2454/16, juris Rn. 4).

Die Anrede mit dem informellen „Du“, wie sie der Angeklagte hier gegenüber den Beamten verwendete, ist für sich genommen zwar unhöflich und respektlos, jedoch wird eine solche Anrede erst dann zur Beleidigung, wenn darin im Einzelfall eine soziale Herabwürdigung zum Ausdruck kommt, die über die bewusst missachtende Anredekonvention hinausgeht (vgl. Fischer, 65. Aufl., § 185 StGB Rn. 8a; LK-Hilgendorf, 12. Aufl., § 185 StGB Rn. 27; MK-Rogge/Pegel, 3. Auf., § 185 StGB Rn. 10). Umstände, die einen solchen herabwürdigenden Äußerungsgehalt begründeten, sind aber nicht feststellbar.“

Habe nur ich den Eindruck, dass die Verfahren zunehmen, in denen es um Beleidigung von Polizeibeamten geht? Dann stellt sich die Frage: Warum? Sind die Polizeibeamten dünnhäutiger geworden oder gibt es allgemeine Anweisungen, dass „so etwas“ verfolgt werden soll/muss. Falls ja: Für mich gilt der Spruch: Was stört es die Eiche, wenn sich das Schwein daran reibt. Oder: Umdrehen und den „Beleidiger“ toben lassen. Zumindest bei solchen Äußerungen in solchen Situationen. Erspart allen viel Ärger und Zeit….

Strafzumessung III: Ausländerrechtliche Folgen und Medienberichterstattung sind keine Strafzumessungsgründe

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Und den Abschluss des Tages bildet der BGH, Beschl. v. 23.8.2018 – 3 StR 149/18. Das OLG Stuttgart hat den Angeklagten wegen Beihilfe zu einem mit erpresserischem Menschenraub, versuchter schwerer räuberischer Erpressung in drei tateinheitlichen Fällen und schwerer Freiheitsberaubung tateinheitlich zusammentreffenden Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen die Revision des Generalbundesanwaltes, der beanstandet, dass der Angeklagte hinsichtlich der schweren Freiheitsberaubung und des Kriegsverbrechens gegen humanitäre Operationen lediglich wegen Beihilfe verurteilt worden ist; außerdem hate er die Strafzumessung beanstandet. Das Rechtsmittel führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Zum Strafausspruch führt der BGH aus:

„3. Im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Ausländerrechtliche Folgen einer Verurteilung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine bestimmenden Strafzumessungsgründe. Das war bereits zur früheren ausländerrechtlichen Rechtslage – auch für die damals vorgesehene zwingende Ausweisung – anerkannt und gilt nunmehr vor dem Hintergrund der seit dem 17. März 2016 geltenden Regelung des § 53 Abs. 1 und 2 AufenthG, nach der bei einer Ausweisungsentscheidung generell eine Abwägung zwischen Ausweisungsinteresse (§ 54 AufenthG) und Bleibeinteresse (§ 55 AufenthG) vorzunehmen ist, umso mehr. Eine andere strafzumessungsrechtliche Bewertung kann gerechtfertigt sein, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, welche die Beendigung des Aufenthalts im Inland als besondere Härte erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 5. Dezember 2001 – 2 StR 273/01, NStZ 2002, 196; vom 26. Oktober 2017 – 4 StR 259/17, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Ausländer 8; Beschlüsse vom 31. August 2007 – 2 StR 304/07, juris Rn. 3; vom 13. Oktober 2011 – 1 StR 407/11, NStZ 2012, 147; vom 11. September 1996 – 3 StR 351/96, NStZ 1997, 77; vom 12. Januar 2016 – 5 StR 502/15, juris).

b) Eine Medienberichterstattung über eine Straftat sowie die Person des Angeklagten stellt – selbst wenn sie „aggressiven und vorverurteilenden“ Charakter hat – nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig ebenfalls keinen bestimmenden Strafzumessungsgrund dar (BGH, Urteile vom 7. September 2016 – 1 StR 154/16, NJW 2016, 3670, 3672; vom 7. November 2007 – 1 StR 164/07, NStZ-RR 2008, 343, 344; vgl. auch BGH, Beschluss vom 30. März 2011 – 4 StR 42/11, juris Rn. 24). Das Tatgericht kann eine mediale Berichterstattung allerdings strafmildernd berücksichtigen, wenn sie weit über das gewöhnliche Maß hinausgeht, das jeder Straftäter über sich ergehen lassen muss, und sich deshalb besonders nachteilig für den Angeklagten ausgewirkt hat (vgl. BGH, Urteile vom 7. November 2007 – 1 StR 164/07, NStZ-RR 2008, 343, 344; vom 7. September 2016 – 1 StR 154/16, NJW 2016, 3670, 3672; Beschlüsse vom 30. März 2011 – 4 StR 42/11, juris Rn. 24; vom 14. Oktober 2015 – 1 StR 56/15, NJW 2016, 728, 730).“