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StGB/OWiG III: Unbefugter Verkehr mit dem Mandanten, oder: WhatsApp auf ungenehmigtes Smartphone

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Die dritte Entscheidung kommt dann auch aus dem materiellen Recht, ist aber keine StGB-Entscheidung, sondern betrifft eine Ordnungswidrigkeit, nämlich den unbefugten Verkehr eines Verteidigers mit einem Gefangenem, seinem Mandanten (§ 115 OWiG).

Der OLG Düsseldorf, Beschl v. 02.12.2019 – IV-1 RBs 42/19 – geht von folgendem Geschehen aus:

„Der Betroffene war Verteidiger des in der JVA K. in anderer Sache inhaftierten Strafgefangenen C. C. Dieser war zumindest in der Zeit vom 03.05.2017 bis 28.09.2017 in Besitz eines von der Anstaltsleitung nicht genehmigten Mobiltelefons. In diesem Mobiltelefon war der Betroffene unter Dr abgespeichert. Der Betroffene hat über WhatsApp ein Schreiben an die zuständige Strafkammer des Landgerichts Köln vom 02.09.2017 über einen Screenshot an seinen Mandanten C. C. übermittelt. Ferner wurde die Nummer einmal am 20.09.2018 angewählt.“

Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das AG den Betroffenen aus rechtlichen Gründen – von dem Vorwurf des unbefugten Verkehrs mit Gefangenen gemäß § 115 Abs. 1 OWiG freigesprochen. Zur Begründung ist im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass der festgestellte Geschehenshergang nicht die Annahme unbefugten Handelns im Sinne von § 115 OWiG rechtfertige. Besondere Rechtsvorschriften, die ein Handeln befugt erscheinen lassen, könnten sich aus allen einschlägigen Rechtsquellen ergeben, wie etwa aus § 148 StPO, der den ungehinderten Verkehr zwischen dem Verteidiger und dem Beschuldigten gestatte. Der Gesetzgeber habe das Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren mit § 148 Abs. 1 StPO im Sinne einer Gestattung schriftlichen und mündlichen Verkehrs des inhaftierten Beschuldigten mit seinem Verteidiger konkretisiert. Da hier an das „nicht genehmigte“ Mobiltelefon des Gefangenen Verteidigerpost übersandt worden sei, liege – ungeachtet des Verstoßes gegen § 24 Abs. 1, § 26 Abs. 5 StVollzG NRW – kein unbefugtes Handeln im Sinne von § 115 Abs. 1 Nr. 2 OWiG vor.

Dagegen die Rechtsbeschwerde der Staatsaanwalt, die das OLG zugelassen hat. Das OLG hat dann den Freispruch aufgehoben:

„2. Der so begründete Freispruch hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Der Betroffene gehört zum möglichen Täterkreis des § 115 Dieser ergibt sich in Abgrenzung zu dem als Kommunikationspartner des Täters fungierenden Gefangenen. Täter kann jeder sein, der nicht selbst als Gefangener an der Tat beteiligt ist (vgl. KK-OWiG/Rogall, OWiG, 5. Auflage [2018], § 115 Rdnr. 7), also jedermann, der im Sinne der Vorschrift eine Sache oder Nachricht übermittelt oder sich übermitteln lässt oder von außen Kontakt mit einem Gefangenen in der Anstalt aufnimmt (vgl. Göhler/Gürtler, OWiG, 17. Auflage [2017], § 115 Rdnr. 13). Hierzu gehören insbesondere Besucher, Anstaltspersonal, einfache Passanten, aber – wie hier – auch Verteidiger (vgl. BeckOK OWiG/Gerhold, 24. Edition 15. September 2019, § 115 Rdnr. 3; Krenberger/Krumm, OWiG, 5. Auflage [2018], § 115 Rdnr. 6).

b) Eine Kommunikation des Verteidigers mit seinem in Haft befindlichen Mandanten über ein in dessen Besitz befindliches Mobiltelefon ist unbefugt im Sinne von § 115 1 OWiG, selbst wenn sie der Übermittlung inhaltlich verteidigungsbezogener Informationen dienen sollte. Die anderslautende Ansicht des Amtsgerichts beruht auf einer überdehnten Auslegung des § 148 Abs. 1 StPO und ist daher rechtsfehlerhaft.

aa) Unbefugt handelt derjenige, der mit einem Gefangenen in Verkehr tritt, ohne sich auf eine Befugnis stützen zu können, oder der die Grenzen einer vorhandenen Befugnis überschreitet (vgl. KK-OWiG/Rogall, aaO, Rdnr. 32 m.w.N.). Ersteres ist bei der Kommunikation mit einem Gefangenen über ein in dessen Besitz befindliches Mobiltelefon stets gegeben, denn die Nutzung privater Mobiltelefone oder ähnlicher Kommunikationsgeräte ist im Strafvollzug nicht genehmigungsfähig, sondern grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. KG, Beschluss vom 30. September 2005 – 5 Ws 362/05 Vollz ; OLG Hamburg NStZ 1999, 638). Damit der Justizvollzugsanstalt die Möglichkeit erhalten bleibt zu kontrollieren, wann und mit wem ein Gefangener telefoniert (BeckOK Strafvollzug NRW/Anstötz, StVollzG NRW, 11. Edition 10. Juli 2019, § 24 Rdnr. 1f.), sind Telefongespräche vielmehr nur durch Vermittlung der Anstalt zulässig. Dies gilt auch für den Verteidigerkontakt. Allerdings hat der Gefangene in Bezug auf die Kommunikation mit seinem Verteidiger gemäß § 26 5 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StVollzG NRW einen Anspruch auf Gestattung nicht überwachter Telefonate – und nicht nur auf fehlerfreie Ermessensausübung nach § 24 Abs. 1 StVollzG NRW – mit der Folge, dass die Anstalt allenfalls den Zeitpunkt der Verteidigertelefonate unter Berücksichtigung der räumlichen, personellen und organisatorischen Verhältnisse im Strafvollzug nach ihrem Ermessen bestimmen kann (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 15. September 2015 – III-1 Vollz (Ws) 401/15 ; BeckOK Strafvollzug NRW/Anstötz, aaO, § 26 Rdnr. 15; Hemm, NStZ 2018, 433, 434). Durch diese Regelung, die Telefonate mit dem Verteidiger gegenüber denjenigen mit anderen Gesprächspartnern privilegiert, soll ersichtlich dem in § 148 Abs. 1 StPO verbürgten Grundsatz der freien Verteidigung Rechnung getragen werden.

