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Die zweite Entscheidung kommt vom OLG Hamm. Das hat im OLG Hamm, Beschl. v. 12.01.2024 – 3 ORs 65/23 – zur Volksverhetzung (§ 130 StGB) Stellung genommen.
Das AG hatte den Angeklagten wegen Volksverhetzung, und zwar nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB „böswillig verächtlich machen“ – zu einer Bewährungsstrafe vverurteilt. Das LG hat die Berufung des Angeklagten verworfen und ist dabei von folgendem Sachverhalt ausgegangen:
„Nach den Feststellungen des Landgerichts verteilte der Angeklagte in der Nacht vom 30. auf den 31.07.2020 an mindestens 30 Haushalte in seiner Nachbarschaft in Porta Westfalica vor- und rückseitig eng beschriebene DIN A4 Zettel durch Einwurf in die Briefkästen. In dem — hier stark zusammengefassten – Text, der zahlreiche Fehler in Rechtschreibung und Zeichensetzung aufweist und den der Angeklagte im Internet gefunden hatte, wird ein Bezug zwischen der Diskussion um Fachkräftenachwuchs und dem Intelligenzquotienten bestimmter Zuwanderergruppen bzw. Völker hergestellt. So liege der Intelligenzquotient bei einzelnen Zuwanderergruppen in Deutschland nur bei 85, in einigen anderen Ländern sei er noch niedriger, während er bei Asiaten viel höher sei. In dem Schriftstück wird auch erwähnt, dass man in Deutschland ab einem IQ von 80 als lernbehindert gelte und ein Schimpanse einen IQ von 50 habe. Es wird angezweifelt, dass Zuwanderer aus Herkunftsgruppen mit vorgeblich niedrigem IQ zur Ausübung hochqualifizierter Tätigkeiten wie Arzt, Rechtsanwalt oder Pilot in der Lage seien. Auch ein Bezug zwischen Ethnie und Kriminalität wird hergestellt. Zuzug von asiatischen Einwanderern würde mehr nutzen als Zuwanderung aus anderen Ländern. Das Landgericht hat weiter festgestellt, dass „mit diesem Pamphlet“ zum Ausdruck gebracht werde, dass „insbesondere die in Deutschland lebenden Personen mit Wurzeln im afrikanischen, arabischen und türkischen Raum dumm und kriminell und des Aufenthalts in Deutschland unwürdig seien. Aber auch die US-amerikanischen Bürger afrikanischer Abstammung wie auch die in ihren Herkunftsländern lebenden Menschen arabischer Abstammung [würden] als minderbemittelt und im Gros kriminell herabgewürdigt“. Auf diese Weise würden „die den genannten Ethnien zugehörigen Menschen böswillig verächtlich gemacht und so in ihrer Menschenwürde angegriffen“. Weiter heißt es im angefochtenen Urteil: Der Angeklagte, der diese Aussagen guthieß, verteilte die Pamphlete in der Absicht, die Empfänger zu der Erkenntnis zu bringen, dass der Aufenthalt, bzw. Zuzug von Menschen der genannten Ethnien ein Problem für die deutsche Gesellschaft darstelle, und machte sich diese Äußerungen damit zu eigen. Er handelte dabei in einer Weise, die geeignet war, das psychische Klima in der Bevölkerung in Richtung Fremdenfeindlichkeit aufzuhetzen und so den öffentlichen Frieden zu stören. Zugleich hatte er das Schreiben als Datei auf einem Computer in seiner Wohnung gespeichert und hielt es für eine weitere Verwendung vorrätig“.
Dagegen die Revision des Angeklagte, die Erfolg hatte. Das OLG sieht noch keine durchgreifenden Bedenken, dass der Inhalt des Schriftstückes in objektiver Hinsicht einen Angriff auf die geschützte Menschenwürde der angesprochenen Bevölkerungsgruppen darstellt. Auch an der Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens hat das OLG bei der vorliegenden Verteilungsbreite keinen Zweifel. Aber:
„b) Indes kann das angefochtene Urteil deswegen keinen Bestand haben, weil die Beweiswürdigung hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals eines „böswilligen“ Verächtlichmachens einer rechtlichen Überprüfung nicht Stand hält.
