Archiv für den Monat: September 2019

Ich habe da mal eine Frage: Muss ich bei einem Vorschussantrag Zahlungen des Mandanten angeben?

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Im Gebührenrätsel heute dann mal wieder eine Frage aus der FB-Gruppe „Strafverteidiger“, und zwar:

„Werte Kolleginnen und Kollegen,

das AG pp. vertritt die Auffassung, das bei einem Antrag auf Vorschuss nach § 47 RVG ebenfalls eine Pflicht zur Angabe von Zahlungen iSd § 55 V iVm § 58 RVG bestehen würde. Stehe ich da auf dem Schlauch oder wollen die mich in der Pfalz auf den Arm nehmen? sollte ich eine entsprechende Erklärung nicht abgeben so würden sie den Antrag zurückweisen… Detlef Burhoff?!“

Ist ganz einfach….. 🙂 .

Keine Gebühren ohne Erstreckungsantrag, oder: Sicher ist sicher

entnommen wikidmedia.org
Fotograf Faßbender, Julia

Bei der zweiten Gebührenentscheidung, die ich heute vorstelle handelt es sich im Grunde um einen „Reminder“ aus dem Bereich der gebührenrechtlichen Erstreckung, also § 48 RVG. Das LG Hannover sagt im LG Hannover, Beschl. v. 23.05.2019 – 33 Qs 34/19 – nämlich: Ohne Erstreckungsentscheidung nach § 48 Abs. 6 Satz 3 RVG besteht kein rückwirkender Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse für der Beiordnung vorausgehende Tätigkeiten als Wahlverteidiger in den hinzuverbundenen Verfahren:

„Die Beschwerde ist gemäß § 56 RVG statthaft und zulässig. Sie hat jedoch in der Sache auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens keinen Erfolg.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 10.10.2018 den Antrag des Verteidigers auf eine weitergehende Erstreckung der Beiordnung als Pflichtverteidiger für die Verfahren 6132 Js 32839/17 und 6132 Js 78364/17 zurückgewiesen. Diesen Beschluss hat der Verurteilte nicht angefochten.

Pflichtverteidigergebühren – auch für die Tätigkeit vor der förmlichen Bestellung — kann jedoch nur der beigeordnete Verteidiger gemäß § 48 Abs. 5 RVG [Anm. Muss § 48 Abs. 6 RVG heißen] verlangen. In den beiden hier in Rede stehenden hinzuverbundenen Verfahren ist der Verteidiger aber vor der Verbindung nicht beigeordnet gewesen. Eine kostenrechtlich relevante Rückwirkung der Beiordnung auf die nachträglich hinzu verbundenen Verfahren nach § 48 Abs. 5 RVG [Anm.: Muss § 48 Abs. 6 RVG heißen] scheidet hier aus, denn das Amtsgericht hat ausdrücklich die nach dem Wortlaut des Gesetzes erforderliche Erstreckung der Beiordnung auch auf die verbundenen Verfahren abgelehnt. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in § 48 Abs. 6 S. 3 RVG ausdrücklich klargestellt, dass die Rückwirkung einer Beiordnung sich nicht automatisch auf verbundene Verfahren erstrecken, sondern dem Gericht (nur) die Möglichkeit zur Erstreckung eingeräumt werden soll (HansOLG Hamburg, Beschluss vom 20. November 2017 — 2 Ws 179/17 —, Rn. 12, juris; OLG Celle, Beschluss vom 02. Januar 2007 — 1 Ws 575/06 —, Rn. 21 – 23, juris). Ohne Erstreckungsentscheidung nach § 48 Abs. 6 Satz 3 RVG besteht kein rückwirkender Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse für der Beiordnung vorausgehende Tätigkeiten als Wahlverteidiger in den hinzuverbundenen Verfahren.

Die weitere Beschwerde wird nicht zugelassen, da die entschiedene Frage keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 33 Abs. 6 S. 1 RVG).

