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StGB/OWiG III: Unbefugter Verkehr mit dem Mandanten, oder: WhatsApp auf ungenehmigtes Smartphone

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Die dritte Entscheidung kommt dann auch aus dem materiellen Recht, ist aber keine StGB-Entscheidung, sondern betrifft eine Ordnungswidrigkeit, nämlich den unbefugten Verkehr eines Verteidigers mit einem Gefangenem, seinem Mandanten (§ 115 OWiG).

Der OLG Düsseldorf, Beschl v. 02.12.2019 – IV-1 RBs 42/19 – geht von folgendem Geschehen aus:

“Der Betroffene war Verteidiger des in der JVA K. in anderer Sache inhaftierten Strafgefangenen C. C. Dieser war zumindest in der Zeit vom 03.05.2017 bis 28.09.2017 in Besitz eines von der Anstaltsleitung nicht genehmigten Mobiltelefons. In diesem Mobiltelefon war der Betroffene unter Dr abgespeichert. Der Betroffene hat über WhatsApp ein Schreiben an die zuständige Strafkammer des Landgerichts Köln vom 02.09.2017 über einen Screenshot an seinen Mandanten C. C. übermittelt. Ferner wurde die Nummer einmal am 20.09.2018 angewählt.”

Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das AG den Betroffenen aus rechtlichen Gründen – von dem Vorwurf des unbefugten Verkehrs mit Gefangenen gemäß § 115 Abs. 1 OWiG freigesprochen. Zur Begründung ist im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass der festgestellte Geschehenshergang nicht die Annahme unbefugten Handelns im Sinne von § 115 OWiG rechtfertige. Besondere Rechtsvorschriften, die ein Handeln befugt erscheinen lassen, könnten sich aus allen einschlägigen Rechtsquellen ergeben, wie etwa aus § 148 StPO, der den ungehinderten Verkehr zwischen dem Verteidiger und dem Beschuldigten gestatte. Der Gesetzgeber habe das Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren mit § 148 Abs. 1 StPO im Sinne einer Gestattung schriftlichen und mündlichen Verkehrs des inhaftierten Beschuldigten mit seinem Verteidiger konkretisiert. Da hier an das “nicht genehmigte” Mobiltelefon des Gefangenen Verteidigerpost übersandt worden sei, liege – ungeachtet des Verstoßes gegen § 24 Abs. 1, § 26 Abs. 5 StVollzG NRW – kein unbefugtes Handeln im Sinne von § 115 Abs. 1 Nr. 2 OWiG vor.

Dagegen die Rechtsbeschwerde der Staatsaanwalt, die das OLG zugelassen hat. Das OLG hat dann den Freispruch aufgehoben:

“2. Der so begründete Freispruch hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Der Betroffene gehört zum möglichen Täterkreis des § 115 Dieser ergibt sich in Abgrenzung zu dem als Kommunikationspartner des Täters fungierenden Gefangenen. Täter kann jeder sein, der nicht selbst als Gefangener an der Tat beteiligt ist (vgl. KK-OWiG/Rogall, OWiG, 5. Auflage [2018], § 115 Rdnr. 7), also jedermann, der im Sinne der Vorschrift eine Sache oder Nachricht übermittelt oder sich übermitteln lässt oder von außen Kontakt mit einem Gefangenen in der Anstalt aufnimmt (vgl. Göhler/Gürtler, OWiG, 17. Auflage [2017], § 115 Rdnr. 13). Hierzu gehören insbesondere Besucher, Anstaltspersonal, einfache Passanten, aber – wie hier – auch Verteidiger (vgl. BeckOK OWiG/Gerhold, 24. Edition 15. September 2019, § 115 Rdnr. 3; Krenberger/Krumm, OWiG, 5. Auflage [2018], § 115 Rdnr. 6).

b) Eine Kommunikation des Verteidigers mit seinem in Haft befindlichen Mandanten über ein in dessen Besitz befindliches Mobiltelefon ist unbefugt im Sinne von § 115 1 OWiG, selbst wenn sie der Übermittlung inhaltlich verteidigungsbezogener Informationen dienen sollte. Die anderslautende Ansicht des Amtsgerichts beruht auf einer überdehnten Auslegung des § 148 Abs. 1 StPO und ist daher rechtsfehlerhaft.