Die Beweiswürdigung ist gemäß § 261 StPO zwar Sache des Tatgerichts. Jedoch hat das Revisionsgericht zu prüfen, ob dem Tatgericht bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind (vgl. KK-StPO/Tiemann, 9. Auflage 2023, § 261 Rdnr. 188). Das ist u.a. dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar, oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH Urteil vom 21. November 2006 – 1 StR 392/06, BeckRS 2011, 15376 Rdnr. 13).
Die Beweiswürdung des Landgerichts ist vorliegend lückenhaft. Sie belegt nicht das Vorliegen des dem inneren Tatbestand zuzuordnende Erfordernis der Böswilligkeit. Dieses hat strafbarkeitseinschränkende Funktion und ist zu bejahen, wenn die Äußerung aus feindseliger Gesinnung in der Absicht zu kränken (im Kernbereich der Persönlichkeit der Betroffenen, vgl. BGH, Urt. v. 15.12.2005 — 4 StR 283/05 — juris) getätigt wird (BGH NJW 1964, 1481, 1483; Krauß in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Aufl., § 130, Rdnr. 57). Böswillig ist ein Handeln aus niederträchtiger, bewusst feindseliger Gesinnung, also ein Handeln aus verwerflichen Beweggründen. Dies kann sich daraus ergeben, dass der Täter hartnäckig Erkenntnisquellen, die seine Behauptung widerlegen, oder Möglichkeiten zu weniger anstößigen Formulierungen ausschlägt. Die Beweggründe des Äußernden können sich unmittelbar aus dem Aussagegehalt der Äußerung als solcher sowie aus den Begleitumständen der Äußerung, etwa einer interpretatorischen Begleitäußerung des Täters, ergeben (Krauß a.a.O. 155 m.w.N.).
Das Landgericht hat zwar bzgl. des subjektiven Tatbestands eine Beweiswürdigung zur Kenntnis des Angeklagten vom volksverhetzenden Charakter des Schriftstücks und dazu, dass sich der Angeklagte sich die Äußerungen zu eigen gemacht habe, vorgenommen. Eine Beweiswürdigung zu dem o.g. subjektiven Tatbestandsmerkmal der Böswilligkeit enthält das angefochtene Urteil nicht. Diese war auch nicht entbehrlich, etwa weil sich die Böswilligkeit vorliegend von selbst verstehen würde, Die inkriminierten Äußerungen in dem Schriftstück stehen nicht isoliert, sondern sind eingebettet in die politische Diskussion um Fachkräftezuwanderung. Im Urteil wird weiter festgestellt, der Angeklagte habe in der Absicht gehandelt, „die Empfänger zur Erkenntnis zu bringen, das „wir irgendwo ein Problem haben“ und das Fachkräfteproblem mit den Zuwanderern nicht zu lösen sei“ (UA10). Wie sich weiter aus den Urteilsgründen ergibt, hatte sich der Angeklagte „nach eigenen Angaben auch durch Internetrecherche intensiv mit dem Inhalt des Pamphlets auseinandergesetzt [hatte] und sich in seinen eigenen Ansichten bestätigt“ gefühlt (UA 8). Er habe auch auf entsprechende Studien verwiesen. In diesem Zusammenhang wird in dem angefochtenen Urteil mitgeteilt, dass ein zur Akte gereichter Ausdruck „Global IQ-Scores“ in Augenschein genommen worden sei. Der Inhalt dieses Ausdrucks wird indes nicht näher mitgeteilt. Es wird auch nicht auf ein bestimmtes Blatt der Akten verwiesen, so dass der Senat — sollte es sich bei dem Ausdruck tatsächlich um eine Abbildung und nicht ohnehin um eine Urkunde, auf welche ein Verweis nicht möglich ist —auch nicht aufgrund eines wirksamen Verweises gem. § 267 Abs. 1 S. 2 StPO hiervon Kenntnis nehmen kann.