bb) Hieraus folgt ohne Weiteres, dass eine verteidigungsbezogene Kommunikation, die unter Umgehung der Justizvollzugsanstalt über ein im Besitz des Gefangenen befindliches Mobiltelefon erfolgt, nach § 115 1 OWiG geahndet werden kann und nicht etwa über § 148 Abs. 1 StPO gerechtfertigt ist. Der aus dem Grundsatz freier Verteidigung herzuleitende Anspruch auf telefonischen Kontakt zwischen dem inhaftierten Mandanten und seinem Verteidiger eröffnet keine in ihrer Ausgestaltung grenzenlose Kommunikationsmöglichkeit, sondern steht in Bezug auf das „Wie“ seiner Durchsetzung stets unter dem Vorbehalt des für die Anstalt organisatorisch Zumutbaren und Machbaren, erst recht aber der an den Haftzwecken orientierten Ordnung in der Strafanstalt (vgl. KG, JR 1977, 213; OLG Hamm, aaO; Hemm, NStZ 2018, 433, 435f.). Dass die Wahl einer mit der Anstaltssicherheit und -ordnung nicht zu vereinbarenden Form der Nachrichtenübermittlung (Mobiltelefon) nicht durch § 148 Abs. 1 StPO gedeckt sein kann, liegt hierbei auf der Hand.

3. Der zuvor beschriebene Mangel in der Rechtsanwendung nötigt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Amtsgericht. An einer eigenen Sachentscheidung ist der Senat schon deswegen gehindert, weil die Feststellungen des Amtsgerichts eine Entscheidung zum Schuldspruch nicht ermöglichen. Denn der subjektive Tatbestand des § 115 OWiG setzt Vorsatz bezüglich aller Tatbestandsmerkmale voraus, wobei bedingter Vorsatz genügt (vgl. KK-OWiG/Rogall, aaO, Rdnr. 28). An diesbezüglichen Feststellungen fehlt es indes völlig.

III.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1. In Bezug auf den objektiven Geschehenshergang wird das Amtsgericht zu prüfen haben, ob sich der Betroffene zweier tatmehrheitlich begangener Verstöße gegen § 115 OWiG schuldig gemacht hat. Soweit nämlich – offenbar aufgrund der geständigen Einlassung des Betroffenen – festgestellt worden ist, dass dieser zum einen über den Nachrichtendienst WhatsApp ein an die zuständige Strafkammer des Landgerichts Köln gerichtetes Schreiben vom 2. September 2017 als Screenshot an seinen Mandanten übermittelt habe und dass zum anderen „die Nummer“ einmal am 20. September 2018 (2017?) angewählt worden sei, könnte – sofern entsprechende Feststellungen in der neuen Hauptverhandlung getroffen werden können – neben einem vollendeten Verstoß in Form der Nachrichtenübermittlung zudem aufgrund der „Anwahl“, die einen Anrufversuch nahelegt, ein versuchter Verstoß gegen § 115 Abs. 1 OWiG vorliegen, welcher nach Absatz 3 der Vorschrift ebenfalls geahndet werden kann. Insoweit weist der Senat jedoch ergänzend darauf hin, dass die Feststellung „Ferner wurde die Nummer einmal am 20.09.2018 angewählt“ nicht einmal erkennen lässt, wer wen kontaktiert hat.

2. Zu welchem Zeitpunkt der Betroffene den vorgenannten Screenshot über den Nachrichtendienst WhatsApp an seinen Mandanten übermittelt haben soll, lässt sich den Feststellungen ebenfalls nicht entnehmen. Infolge dessen ist bislang ungeklärt, ob diese Handlung des Betroffenen überhaupt während der verbotenen Handynutzung durch den Mandanten im Haftverlauf (3. Mai 2017 bis 28. September 2017) vorgenommen wurde.

Prüfung der Haftfähigkeit des Verurteilten, oder: Der Verurteilte muss die Kosten tragen

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Es ist „Gebührenfreitag“, also geht es heute ums Geld 🙂 . Und da stelle ich als erstes den (kostenrechtlichen) OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.10.2019 – 1 Ws 178/19 – vor, der die Frage beantwortet: Wer zahlt die Kosten der Prüfung der Haftfähigkeit eines Verurteilten?