aa) Unbefugt handelt derjenige, der mit einem Gefangenen in Verkehr tritt, ohne sich auf eine Befugnis stützen zu können, oder der die Grenzen einer vorhandenen Befugnis überschreitet (vgl. KK-OWiG/Rogall, aaO, Rdnr. 32 m.w.N.). Ersteres ist bei der Kommunikation mit einem Gefangenen über ein in dessen Besitz befindliches Mobiltelefon stets gegeben, denn die Nutzung privater Mobiltelefone oder ähnlicher Kommunikationsgeräte ist im Strafvollzug nicht genehmigungsfähig, sondern grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. KG, Beschluss vom 30. September 2005 – 5 Ws 362/05 Vollz ; OLG Hamburg NStZ 1999, 638). Damit der Justizvollzugsanstalt die Möglichkeit erhalten bleibt zu kontrollieren, wann und mit wem ein Gefangener telefoniert (BeckOK Strafvollzug NRW/Anstötz, StVollzG NRW, 11. Edition 10. Juli 2019, § 24 Rdnr. 1f.), sind Telefongespräche vielmehr nur durch Vermittlung der Anstalt zulässig. Dies gilt auch für den Verteidigerkontakt. Allerdings hat der Gefangene in Bezug auf die Kommunikation mit seinem Verteidiger gemäß § 26 5 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StVollzG NRW einen Anspruch auf Gestattung nicht überwachter Telefonate – und nicht nur auf fehlerfreie Ermessensausübung nach § 24 Abs. 1 StVollzG NRW – mit der Folge, dass die Anstalt allenfalls den Zeitpunkt der Verteidigertelefonate unter Berücksichtigung der räumlichen, personellen und organisatorischen Verhältnisse im Strafvollzug nach ihrem Ermessen bestimmen kann (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 15. September 2015 – III-1 Vollz (Ws) 401/15 ; BeckOK Strafvollzug NRW/Anstötz, aaO, § 26 Rdnr. 15; Hemm, NStZ 2018, 433, 434). Durch diese Regelung, die Telefonate mit dem Verteidiger gegenüber denjenigen mit anderen Gesprächspartnern privilegiert, soll ersichtlich dem in § 148 Abs. 1 StPO verbürgten Grundsatz der freien Verteidigung Rechnung getragen werden.

bb) Hieraus folgt ohne Weiteres, dass eine verteidigungsbezogene Kommunikation, die unter Umgehung der Justizvollzugsanstalt über ein im Besitz des Gefangenen befindliches Mobiltelefon erfolgt, nach § 115 1 OWiG geahndet werden kann und nicht etwa über § 148 Abs. 1 StPO gerechtfertigt ist. Der aus dem Grundsatz freier Verteidigung herzuleitende Anspruch auf telefonischen Kontakt zwischen dem inhaftierten Mandanten und seinem Verteidiger eröffnet keine in ihrer Ausgestaltung grenzenlose Kommunikationsmöglichkeit, sondern steht in Bezug auf das “Wie” seiner Durchsetzung stets unter dem Vorbehalt des für die Anstalt organisatorisch Zumutbaren und Machbaren, erst recht aber der an den Haftzwecken orientierten Ordnung in der Strafanstalt (vgl. KG, JR 1977, 213; OLG Hamm, aaO; Hemm, NStZ 2018, 433, 435f.). Dass die Wahl einer mit der Anstaltssicherheit und -ordnung nicht zu vereinbarenden Form der Nachrichtenübermittlung (Mobiltelefon) nicht durch § 148 Abs. 1 StPO gedeckt sein kann, liegt hierbei auf der Hand.

3. Der zuvor beschriebene Mangel in der Rechtsanwendung nötigt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Amtsgericht. An einer eigenen Sachentscheidung ist der Senat schon deswegen gehindert, weil die Feststellungen des Amtsgerichts eine Entscheidung zum Schuldspruch nicht ermöglichen. Denn der subjektive Tatbestand des § 115 OWiG setzt Vorsatz bezüglich aller Tatbestandsmerkmale voraus, wobei bedingter Vorsatz genügt (vgl. KK-OWiG/Rogall, aaO, Rdnr. 28). An diesbezüglichen Feststellungen fehlt es indes völlig.