Hätte der Angeklagte die Schriftstücke aber aus Sorge um einen Fachkräftemangel bzw. um eine Zuwanderung, die nicht geeignet ist, diesen zu beheben, in der Überzeugung, dass es sich bei den o.g. Inhalten um vertretene, tatsächlich zutreffende Thesen und Studien handelt, verteilt, so wäre die Annahme, er habe gleichwohl in feindseliger Gesinnung und in der Absicht zu kränken gehandelt, näher zu begründen. In diesem Zusammenhang wären auch die geistigen Fähigkeiten des Angeklagten und sein Bildungshintergrund in den Blick zu nehmen gewesen. Nach den Urteilsfestellungen hat er keine akademische Ausbildung und hat den inkriminierten Text mitsamt der Fehler bei Rechtschreibung und Zeichensetzung verteilt. Mag es für einen akademisch gebildeten Menschen noch vergleichsweise einfach sein, die Aussagekraft von Studien und die wissenschaftliche Qualifikation sog. „Institute“ zu hinterfragen und einzuordnen, wird dies anderen regelmäßig deutlich schwerer fallen oder gar unmöglich sein. Selbst wenn etwa „Studien“ zu dem Ergebnis gekommen sind, dass der IQ bestimmter Völker oder Herkunftsgruppen niedrig ist, so würde man bei einer akademischen Schulung etwa zunächst einmal hinterfragen, ob die untersuchte Personengruppe hinreichend repräsentativ war, ob der verwendete Intelligenztest überhaupt für Mitglieder nicht-westlicher Gesellschaften geeignet ist, diese unter anderen Umweltbedingungen aufgewachsen oder lebend ggf. besser abschneiden etc. (vgl. etwa als allgemein zugängliche Quelle: https://www.tagesanzeiger.ch/warum-afrikaner-in-ig-tests-schlechter-abschneiden-106015206636), und man würde sich nicht mit — wie in dem verteilten Schriftstück — Erklärungen wie hohe Verbreitung der Verwandtenehe oder generell fehlendem Abstraktionsvermögen zufrieden geben.
Der Uhrzeit der Verteilung der Flugblätter gegen 23 Uhr mag – wie vom Landgericht angenommen – indizielle Bedeutung für die Annahme des Vorsatzes des Angeklagten zukommen. Ob dies auch für das Merkmal der Böswilligkeit gilt, wird der neue Tatrichter zu prüfen haben, wobei er auch -ebenso wie für das anfängliche Bestreiten der Verteilung durch den Angeklagten – unverfängliche Erklärungsalternativenin den Blick zu nehmen haben wird.
Aus den dargestellten Gründen konnte der Senat – entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft – auch nicht selbst die Tatbestandsalternative der Verleumdung feststellen, welche die bewusst wahrheitswidrige Behauptung von Tatsachen durch den Angeklagten zur Voraussetzung gehabt hätte. Insoweit fehlt es auch bereits an einer Beweiswürdigung zur Wahrheitswidrigkeit der aufgestellten Behauptungen.“
Und:
„3. Der neue Tatrichter wird im Falle einer Verurteilung auch zu bedenken haben, ob neben einer Strafbarkeit aus dem persönlichen Äußerungsdelikt des § 130 Abs. 1 StGB die Verbreitung desselben Inhaltes eigenständigen Unrechtsgehalt nach § 130 Abs. 2 Nr. 1 c) a. F. StGB aufweisen kann.
Entsprechendes gilt auch für die Alternative des Vorrätighaltens, wobei hier hinzukommt, dass die bisherige Beweiswürdigung die Feststellung, der Angeklagte habe die Schrift vorrätig gehalten, um sie oder aus ihr gewonnene Stücke im Sinne der Nummer 1 oder Nummer 2 zu verwenden, nicht trägt. Das Argument, dass das Aufbewahren der Datei auf dem Computer vor dem Hintergrund der Internetrecherche und der Auseinandersetzung des Angeklagten mit dem Thema nur Sinn mache, wenn er den inhalt später noch habe verbreiten wollen, ist so nicht haltbar.“