Im vom OLG Karlsruhe entschiedenen Fall war der Verurteilte im Dezember 2017 rechtskräftig zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt worden, die auch seit Dezember 2017 vollstreckt wird. Ihm wurden im Urteil die Kosten des Verfahrens auferlegt. Am 12.9.2018 beantragte der Verteidiger des Verurteilten die Unterbrechung des Vollzugs der Freiheitsstrafe, weil der Verurteilte gesundheitsbedingt haftunfähig sei. Daraufhin beauftragte die Staatsanwaltschaft das Gesundheitsamt mit der Begutachtung des Verurteilten, die im Ergebnis zur Bejahung der Haftfähigkeit und zur Ablehnung der Haftverschonung führte. Mit Kostenmitteilung vom 23.11.2018 rechnete das Gesundheitsamt dann ein Sachverständigenhonorar von rund 500 EUR ab, das die Staatsanwaltschaft dem Verurteilten in Rechnung stellte. Dagegen hat der Verurteilte Erinnerung eingelegt, die das LG als unbegründet verworfen. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Verurteilten hatte beim OLG keinen Erfolg. Das OLG sagt: Der Verurteilte haftet:

1. Die durch das von der Staatsanwaltschaft Mosbach in Auftrag gegebene Gutachten zur Prüfung der Haftfähigkeit des Verurteilten entstandenen Kosten sind Verfahrenskosten im Sinne des § 464a Abs. 1 StPO, die gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 GKG von der Staatsanwaltschaft anzusetzen und beim Verurteilten, der die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, zu erheben sind.

a) Das OLG Koblenz vertritt zwar in einem Beschluss vom 08.01.1997 (NStZ 1997, 256) die – offenbar in einem späteren, unveröffentlichten Beschluss desselben Senats vom 16.07.2001 (2 Ws 576/01, wiedergegeben im Beschluss dieses Senats vom 04. Mai 2005 – 2 Ws 274/05 –, Rpfleger 2005, 627) bestätigte – auch in der Literatur verbreitete Ansicht (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 464a Rn. 3; KK-StPO/Gieg, 8. Aufl. 2019, StPO § 464a Rn. 5; BeckOK StPO/Niesler, 34. Ed. 1.7.2019, StPO § 464a Rn. 15; Temming/Schmidt in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2019, § 464a Rn. 6; SK-StPO/Degener, 4. Aufl. 2013, § 464a Rn. 9; zwar nicht ausdrücklich, aber wohl im Ergebnis, Hilger in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2010, § 464a Rn. 18; differenzierend danach, ob das Gutachten von der Staatsanwaltschaft oder von einem Gericht in Auftrag gegeben wurde, Peglau, NJW 2003, 870), dass es sich bei der Einholung eines Gutachtens durch die Staatsanwaltschaft zur Überprüfung der Vollzugstauglichkeit um eine Amtshandlung der Justizverwaltung im Sinne des – die Kostenfreiheit anordnenden – § 9 Nr. 1 JVKostO handele, die durch den Antrag des zum Haftantritt geladenen Verurteilten, seine Vollzugstauglichkeit begutachten zu lassen, veranlasst worden sei, weshalb die dadurch verursachten Kosten keine Verfahrenskosten im Sinne des § 464 Abs. 1 StPO seien und dem Verurteilten nicht auferlegt werden könnten.

b) Dem vermag sich der Senat sich jedoch nicht anzuschließen.

(1) Amtshandlungen im Sinne des § 3 Nr. 1 JVKostG – der den § 9 Nr. 1 JVKostO mit Wirkung zum 01.08.2013 inhaltsgleich (Bundestagsdrucksache 17/11471 vom 14.11.2012, Seite 239) ersetzt hat – sind solche, die nicht von Amts wegen vorgenommen werden können oder müssen, sondern einen Antrag voraussetzen. Dies ist bei der Einholung eines Gutachtens zur Frage der Haftfähigkeit im Rahmen der Haftverschonung nach § 455 StPO nicht der Fall. Die Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde hat nämlich nicht nur auf Antrag, sondern auch von Amts wegen zu prüfen, ob die Vollstreckung der Freiheitsstrafe gemäß § 455 StPO aufzuschieben oder zu unterbrechen ist (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 455 Rn. 15; BeckOK StPO/Coen, 34. Ed. 1.7.2019, StPO § 455 Rn. 11; MüKoStPO/Nestler, 1. Aufl. 2019, StPO § 455 Rn. 4). Eine – formale – Pflicht der Staatsanwaltschaft zur Einholung eines Gutachtens sieht das Gesetz – auch bei einem dahingehenden Antrag des Verurteilten – nicht vor. Die Einholung eines Gutachtens steht im pflichtgemäßen Ermessen der Staatsanwaltschaft. Sie wird sich nur dann sachverständiger Hilfe bedienen, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Vollzugsuntauglichkeit bestehen und eine Entscheidung ohne Gutachten nicht möglich erscheint. Wie diese konkreten Anhaltspunkte zur Kenntnis der Staatsanwaltschaft gelangen – etwa durch einen Bericht der Justizvollzugsanstalt oder eben durch einen Antrag des Verurteilten auf Haftverschonung – ist dabei unerheblich. Der Antrag eines Verurteilten auf Aufschub oder Unterbrechung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe nach § 455 StPO hat also nur zur – unmittelbaren – Folge, dass die Staatsanwaltschaft den Antrag prüft und bescheidet. Im Ergebnis kann es deshalb für die Frage, wer die Kosten für das Gutachten zu tragen hat, keine Rolle spielen, ob die Prüfung der Haftfähigkeit durch einen Antrag des Verurteilten initiiert wurde.