Fazit: Es ist dringend zu empfehlen, immer Erstreckung zu beantragen, auch wenn das m.E. nicht in allen Fällen erforderlich ist. Aber: Sicher ist sicher.

Anrechnung von Vorschüssen/Zahlungen, oder: Was ist die „Höchstgebühr eines Wahlanwalts“?

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Am „Gebührenfreitag“ heute dann zunächst eine OLG-Entscheidung, die zu einem LG-Beschluss ergangen ist, über den ich hier berichtet habe. Und zwar hatte dasLG Bad Kreuznach im LG Bad Kreuznach, Beschl. v. 15.10.2018 – 2 KLs 1023 Js 6546/17 zur Frage der Anrechnung von Zahlungen/Vorschüssen auf die Pflichtverteidigervergütung nach § 58 Abs. 3 Satz 4 RVG Stellung genommen (vgl. dazu Black-Friday, oder: Anrechnung bzw. was ist die “Höchstgebühr eines Wahlanwalts”?). 

Ich hatte in dem Posting ja schon mitgeteilt, dass der Kollege Groß, der den Beschluss „erstritten“ hatte, ins Rechtsmittel gehen wird. Das hat er getan. Nun liegt mit dem OLG Koblenz, Beschl. v. 08.08.2019 – 2 Ws 224/19 – die dazu gehörende OLG-Entscheidung vor. Für mich ist es wenig überraschend, dass das OLG Koblenz es so macht wie das LG, das sich ja schon auf den OLG Jena, Beschl. v. 20.04.2017 – 1 Ws 354/16 – bezogen hatte. Die Begründung gleicht daher auch der OLG Jena, so dass ich sie mir hier sparen und auf den Volltext verweisen kann. Hier reicht der Leitsatz, nämlich:

Der in § 58 Abs. 3 Satz 4 RVG verwendete Begriff der „Höchstgebühr eines Wahlanwalts“ bezeichnet diejenige Vergütung als Anrechnungsgrenze, die der Pflichtverteidiger gem. § 14 Abs. 1 RVG unter Berücksichtigung der dort benannten Umstände im konkreten Einzelfall nach billigem Ermessen (höchstens) verlangen könnte, wenn er das betreffende Mandat (weiterhin) als Wahlverteidiger wahrgenommen hätte.

Ich hatte ja schon in dem Posting zum LG Bad Kreuznach darauf verwiesen, dass Wortlaut und Gesetzesbegründung nicht konform gehen und das durch das 3. KostRMoG geklärt werden sollte. Ich bin gespannt……

Urteil III: Fahreridentifizierung, oder: „sehr wahrscheinlich Fahrer“ ist zu wenig

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Die dritte Entscheidung, die ich heute vorstelle, kommt aus dem Bußgeldverfahren. Es ist der OLG Oldenburg, Beschl. v. 05.08.2019 – 2 Ss (OWi) 220/19, den mir der Kollege Egbers aus Lingen überlassen hat. Auch er hat ein „Dauerbrennerthema“ zum Inhalt, nämlich die Anforderungen an die Urteilsgründe bei der Identifizierung des Betroffenen anhand eines vom Verkehrsverstoß gefertigten Lichtbildes.

Das AG hat den Betroffenen wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung verurteilt. Der Verurteilung hat u.a. auch ein Sachverständigengutachten zugrunde gelegt. Die Sachverständige hat es (aber nur) als „sehr wahrscheinlich“ angesehen, dass der Betroffene Fahrer gewesen ist. Das reicht dem OLG nicht:

„Die Feststellungen zur Fahreridentität halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Das Amtsgericht hat ausgeführt, dass an der Fahrereigenschaft kein Zweifel bestehe. Bei einem Vergleich des bei der Geschwindigkeitsmessung gefertigten Lichtbildes mit dem Betroffenen im Rahmen der Hauptverhandlung hätten durch das Gericht keinerlei abweichende Merkmale festgestellt werden können. Die vom Gericht beigezogene Sachverständige komme in ihrem Gutachten zu dem Ergebnis, dass eine Identität zwischen der abgebildeten Person mit dem Betroffenen sehr wahrscheinlich sei. Das Gericht habe das Gutachten nachvollzogen und mache es sich vollinhaltlich zu eigen.