III.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1. In Bezug auf den objektiven Geschehenshergang wird das Amtsgericht zu prüfen haben, ob sich der Betroffene zweier tatmehrheitlich begangener Verstöße gegen § 115 OWiG schuldig gemacht hat. Soweit nämlich – offenbar aufgrund der geständigen Einlassung des Betroffenen – festgestellt worden ist, dass dieser zum einen über den Nachrichtendienst WhatsApp ein an die zuständige Strafkammer des Landgerichts Köln gerichtetes Schreiben vom 2. September 2017 als Screenshot an seinen Mandanten übermittelt habe und dass zum anderen “die Nummer” einmal am 20. September 2018 (2017?) angewählt worden sei, könnte – sofern entsprechende Feststellungen in der neuen Hauptverhandlung getroffen werden können – neben einem vollendeten Verstoß in Form der Nachrichtenübermittlung zudem aufgrund der “Anwahl”, die einen Anrufversuch nahelegt, ein versuchter Verstoß gegen § 115 Abs. 1 OWiG vorliegen, welcher nach Absatz 3 der Vorschrift ebenfalls geahndet werden kann. Insoweit weist der Senat jedoch ergänzend darauf hin, dass die Feststellung “Ferner wurde die Nummer einmal am 20.09.2018 angewählt” nicht einmal erkennen lässt, wer wen kontaktiert hat.

2. Zu welchem Zeitpunkt der Betroffene den vorgenannten Screenshot über den Nachrichtendienst WhatsApp an seinen Mandanten übermittelt haben soll, lässt sich den Feststellungen ebenfalls nicht entnehmen. Infolge dessen ist bislang ungeklärt, ob diese Handlung des Betroffenen überhaupt während der verbotenen Handynutzung durch den Mandanten im Haftverlauf (3. Mai 2017 bis 28. September 2017) vorgenommen wurde.

Strafvollzug II: Sehbehinderter Strafgefangener, oder: Nutzung eines Lese-/Schreibcomputers

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Die zweite Entscheidung mit vollzugsrechtlicher Problematik kommt vom OLG Celle. Es handelt sich um den OLG Celle, Beschl. v. 07.01.2019 – 3 Ws 321/18 (StrVollz). In der Sache geht es um den Zugang eines Strafgefangenen, der eine lebenslange Freiheitsstrafe verbüßt zu einem Lese-und Schreibcomputer. Den benötigt der Strafgefangenen infolge seiner erheblichen Einschränkung der Sehfähigkeit – ihm wurde insoweit eine Schwerbehinderung von 100 % zuerkannt. Vor seiner Verlegung auf die Sozialtherapeutischen Abteilung der JVA, in der sich der Gefangene derzeit befindet, war ihm in einer  JVA während der Zeiten des Aufschlusses mit Ausnahme einer einstündigen Mittagspause grundsätzlich unbeschränkt der Zugang zu einem in einem gesonderten Haftraum befindlichen Lese- und Schreibcomputer gewährt worden, ohne welchen der Antragsteller nicht in der Lage ist, zu lesen oder Schriftstücke zu fertigen. Der Antragsteller nutzte diesen für eine ausgesprochen umfangreiche Korrespondenz sowie zum Fertigen zahlreicher Anträge auf ge-richtliche Entscheidung sowie sonstiger Eingaben.

Nach Verlegung in die neue Justizvollzugsanstalt wurde ihm dort der Zugang zu dem ebenfalls in einem gesonderten Haftraum befindlichen Lese- und Schreibcomputer zunächst ohne nähere Begründung in der Zeit von montags bis donnerstags von 16:30 bis 19:30 Uhr sowie freitags und an Wochenenden von 8:00 bis 11:00 Uhr gewährt. Auf seinen hiergegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit dem Ziel einer wie bislang während der Aufschlusszeiten uneingeschränkten Nutzung hat die JVA ab dem 12.09.2018 den Zugang zu dem Lese- und Schreibraum täglich in der Zeit von 12:00 bis 18:00 Uhr gewährt und erklärt, sie betrachte den Rechtsstreit hiernach für erledigt.

In der Sache selbst wurde ausgeführt, das Nutzen des Lese- und Schreibcomputers in dem dem Antragsteller bislang gewährten Umfang stehe dem therapeutischen Konzept der integrativen Sozialtherapie in der sozialtherapeutischen Anstalt entgegen, in dessen Rahmen der Antragsteller, bei dem eine dissoziale und narzisstische Persönlichkeitsstörung sowie Merkmale einer Psychopathie festgestellt worden seien, sich neben Gruppen- und Einzelgesprächssitzungen im täglichen Kontakt mit anderen Therapieteilnehmern und dem Stationsdienst mit seiner Person auseinandersetzen müsse, um überhaupt erst einen Zugang zu seinen Persönlichkeitsstörungen erreichen zu können. Die voll-ständige Ablenkung des Antragstellers durch seine private Korrespondenz mit Zugangszeiten von 60 Stunden zum Lese- und Schreibraum lasse für die therapeutische Intervention und Auseinandersetzung mit seinen Persönlichkeitsstörungen keinen ausreichenden Raum mehr.