(2) Die Kosten für ein Gutachten zur Überprüfung der Haftfähigkeit als Kosten des Verfahrens im Sinne des § 464a Abs. 1 StPO anzusehen, entspricht dem im strafrechtlichen Kostenrecht verankerten Verursacherprinzip, dessen Kern die Ursächlichkeit des verurteilten Angeklagten für die Durchführung des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens und damit auch für die Entstehung der hiermit verbundenen Kosten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2005 – 4 StR 143/05 –, NStZ-RR 2006, 32; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 28. Juni 2006 – 2 BvR 1596/01 –, Rpfleger 2007, 107). Wie § 464a Abs. 1 Satz 2 StPO ausdrücklich anführt, gehören dazu auch die „Kosten der Vollstreckung der Rechtsfolge einer Tat“. Damit hat der Verurteilte im Grundsatz auch für alle Verfahrenskosten einzustehen, die nach Erlass des Urteils entstanden sind, und zwar unabhängig davon, ob er im Einzelfall in einem gerichtlichen Verfahren obsiegt oder unterliegt (Senat, Beschluss vom 17. April 2003 – 1 Ws 229/02 –, NStZ-RR 2003, 350; OLG Koblenz, Beschluss vom 29. April 2017 – 2 Ws 140/17 –, juris). Die Kosten der Überprüfung der Haftfähigkeit des Verurteilten nach § 455 StPO sind in diesem Sinne durch seine Verurteilung verursacht, weil die Haftfähigkeit – unter Berücksichtigung des § 455 Abs. 4 Satz 2 StPO, wonach die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe nicht unterbrochen werden darf, wenn überwiegende Gründe, namentlich der öffentlichen Sicherheit, entgegenstehen – grundsätzlich Voraussetzung für den Vollzug einer Freiheitsstrafe ist. Insoweit ist die Sachlage mit der des § 454 Abs. 2 StPO vergleichbar, wonach ein Gutachten einzuholen ist, wenn die Strafaussetzung einer lebenslangen Freiheitsstrafe oder einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren wegen bestimmter Gewalt- und Sexualdelikten (§ 66 Abs. 3 Satz 1 StGB) bezeichneten Art zu prüfen ist. Die Auslagen für ein solches Gutachten sind Vollstreckungskosten im Sinne des § 464a Abs. 1 Satz 2 StPO (Senat a.a.O.; OLG Koblenz, Beschluss vom 29. April 2017 – 2 Ws 140/17 –, juris; KK-StPO/Appl, 8. Aufl. 2019, StPO § 454 Rn. 13; a.A. OLG Hamm, Beschluss vom 04. September 2000 – 2 Ws 189/00 –, NStZ 2001, 167).

(3) Schließlich ist zu sehen, dass die Entscheidung der Staatsanwaltschaft über den Strafaufschub der gerichtlichen Überprüfung nach § 458 Abs. 2 StPO unterliegt. Eine Kostenentscheidung des Gerichts ist dabei aber nicht veranlasst, weil auch hier die Kostengrundentscheidung des verurteilenden Urteils fortwirkt; die im gerichtlichen Verfahren nach § 458 Abs. 2 StPO entstandenen Kosten sind Verfahrenskosten im Sinne des § 464a Abs. 1 StPO (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 15. Oktober 2014 – 1 Ws 267/14 –, juris; BeckOK StPO/Coen, 34. Ed. 1.7.2019, StPO § 458 Rn. 8). Die Kosten eines vom Gericht eingeholten Gutachtens sind damit ohne Weiteres von einem Verurteilten zu tragen, dem gemäß § 465 StPO die Kosten des Verfahrens auferlegt wurden (so auch Peglau a.a.O.). Davon ausgehend kann es aber nicht darauf ankommen, ob bereits die Staatsanwaltschaft für ihre Entscheidung nach § 455 StPO ein Gutachten in Auftrag gibt oder erst – aufgrund der Einwendung des Verurteilten gegen die staatsanwaltschaftliche Entschließung – das Gericht.

c) Aufgrund der fortwirkenden Kostengrundentscheidung des Urteils des Landgerichts Mosbach vom 11.12.2017 bedurfte es im Übrigen auch keiner weiteren – gerichtlichen – Entscheidung, dass der Verurteilte die Kosten eines zur Vorbereitung der Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach § 455 StPO eingeholten Gutachtens zu tragen hat (vgl. Senat a.a.O.), so dass die Staatsanwaltschaft diese Kosten gemäß § 19 GKG in Verbindung mit der Kostengrundentscheidung des Urteils des Landgerichts Mosbach vom 11.12.2017 zulasten des Verurteilten festsetzen konnte.

2. Es besteht kein Anlass, wegen unrichtiger Sachbehandlung gemäß § 21 GKG von der Erhebung der Kosten abzusehen.

a) Eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne des § 21 GKG kann nur dann angenommen werden, wenn der Handlungs-, Bewertungs- und Entscheidungsspielraum der Staatsanwaltschaft bei der Erteilung des Gutachtenauftrags eindeutig überschritten wurde, die Einholung des Gutachtens gleichsam ein grober Fehler war (vgl. BGH, Beschluss vom 11. September 2018 – 5 StR 249/18 –, juris; BDZ/Zimmermann, 4. Aufl. 2019, GKG § 21 Rn. 5 mwN; BeckOK KostR/Dörndorfer, 26. Ed. 1.6.2019, GKG § 21 Rn. 3 mwN). Dies ist hier nicht der Fall.