Diese Ausführungen entsprechen nicht den Grundsätzen, die der Senat im Zusammenhang mit der Identifizierung von Fahrzeugführern aufgestellt hat. Er hat im Beschluss vom 12. Oktober 2011 (2SsBs 241/11) folgendes ausgeführt:

„Ausweislich der Urteilsgründe ist davon auszugehen, dass das Amtsgericht seine Überzeugung von der Fahrereigenschaft des Betroffenen allein auf das Sachverständigengutachten gestützt hat. Stützt das Amtsgericht seine Überzeugung von der Fahrereigenschaft des Betroffenen jedoch ausschließlich auf das Gutachten, wird dieses den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 1995 (BGHSt 41, 377 ff) und dem folgend der Senat in seinem Beschluss vom 30.09.2008, (DAR 2009, 43 ff.) aufgestellt hat, nicht gerecht:

Aus dem Umstand, dass das Amtsgericht Anlass gesehen hat, ein Sachverständigengutachten einzuholen, ergibt sich, dass es das Lichtbild zur Identifizierung des Betroffenen offensichtlich nur als eingeschränkt geeignet angesehen hat. Ausweislich der Urteilsgründe hat der Sachverständige die Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Betroffene Fahrer gewesen sei, als „höchstwahrscheinlich“ angesehen. Dies ist zwar ein hoher Grad von Wahrscheinlichkeit, jedoch weniger als mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit. Auch wenn der Vergleich des Fotos mit dem Betroffenen für sich allein deshalb nicht den Schluss auf die Fahrereigenschaft zulässt, kann eine Gesamtwürdigung aller Umstände, der sich aus dem Foto ergebenen Anhaltspunkte sowie weiterer Indizien, etwa der Haltereigenschaft, der Fahrtstrecke oder -zeit gleichwohl zur Überführung des Betroffenen ausreichen (vgl. BGH a.a.O.). Der Senat hat in der oben genannten Entscheidung ausgeführt, dass eine seitens eines Sachverständigen festgestellte hohe Identitätswahrscheinlichkeit eine Verurteilung nicht allein trage, wenn das Foto eine mindere Qualität aufweise. Ein Rückschluss auf den Fahrer erfordere zumindest die zusätzliche Feststellung, dass der Betroffene entweder Halter des PKW sei oder in einer solchen Beziehung zum Halter des PKW stehe, dass ein Zugriff auf den PKW zu der fraglichen Zeit nicht auszuschließen sei“.

Zwar hat das Amtsgericht dargelegt, dass es keinen Zweifel an der Täterschaft des Betroffenen habe. Andererseits führt das Amtsgericht aus, dass es das Gutachten der Sachverständigen nachvollzogen habe und es sich voll inhaltlich zu eigen mache, wobei die Sachverständige die Identitätswahrscheinlichkeit allerdings mit (nur) „sehr wahrscheinlich“ eingestuft hatte.

Das Amtsgericht hat jedoch keine weiteren Gesichtspunkte aufgeführt, die für eine Fahrereigenschaft des Betroffenen sprechen. Dass jemand „sehr wahrscheinlich“ eine Straftat oder wie hier eine Ordnungswidrigkeit begangen hat, rechtfertigt eine Verurteilung jedoch nicht.