Das OLG sagt in seinem (umfangreich begründeten) Beschluss:

“Der Zugang zu einem erforderlichen Lese-und Schreibcomputer kann für einen Strafgefangenen mit Sehbehinderung nicht mit einem dem entgegenstehenden therapeutischen Konzept in der Sozialtherapie eingeschränkt werden.

Dies gilt umso mehr, wenn die Nutzung in einer vorherigen Vollzugsanstalt grundsätzlich uneingeschränkt möglich war.W

PKH für einen Strafgefangenen: Wie berechnet sich der “Freibetrag”?

Bei der Gewährung von PKH spielt die Frage, welches eigene Einkommen der Antragsteller hat und wie das bei der PKH-Bewilligung zu berücksichtigen ist, eine Rolle. Mit den Fragen hat man als Strafrechtler nicht täglich/häufig zu tun, sie spielen aber z.B. eine Rolle, wenn es um Verfahren geht, in denen ein inhaftierter Mandant für ein Verfahren – z.B. auch in Strafvollzussachen – PKH beantragen will/muss. Dann ergibt sich das Problem, in welcher Höhe Arbeitseinkommen, das der Mandant erzielt, zu berücksichtigen ist, ob voll oder ob dem Mandanten zur Erhaltung des Lebensunterhalts nur eine Teil angerechnet und im Übrigen ein Freibetrag – in welcher Höhe – gewährt wird. Zu den damit zusammenhängenden Fragen verhält sich der KG, Beschl. v.  22.03.2013 – 9 W 13/13. Dieses geht davon aus, dass bei Strafgefangenen anstelle des Freibetrages für die Partei gemäß § 115 Absatz 1 Satz 3 Ziffer 2 a) ZPO nur ein Abzug in Höhe des um 10 % erhöhten Taschengeldanspruches für bedürftige Strafgefangene im Sinne von § 46 StVollzG zu berücksichtigen ist und schließt sich damit anderer obergerichtlicher Rechtsprechung an. Begründung:

Der Lebensunterhalt eines Strafgefangenen ist – im Gegensatz zum der gesetzlichen Regelung zu Grunde liegenden Regelfall einer bedürftigen Partei – aber durch die Justizvollzugsanstalt sichergestellt. Der Strafgefangene braucht den größten Teil der zur Sicherung seines notwendigen Lebensunterhaltes erforderlichen Kosten nicht aufzubringen, weil er in der Justizvollzugsanstalt ausreichend versorgt wird. Eine Anrechnung des um 10 % erhöhten höchsten Regelsatzes (der für den alleinstehenden oder alleinerziehenden Leistungsberechtigten gemäß der Regelbedarfsstufe 1 nach der Anlage zu § 28 SGB XII) als Freibetrag für die Partei gemäß § 115 Absatz 1 Satz 3 Ziffer 2 a) ZPO ist daher nicht gerechtfertigt.

Stattdessen kann auf die Höhe des Taschengeldes für bedürftige Strafgefangene im Sinne von § 46 StVollzG zurückgegriffen werden. Nach dieser Vorschrift wird einem Strafgefangenen, der ohne sein Verschulden kein Arbeitsentgelt und keine Ausbildungsbeihilfe erhält, ein angemessenes Taschengeld gewährt, falls er bedürftig ist. Dieses Taschengeld soll es dem Gefangenen ermöglichen, in einem bescheidenen Maße nach individuellen Bedürfnissen zusätzliche Dinge kaufen zu können (OLG Karlsruhe FamRZ 1998, 248 – juris Tz. 9). Er entspricht der Höhe nach dem Betrag, der nach Abzug der von der Vollzugsanstalt getragenen Kosten (wie Unterkunft und Verpflegung) zur Sicherung des notwendigen Lebensunterhaltes verbleibt und ist damit mit dem Teil des Freibetrages gemäß § 115 Absatz 1 Satz 3 Ziffer 2 a) ZPO vergleichbar, der nach Abzug entsprechender Kosten jeder anderen bedürftigen Partei frei zur Verfügung steht.