b) Der Verteidiger des Verurteilten hat zur Begründung des Antrags auf Haftverschonung vom 12.09.2018 konkrete und durch ärztliche Atteste untermauerte Ausführungen zum Gesundheitszustand des Verurteilten gemacht. Dass die Staatsanwaltschaft daraufhin zur Vorbereitung ihrer Entscheidung das amtsärztliche Gutachten in Auftrag gab, ist nicht zu beanstanden. Die Staatsanwaltschaft ist nicht verpflichtet, den vom Verurteilten selbst zur Begründung seiner Haftunfähigkeit vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen oder Gutachten ohne Weiteres zu folgen. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass – wie der Verurteilte mit der Begründung seiner Beschwerde vorträgt – das Landgericht Mosbach es im Erkenntnisverfahren abgelehnt hatte, ein Gutachten zur Haftfähigkeit einzuholen. Zum einen ist es nicht Sache des verurteilenden Gerichts, die Haftfähigkeit zu prüfen. Zum anderen lag dem Tätigwerden der Staatsanwaltschaft als Verfolgungsbehörde der Antrag des Verteidigers auf Haftverschonung zugrunde.“

Das OLG Hamm hat das mal anders gemacht und den Grundsatz angewendet: Wer die Musik bestellt, muss sie auch bezahlen. Aber das ist – wie man sieht – vereinzelt geblieben

BVerfG III: Vollzugslockerungen, oder: “ bloße pauschale Wertungen“ sind nicht erlaubt

Und als dritte und letzte BVerfG-Entscheidung dann der BVerfG, Beschl. v. 18.09.2019 – 2 BvR 1165/19, den ich der Homepage von HRRS entnommen habe. Es geht um Vollzugslockerungen und eine Verfassungsbeschwerde gegen einen Beschluss des OLG Hamm. Die Verfassungsbeschwerde hatte Erfolg.

Der Beschluss ist bie HRRS mit folgenden Leitsätzen des Bearbeiters eingestellt:

1. Eine Strafvollstreckungskammer verkennt Bedeutung und Tragweite des Resozialisierungsanspruchs des Strafgefangenen, wenn sie die Gewährung von Vollzugslockerungen erst dann für geboten erachtet, wenn der Gefangene Anzeichen einer drohenden haftbedingten Depravation aufweist. Dasselbe gilt, wenn das Gericht die Annahme einer Missbrauchs- und Fluchtgefahr ungeprüft von der Justizvollzugsanstalt übernimmt, obwohl es insoweit an aktuellen Erkenntnissen fehlt und die Anstalt überdies bereits die Überstellung des Gefangenen in den offenen Vollzug vorbereitet.

2. Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG verpflichtet den Staat, den Strafvollzug auf eine Resozialisierung des Gefangenen auszurichten. Besonders bei langjährig Inhaftierten ist es erforderlich, aktiv den schädlichen Auswirkungen des Freiheitsentzuges entgegenzuwirken und die Lebenstüchtigkeit des Betroffenen in Freiheit zu erhalten und zu festigen.

3. Die Versagung von Vollzugslockerungen nach mehrjährigem Freiheitsentzug berührt den grundrechtlich geschützten Resozialisierungsanspruch des Strafgefangenen. Sie darf nicht auf lediglich abstrakte Wertungen gestützt werden. Vielmehr sind im Rahmen einer Gesamtwürdigung konkrete Anhaltspunkte darzulegen, die geeignet sind, eine Flucht- oder Missbrauchsgefahr in der Person des Gefangenen zu begründen.

4. Bei langjährig Inhaftierten können auch ohne Bestehen einer konkreten Entlassungsperspektive zumindest Lockerungen in Form von Ausführungen verfassungsrechtlich geboten sein, bei denen die Justizvollzugsanstalt einer angenommenen Flucht- oder Missbrauchsgefahr durch geeignete Sicherheitsvorkehrungen entgegenwirkt. Verfassungsrechtlich unzulässig ist dabei die Erwägung, bei entsprechenden Maßnahmen wie etwa einer verdeckten Fesselung entspreche die Ausführung nicht dem realen Erleben und verfehle ihren Zweck.

5. Die Versagungsgründe der Flucht- und Missbrauchsgefahr eröffnen der Vollzugsbehörde bei ihrer Prognoseentscheidung einen Beurteilungsspielraum. Gleichwohl haben die Vollstreckungsgerichte den Sachverhalt umfassend aufzuklären und dabei festzustellen, ob die Vollzugsbehörde eine hinreichende tatsächliche Grundlage für ihre Entscheidung geschaffen hat.

Rechtsbeschwerde nach dem StVollzG, oder: Die Einlegung kann auch durch audiovisuelle Übertragung erfolgen

entnommen Wikimedia.org
Dehani bandara – Eigenes Werk

In der zweiten Entscheidung, dem BayObLG, Beschl. v. 06.08.2019 – 203 StObWs 892/19 – hat das BayObLG zur Zulässigkeit einer Rechtsbeschwerde (§ 116 StVollzG) Stellung genommen.

Die war zu Protokoll der Geschäftsstelle im Wege der audiovisuellen Übertragung eingelegt worden. Nachdem das BayObLG sich die Verfahrensweise vom AG Nördlingen hatte schildern lassen, hat es die Einlegung der Rechtsbeschwerde als formwirksam angesehen:

„Die Rechtsbeschwerde wurde wirksam zu Protokoll der Geschäftsstelle des Amtsgerichts Nördlingen eingelegt (§ 118 Abs. 3 StVollzG). Die Aufnahme der Rechtsbeschwerde durch die
Geschäftsstelle im Wege der audiovisuellen Übertragung der Erklärung des Gefangenen widerspricht nicht dieser Regelung. Im Übrigen wäre es nicht mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar, die Rechtsbeschwerde zu verwerfen, ohne dem Beschwerdeführer die Gelegenheit zu geben, auf etwaige Bedenken des Senats zu reagieren (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.02.2016, 2 BvR 854/15, juris Rn. 3 m. w. N.; Beschl. v. 29.10.2015, 2 BvR 1493/11, juris Rn. 33 m. w. N.).