Der Senat hatte in der Vergangenheit in denjenigen Fällen, in denen zu erwarten war, dass das Amtsgericht die im Beschluss über die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde erteilten Hinweise zukünftig berücksichtigen werde, von der Zulassung der Rechtsbeschwerde abgesehen. An dieser Rechtsprechung sieht er sich jedoch durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27.10.2015 – 2 BvR 3071/14, BeckRs 2016, 40852 gehindert. Dort hat das Bundesverfassungsgericht beanstandet, dass das Oberlandesgericht eine Rechtsbeschwerde nicht ohne weiteres mit der Begründung als unzulässig habe verwerfen dürfen, dass die Entscheidung auf einem Fehler im Einzelfall beruhe, sich das Gericht nicht bewusst über die obergerichtliche Rechtsprechung hinweggesetzt habe und den Fehler angesichts der Ausführungen des Oberlandesgerichts nicht wiederholen werde. Da die Annahme des Oberlandesgerichts, es habe sich nur um einen Fehler im Einzelfall gehandelt, keine andere Grundlage als die Vermutung habe, dass sich das Gericht durch die Ausführungen des Oberlandesgerichts belehren lassen werden, werde der Zulassungsgrund der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung in einer Weise ausgelegt und angewendet, die jede Vorhersehbarkeit zunichtemache und die Möglichkeit der Rechtsbeschwerde weitgehend leerlaufen lasse.

Der Senat konnte es deshalb nicht allein mit einem Hinweis auf seine entgegenstehende Rechtsprechung bewenden lassen.“

„Sehr wahrscheinlich“ Fahrer ist also zu wenig. Ich denke, dass ist zutreffend 🙂 .

Urteil II: Abweichen vom Sachverständigengutachten, oder: Das muss man begründen…

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Die zweite Entscheidung des Tages, der BGH, Beschl. v. 10.04.2019 – 2 StR 338/18 – behandelt aus dem Bereich „Urteilsgründe/Beweiswürdigung“ einen Dauerbrenner, der den BGH, aber auch die OLG, immer wieder beschäftigt. Nämlich: Wie müssen die Urteilsgründe beschaffen sein, wenn das Tatgericht einem Sachverständigen, der in der Hauptverhandlung von einem ursprünglichen Gutachten abweicht, nicht (mehr) folgen will.

Hier hatte das LG den Angeklagten u.a. wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen verurteilt. Der Angeklagte hatte die Taten bestritten. Das LG hat sich seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten vor allem auf Grund der Angaben der Nebenklägerin verschafft. Die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage werde durch eine Tagebucheintragung vom 26. Januar 2014 und einen Brief an ihre Großmutter aus dem Jahre 2016 gestützt. Der BGH beanstandet die Beweiswürdigung der Strafkammer:

„b) Gemessen daran erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts als rechtsfehlerhaft. Sie weist Lücken auf.

aa) Das Landgericht hat es versäumt, nachvollziehbar darzulegen, warum es der Sachverständigen T., die in ihrem mündlichen Gutachten in der Hauptverhandlung – abweichend von ihrem schriftlichen Gutachten – nicht mehr von der Erlebnisbasiertheit der Angaben der Nebenklägerin ausgegangen ist, nicht gefolgt ist.

(1) Zwar ist das Tatgericht nicht gehalten, einem Sachverständigen zu folgen. Kommt es aber zu einem anderen Ergebnis, so muss es sich konkret mit den Ausführungen des Sachverständigen auseinander setzen, um zu belegen, dass es über das bessere Fachwissen verfügt. Es muss insbesondere auch dessen Stellungnahme zu den Gesichtspunkten wiedergeben, auf die es seine abweichende Auffassung stützt und unter Auseinandersetzung mit diesen seine Gegenansicht begründen, damit dem Revisionsgericht eine Nachprüfung möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2017 – 2 StR 323/16, NStZ-RR 2017, 222; vom 14. September 2017 – 4 StR 45/17, juris Rn. 10 mwN).