OLG Nürnberg: Recht des Strafgefangenen auf Beistand im Disziplinarverfahren

Eine etwas abseits gelegene Materie, die aber für den Verurteilten/Strafgefangenen immer von Bedeutung ist, ist der Strafvollzugsbereich. Daraus der Hinweis auf OLG Nürnberg, Beschl. v. 06.07.2011 -2 Ws 57/11, der folgenden Leitsatz hat:

  1. Aufgrund des strafähnlichen Charakters von Disziplinarmaßnahmen, des mit ihrer Anordnung verbundenen Eingriffs in Freiheitsrechte sowie ihrer Bedeutung für zukünftige strafvollzugs- oder strafvollstreckungsrechtliche Entscheidungen folgt unbeschadet des Fehlens einer ausdrücklichen Regelung im BayStVollzG für den Strafgefangenen unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip das Recht, sich bereits vor der nach Art. 113 Abs. 1 Satz 2 BayStVollzG gebotenen Anhörung zur sachkundigen Wahrnehmung seiner Verfahrensrechte im Disziplinarverfahren auf sein Verlangen der Unterstützung eines anwaltlichen Beistands zu bedienen, um effektiv auf Gang und Ergebnis des Disziplinarverfahrens Einfluss nehmen zu können (Anschluss an OLG Bamberg StV 2010, 647 und OLG Karlsruhe NStZ-RR 2002, 29).
  2. Aus diesen Gründen und aufgrund des Gebotes des fairen Verfahrens hat der Strafgefangene darüber hinaus das Recht gegenüber der Justizvollzugsanstalt, dass auf sein Verlangen seinem anwaltlichen Beistand die Teilnahme bei der Anhörung im Disziplinarverfahren gestattet wird, wenn dieser hierzu kurzfristig bereit ist. Die Durchführung des Disziplinarverfahrens darf aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung durch dieses Teilnahmerecht nicht verzögert oder vereitelt werden. Es genügt, dass die Justizvollzugsanstalt den anwaltlichen Beistand vom Anhörungstermin rechtzeitig in Kenntnis setzt und ihm im Falle seines Erscheinens die Anwesenheit gestattet.

Die (unzulässige) Fesselung des Strafgefangenen

§ 88 StVollzG erlaubt als eine besondere Sicherungsmaßnahme auch die Fesselung des Strafgefangenen. Allerdings nur unter besonderen Umständen, wenn nämlich “nach seinem Verhalten oder auf Grund seines seelischen Zustandes in erhöhtem Maß Fluchtgefahr oder die Gefahr von Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen oder die Gefahr des Selbstmordes oder der Selbstverletzung besteht”.

Dazu nimmt jetzt das OLG Hamm, Beschl. v. 16.06.2011 – III-1 Vollz (Ws) 216/11 Stellung. Besondere Fluchtgefahr i.S.v. § 88 Abs. 1 StVollzG setzt danch eine an konkreten Anhaltspunkten belegte und individuelle zu beurteilende Fluchtgefahr voraus, die über die allgemein bei Gefangenen naheliegende Fluchtvermutung hinaus geht und auch die gemäß § 11 Abs. 2 StVollzG der Gewährung von Vollzugslockerungen entgegenstehende Fluchtgefahr übersteigt. Das hat das OLG verneint.

Eine solche mit konkreten Anhaltspunkten belegbare erhöhte Fluchtgefahr bestand vorliegend nicht. Soweit die Strafvollstreckungskammer, der Stellungnahme des Leiters der Justizvollzugsanstalt L folgend, die Fluchtgefahr mit dem Verhalten der Betroffenen vor ihrer Selbststellung begründet, belegt schon die Selbststellung, dass sich die Betroffene der Vollstreckung der Strafe gerade nicht mehr entziehen wollte. Soweit die Kammer die Annahme besonderer Fluchtgefahr auf die erlebten ersten Hafterfahrung der Betroffenen stützt, stellt sie hiermit ausschließlich auf die bei Gefangenen allgemein naheliegende Fluchtvermutung ab. Diese reicht indes, wie ausgeführt, für die Annahme erhöhter Fluchtgefahr gerade nicht aus.”

Insgesamt sind Anhaltspunkte, welche eine erhöhte Fluchtgefahr i.S.v. § 88 Abs. 1 StVollzG begründen könnten, nicht festgestellt, von der Justizvollzugsanstalt nicht behauptet und auch sonst nicht im Ansatz erkennbar.

Zum Sachverhalt ist nachzutragen: Die Verurteilte war dreimal in ein Krankenhaus ausgeführt worden. U.a.

“der Transport in das JVK Fröndenberg wurde als Liegendtransport durchgeführt. Bei diesem wurde die Betroffene mit Gurten auf der Liege fixiert und zusätzlich mit Fußfesseln gefesselt. Während der gesamten Fahrt waren Justizvollzugsbeamte zugegen. Auf der Fahrt wurde der Krankenwagen in einen Verkehrsunfall verwickelt. Aufgrund dessen musste die Fahrt ca. 1 1/2 Stunden unterbrochen werden. Auch während dieser Zeit blieb die Betroffene an die Liege festgegurtet und mit Fußfesseln gefesselt.”