1. Das Formerfordernis des § 118 Abs. 3 StVollzG dient insbesondere dazu, die Effektivität des Rechtsschutzes für Gefangene zu sichern. Die Einschaltung entweder eines Rechtsanwalts oder – bei Einlegung der Rechtsbeschwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle – des Urkundsbeamten soll zugunsten des in der Regel rechtsunkundigen Beschwerdeführers dazu beitragen, dass sein Rechtsmittel nicht von vornherein an Formfehlern oder anderen Mängeln scheitert (Euler in BeckOK Strafvollzug Bund, 15. Ed. 01.02.2019, StVollzG § 118 Rn. 4).

Die Einlegung der Rechtsbeschwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle im Wege der audiovisuellen Übertragung ist nicht explizit geregelt, dies steht ihrer Zulässigkeit indes nicht entgegen. Es ist vielmehr durch Auslegung des § 118 Abs. 3 StVollzG zu ermitteln, ob die mit dem Formerfordernis bezweckten Ziele auch mit einer Einlegung der Rechtsbeschwerde mittels gegenseitiger audiovisueller Übertragung erreicht werden (vgl. zu § 314 Abs. 1 StPO: BGH, Beschl. v. 26.03.1981, 1 StR 206/80, BGHSt 30, 64 ff).

Soweit der Gesetzgeber in verschiedenen Verfahrensordnungen den Einsatz von Videokonferenztechnik geregelt hat, erfolgte dies in der Regel vor dem Hintergrund des für die Verhandlung und Beweisaufnahme geltenden Unmittelbarkeitsgrundsatzes.

Beispielhaft seien dazu folgende Regelungen genannt:
– § 185 Abs. 1a GVG zur Übertragung des Dolmetschers bei einer Verhandlung, Anhörung oder Vernehmung;
– § 128a Abs. 1, 2 ZPO zur Übertragung der mündlichen Verhandlung an einen anderen Ort, an dem sich die Parteien, ihre Bevollmächtigten, Zeugen oder Sachverständige aufhalten;
– § 58b StPO zur Übertragung der Vernehmung eines Zeugen außerhalb der Hauptverhandlung;
– § 118a Abs. 2 StPO zur Übertragung der mündlichen Verhandlung bei Haftprüfungen;
– § 138d Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 247a Abs. 2 Satz 2 StPO zur Anhörung des Vorstands der Rechtsanwaltskammer im Verfahren zur Ausschließung eines Verteidigers;
– § 163 Abs. 3 i.V.m. § 58b StPO zur Vernehmung eines Zeugen durch Beamte des Polizeidienstes;
– § 163a Abs. 1 i.V.m. § 58b StPO zur Vernehmung des Beschuldigten vor Abschluss der Ermittlungen;
– § 233 Abs. 2 Satz 3 StPO zum Erscheinen des Angeklagten in der Hauptverhandlung, die an einen anderen Ort übertragen werden kann;
– § 247a StPO zur audiovisuellen Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen in der Hauptverhandlung;
– § 462 Abs. 2 Satz 2 StPO zur mündlichen Anhörung des Verurteilten vor Strafvollstreckungs- und anderen, genauer bezeichneten Entscheidungen.

Auch das StVollzG wurde durch das Gesetz zur Intensivierung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in gerichtlichen und staatsanwaltschaftlichen Verfahren vom 25.04.2013 (BGBl 2013, 935) geändert. Die Einfügung des § 115 Abs. 1a StVollzG zur Anhörung des Gefangenen in Verfahren zur Entscheidung über Anträge auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 109 StVollzG ist nach der Gesetzesbegründung nur eine Klarstellung (BT-Drs. 17/1224 S. 14).

All diese Regelungen betreffen Anhörungen oder Vernehmungen von am gerichtlichen Verfahren beteiligten Personen, während die Einlegung eines Rechtsmittels durch eine einseitige Erklärung erfolgt. Das Gericht kann in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens Strafgefangenen ermöglichen, die Einlegung der Rechtsbeschwerde unter Nutzung von qualitativ hochwertiger Videokonferenztechnik zu Protokoll der Geschäftsstelle zu erklären, ohne dass es dazu einer gesetzlichen Regelung bedürfte. Denn Verfahrensrechte anderer Verfahrensbeteiligter sind insoweit nicht betroffen.

2. Die Einlegung der Rechtsbeschwerde im Wege der Videokonferenz entspricht dem Formerfordernis der Einlegung der Rechtsbeschwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle gemäß § 118 Abs. 3 StVollzG, wenn zwischen dem in einer Justizvollzugsanstalt befindlichen Gefangenen und dem sich an einem anderen Ort befindlichen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eine gegenseitige audiovisuelle Übertragung besteht und die Erklärung des Gefangenen, Rechtsbeschwerde einlegen zu wollen, dabei abgegeben wird.

Mit dem Formerfordernis soll der Erschienene belehrt und beraten, seine Berechtigung und die Ernstlichkeit seines Willens geprüft, die Erklärung entgegengenommen und in die rechte Form gebracht und über die Verhandlung ein Protokoll geführt werden (BGH a.a.O.). Diese Aufgaben, Rechte und Pflichten sind dem Rechtspfleger als Urkundsbeamten der Geschäftsstelle übertragen (§ 24 Abs. 1 Nr. 1.a) RPflG). Diese Ziele werden – anders als bei einer nur telefonischen Verbindung – auch bei einer gegenseitigen audiovisuellen Übertragung des Beschwerdeführers und des Urkundsbeamten erreicht.

a) Der Urkundsbeamte kann sich bei einer audiovisuellen Übertragung Gewissheit über die Identität des Erklärenden verschaffen. Dies ist erforderlich, weil das Protokoll als öffentliche Urkunde vollen Beweis dafür erbringt, dass eine bestimmte Erklärung von der im Protokoll
bezeichneten Person abgegeben wurde (§ 415 ZPO; BGH, Beschl. v. 26.03.1981, 1 StR 206/80).