(2) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das Landgericht teilt zwar mit, dass die Sachverständige in ihrem schriftlichen Gutachten zunächst von der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin ausgegangen sei und dass sie ihre Meinung in der Hauptverhandlung geändert habe. Auch legt es noch dar, dass sich die Sachverständige im Hinblick auf das Näheverhältnis zwischen Mutter und Tochter und die erst im Rahmen der Hauptverhandlung erkennbar gewordene Intensität, mit der die Nebenklägerin in die Beziehung ihrer Mutter zu dem Angeklagten einbezogen gewesen sei, zu einer Überprüfung der im schriftlichen Gutachten angestellten Hypothesen veranlasst gesehen habe. Dabei erläutert das Landgericht weiter, dass es nach Ansicht der Gutachterin zu einer „Art Rollenumkehr“ zwischen Mutter und Tochter gekommen sein könne und die Nebenklägerin möglicherweise das Gefühl gehabt habe, die Mutter zu beschützen. In diesem Zusammenhang könnten die von ihr geschilderten „Kuschelsituationen“, die jeweils Ausgangspunkt der sexuellen Übergriffe durch den Angeklagten gewesen sein sollen, in sexuelle Handlungen umgedeutet worden sein (sog. Umdeutungshypothese), wofür die wenig detailreichen Angaben der Nebenklägerin, die alles nur angerissen hätte, ein Beleg seien. Schließlich teilt die Strafkammer noch mit, warum sie sich der Einschätzung der Sachverständigen nicht anschließt, indem sie sich vor allem darauf beruft, dass die Angaben der Nebenklägerin durch die Tagebucheintragung und den Brief an die Großmutter gestützt würden und sich deshalb der Rückschluss auf eine Falschbelastung als nicht tragfähig erweise, zumal der Gutachterin schon bei Erstellung des vorläufigen Gutachtens bekannt gewesen sei, dass die Nebenklägerin Zeugin von Gewalttätigkeiten des Angeklagten gegenüber der Mutter gewesen sei und daraufhin zu ihrem Schutz die Polizei gerufen habe.

Diese Ausführungen in den Urteilsgründen versetzen den Senat zum einen nicht hinreichend in die Lage, das Abweichen der Strafkammer vom mündlichen Gutachten der Sachverständigen nachzuvollziehen. Denn das Landgericht versäumt es, das schriftliche Gutachten, dem sich das Landgericht der Sache nach anschließt, in den für den zugrunde liegenden Fall maßgeblichen Punkten darzulegen. Die Strafkammer beschränkt sich insoweit darauf, schlagwortartig ohne nähere Erläuterung darzutun, dass die Sachverständige unter Heranziehung verschiedener Hypothesen (Nullhypothese, Phantasiehypothese, Wahrnehmungsübertragungshypothese, Personenübertragungshypothese) zur Annahme einer erlebnisbasierten Aussage der Nebenklägerin gekommen sei. Sie teilt aber nicht mit, ob die Umdeutungshypothese, die in der Hauptverhandlung für die Gutachterin Anlass war, von ihrem schriftlichen Gutachten abzuweichen, dort schon erörtert worden ist und ob dabei gegebenenfalls das „Näheverhältnis zwischen Mutter und Tochter“ Berücksichtigung gefunden hat. Aufgrund dessen lässt sich weder nachvollziehen, ob die Gutachterin mit ihren Hinweisen auf die in der Hauptverhandlung deutlich gewordene Intensität der Mutter-Tochter-Beziehung einen tragfähigen Anlass hatte, von ihrem schriftlichen Gutachten abzuweichen, noch lässt sich erkennen, ob das Landgericht unter Berufung auf das schriftliche Gutachten eine hinreichend sachkundige Einschätzung hatte, auf die es die Annahme einer erlebnisbasierten Aussage stützten konnte.

bb) Die landgerichtliche Entscheidung ist zum anderen auch deshalb lückenhaft, weil sie die Widerlegung der Umdeutungshypothese auf die schriftliche Bestätigung von Tatgeschehen im Tagebuch der Nebenklägerin und in einem Brief an ihre Großmutter gestützt hat (vgl. UA S. 17), ohne sich mit der Frage auseinander zu setzen, ob nicht auch diese Schriftstücke schon Ausdruck einer vorangegangenen Umdeutung durch die Nebenklägerin sein könnten. …..“