Diese Anforderung steht vorliegend nicht im Vordergrund, da bei dem von der Anstalt zur audiovisuellen Erklärung der Rechtsbeschwerde nach § 118 Abs. 3 StVollzG Vorgeführten regelmäßig keine Zweifel an der Identität bestehen. Aus den Stellungnahmen der Anstalt und des Amtsgerichts Nördlingen ergibt sich, dass der betroffene Gefangene – wie bei einer persönlichen Protokollierung der Rechtsbeschwerde – in den Raum geführt wird, in dem sich die Videokonferenzanlage befindet, und der Vorführbeamte der Anstalt bestätigt, dass es sich um den bestellten Gefangenen handelt. Wie bei der persönlichen Protokollierung sieht der Urkundsbeamte den Erklärenden und kann bei Zweifeln über dessen Identität weitere Ermittlungen vornehmen.

b) Das mit dem Formerfordernis der Rechtsmitteleinlegung bezweckte Ziel, den Betroffenen vor übereiltem Einlegen von Rechtsmitteln abzuhalten, und einen Prüfstein für die Ernsthaftigkeit seines Anfechtungswillens darzustellen, wird auch bei der audiovisuellen Übertragung erreicht.
Die Vorbereitungen zur Vorführung des Gefangenen zur audiovisuellen Übertragung unterscheiden sich nicht von denen zur persönlichen Vorführung bei dem Urkundsbeamten. In beiden Fällen muss der Gefangene gegenüber Bediensteten der Anstalt seinen Wunsch nach Vorführung bei dem Urkundsbeamten äußern. In der Folge wird ihm ein meist einige Tage später liegender Termin genannt, an dem er dem Urkundsbeamten entweder unmittelbar oder zur audiovisuellen Übertragung vorgeführt wird. Eine spontane und unüberlegte Einlegung der Rechtsbeschwerde wird durch die audiovisuelle Übertragung nicht gefördert.

c) Sonstige Nachteile der audiovisuellen Übertragung im Vergleich zur persönlichen Aufnahme der Erklärung sind nicht ersichtlich. Der Urkundsbeamte kann bei der gegenseitigen audiovisuellen Übertragung wie bei einem persönlichen Gespräch Nachfragen stellen und das Anliegen und den Willen des Antragstellers ermitteln. Die aufgenommene Rechtsmittelerklärung wird dem Gefangenen nach Übermittlung an die Anstalt mit verschlüsselter E-Mail zur Durchsicht vorgelegt. Der Antragsteller kann Änderungen anbringen. Abschließend billigt der Antragsteller den aufgenommenen Antrag mit seiner Unterzeichnung in Anwesenheit des Vorführbeamten, der sodann an das Amtsgericht zurück gesandt wird.“

Müsste dann ggf. auch bei anderen Rechtsmittel gehen/erlaubt sein.

„Sekt“ und alkoholfreies Bier im Maßregelvollzug?, oder: Auch für nicht Suchgefährdete nicht erlaubt

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Die 47. KW eröffne ich mit zwei vollzugsrechtlichen Entscheidungen, ein Bereich, der hier im Blog immer ein wenig zu kurz kommt.

Ich stelle zunächst den OLG Celle, Beschl. v. 21.09.2018 – 3 Ws 205/18 (MVollz) – vor, schon etwas älter, aber ich habe ihn erst vor kurzem übersandt bekommen. Wie aus dem Aktenzeichen ersichtlich, handelt es sich um eine Maßregelvollzugsache.

Der Verurteilte ist nach § 63 StGB untergebracht. Der Unterbringung lag ursprünglich ein Urteil des LG Bremen vom 30.10.2009 zu Grunde. Im Juli 2016 wurde vom LG Göttingen rechtskräftig eine weitere Unterbringung gemäß § 63 StGB angeordnet. Eine Alkoholproblematik besteht bei dem Verurteilten nicht. Zusammen mit dem Verurteilten sind jedoch eine Vielzahl von Personen mit verschiedenen Suchtproblematiken gemäß § 64 StGB untergebracht.

Dem Verurteilten wird die Möglichkeit geboten, seine Lebensgefährtin regelmäßig in einem zu diesem Zweck vorhandenen Apartment zu treffen und mit dieser Zeit zu verbringen. Für einen solchen Langzeitbesuch vom 29.12.2017 bis zum 01.01.2018 erwarb der Antragsteller im Rahmen eines Gemeinschaftsausganges eine Flasche von einem schäumenden Getränk aus alkoholfreiem Wein/Sekt. Hierbei handelt es sich um ein Getränk, welches auf alkoholischer Weinbasis hergestellt und dem anschließend durch Weiterverarbeitung Alkohol entzogen wird. Aufgrund dieses Herstellungsverfahrens enthält das Getränk ggf. einen Alkoholrest, der jedoch 0,5 Promille im Regelfall nicht überschreitet. Insoweit unterscheidet sich das Getränk etwa von alkoholfreiem Punsch, der auf Fruchtsaftbasis hergestellt wird. Der Verzehr solchen Punsches wurde dem Verurteilten und weiteren Untergebrachten im Rahmen eines Besuchs des Göttinger Weihnachtsmarktes gestattet.

Der Verurteilte hat bei der Anstalt, in der er untergebracht ist, die Zulassung des „Sektes“ und darüber hinaus die Erlaubnis zum Erwerb vollständig alkoholfreien Bieres beantragt. Das wurde abgelehnt. Um die Frage wird nun gestritten. Das OLG hat sich der Auffassung der StVK, die die Zulassung und den Erwerb (ebenfalls) nicht gestattet hat, angeschlossen:

„Die Strafvollstreckungskammer hat rechtsfehlerfrei Feststellungen getroffen, die das Verbot des Erwerbs des streitgegenständlichen Bieres bzw. den Entzug des Sekts rechtfertigen und dieses auch rechtlich beanstandungsfrei begründet.

Rechtsgrundlage ist § 19 Nds.MVollzG. Hiernach können Sachen der untergebrachten Person vorenthalten oder entzogen werden bzw. ihr Erwerb beschränkt werden. Bei allen nach dem Nds. MVollzG zugelassenen Beschränkungen ist jedoch nach § 18 Nds. MVollzG Voraussetzung, dass die der untergebrachten Person auferlegte Beschränkung erforderlich ist, um das Ziel der Unterbringung auch der anderen Untergebrachten zu fördern oder um die Sicherheit oder Ordnung aufrechtzuerhalten.

Nach den Feststellungen der Strafvollstreckungskammer stände die Erlaubnis der streitgegenständlichen Getränke der Erreichung des Vollzugsziels entgegen.

Soweit der Antragsteller vorbringt, er selber habe kein Alkoholproblem und seine Tat stehe auch nicht im Zusammenhang mit Alkohol, kommt es hierauf nicht an. Aus der Formulierung „auch der anderen Untergebrachten“ ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, dass es bei der Beschränkung nicht nur auf den Untergebrachten ankommt, dem die Beschränkung auferlegt wird. Vielmehr ist generell auf sämtliche, also auch die nach § 64 StGB untergebrachten Personen abzustellen.

Das Vollzugsziel der nach § 64 StGB untergebrachten Personen ist nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nds.MVollzG, die untergebrachte Person von ihrem Hang zu heilen und die zugrundeliegende Fehlhaltung zu beheben.

Insoweit geht die Strafvollstreckungskammer zu Recht davon aus, dass ein konkreter positiver Nachweis, dass eines der streitgegenständlichen Getränke einen Suchtrückfall verursachen wird, nicht erforderlich ist. Vielmehr ist eine realistische und nicht vollständig einschätzbare, also eine abstrakt generelle Gefahr ausreichend (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 1994 – 2 BvR 2731/93 –, Rn. 11, juris).

Diese Gefahr ist darin zu sehen, dass nach den von der Strafvollstreckungskammer eingeholten wissenschaftlichen bzw. ärztlichen Stellungnahmen selbst bei den alkoholfreien Getränken und auch bei den Getränken, bei denen der Alkohol vollständig entzogen wurde, die nicht fernliegende Möglichkeit eines suchtbedingten Rückfalls besteht. Dieser Reiz kann durch den Geschmack oder aber auch aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes geweckt werden. Dass eine solche Gefahr auch im Allgemeinen als realistisch eingeschätzt wird, zeigt auch bereits die Warnung des Bierherstellers. Danach wird vor dem Genuss alkoholfreien Biers durch „trockene“ Alkoholiker gewarnt, da der reine Biergeschmack Suchtreize auslösen könnte.

Durch die Weitergabe eines der streitgegenständlichen Getränke bzw. das Beobachten des Konsums durch nach § 64 StGB untergebrachte Personen würde sich diese Gefahr auch realisieren.

Auch ist die Annahme der Strafvollstreckungskammer, die Weitergabe könne nicht durch zumutbare Kontrollmaßnahmen verhindert werden, nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob die abstrakt generelle Eignung zur Gefährdung des Vollzugsziels eines Gegenstandes durch zumutbare Kontrollmaßnahmen derart vermindert werden kann, dass eine Aushändigung vertretbar erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 1994 – 2 BvR 2731/93 –, Rn. 11, juris).

Zu Recht weist die Strafvollstreckungskammer darauf hin, dass hinsichtlich zumutbarer Kontrollmaßnahmen nicht auf den Antragsteller isoliert abzustellen ist, sondern auf die Gruppe der nicht suchtgefährdeten Untergebrachten. Bereits der allgemeine Gleichheitssatz aus Art. 3 GG würde es verbieten, lediglich dem Antragsteller zu gestatten, die streitgegenständlichen Getränke zu besitzen bzw. zu erwerben. Aufgrund dieses Umstandes wäre es nahezu unmöglich und insbesondere nicht mit zumutbaren Kontrollmaßnahmen zu verhindern, dass Personen aus der Gruppe der nicht suchtgefährdeten Untergebrachten die streitgegenständlichen Getränke in Gegenwart suchtgefährdeter Untergebrachter konsumieren bzw. solche Getränke unkontrolliert weitergeben.

Soweit das Oberlandesgericht Karlsruhe in ähnlicher Konstellation einen Beschluss einer Strafvollstreckungskammer aufgehoben hat, beruhte dieses insbesondere auf einem Aufklärungsmangel. Das Oberlandesgericht warf insoweit die zu klärende Frage auf, ob der Konsum alkoholfreien Biers bei alkoholkranken Personen als den Suchtdruck in einer die Anstaltsordnung gefährdenden Weise steigernd angesehen werden kann (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18. Juli 2016 – 2 Ws 211/16 –, Rn. 14, juris). Diese Frage hat die Strafvollstreckungskammer hier rechtsfehlerfrei aufgeklärt und bejaht.“