Archiv für den Monat: März 2016

Strafzumessung: „mir tut leid, was damals passiert ist…“ – Strafmilderung?

© Dan Race Fotolia .com

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Drei Punkte hatte der BGH im BGH, Beschl. v. 08.12.2015 – 3 StR 416/15 an der landgerichtlichn  Strafzumessung zu beanstanden. Verurteilt worden ist der Angeklagte u.a. wegen schweren sexuellen Missbrauchs vom LG Mönchengladbach zu einer Freiheitsstraße von drei Jahren und neun Monaten: Der BGH beanstandet u.a. , dass das LG teilweise den falschen Strafrahmen gewählt hat, und darüberhinaus:

Zunächst: Festgestellt wird einer der „Strafzumesssungsklassiker“, nämlich:

„Wird ein Urteil auf ein Rechtsmittel zugunsten des Angeklagten im Strafausspruch aufgehoben und vermag der neue Tatrichter Feststellungen nicht zu treffen, die im ersten Rechtszug als bestimmende Zumessungstat-sachen strafschärfend herangezogen worden waren, hält er aber dennoch eine gleich hohe Strafe für erforderlich, so hat er nach ständiger Rechtsprechung seine Entscheidung eingehend zu begründen; denn die ursprüngliche Bewer-tung der Tat und die Strafzumessung in der aufgehobenen Entscheidung sind zwar kein Maßstab für die neue Bemessung der Strafe, jedoch hat der Angeklagte einen Anspruch darauf zu erfahren, warum er trotz des Wegfalls eines Strafschärfungsgrundes nun gleich hoch bestraft wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. November 2012 – 3 StR 439/12, StV 2013, 758, 759; vom 28. April 2015 – 3 StR 92/15, NStZ-RR 2015, 207 jeweils mwN).

Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das Landgericht hat keine Begründung für die Verhängung gleich hoher Strafen gegeben, obwohl es weitere, nicht angeklagte Missbrauchstaten des Angeklagten zum Nachteil des Geschädigten in die Strafzumessung nicht eingestellt hat. Hinzu kommt, dass es im Gegensatz zum Tatrichter des ersten Verfahrens keine – einschlägige – Vorverurteilung mehr feststellen konnte. Außerdem lagen die zwischen 2004 und 2007 begangenen Straftaten nunmehr um noch ein Jahr länger zurück…

Und dann ein weiterer klassischer Fehler:

„3. Darüber hinaus unterliegt die Strafzumessung einer weiteren Beanstandung. Denn die Begründung, mit der das Landgericht der über seinen Verteidiger abgegebenen Erklärung des Angeklagten, dass ihm leid tue, was damals passiert sei, eine strafmildernde Bedeutung abgesprochen hat, hält recht-licher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat ausgeführt, dass dem An-geklagten im Hinblick auf diese Erklärung weder ein Geständnis noch Reue zugutegehalten werden könnten. Insbesondere weil der Angeklagte die ihm zur Last gelegten Taten zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens gestanden habe, könne auch nicht „unterstellt werden“, dass er die Taten mit dieser Erklärung habe einräumen wollen noch dass er diesbezügliche Reue zum Ausdruck ge-bracht habe. Damit hat die Strafkammer – ungeachtet ihrer Beteuerung, das Nichtvorliegen eines Geständnisses „selbstverständlich“ nicht zu seinen Lasten verwertet zu haben – das Schweigen des Angeklagten zur Sache zu seinem Nachteil verwendet. Denn sie hat wegen des mangelnden Geständnisses des Angeklagten seiner Erklärung des Bedauerns über die Vorfälle keine strafmildernde Bedeutung zugemessen.“

Durchsuchung im Bußgeldverfahren, wann ist sie verhältnismäßig?, oder: Drohpotential

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Ob und in welchem Umfang Durchsuchungen im Bußgeldverfahren zulässig sind, wird nicht einheitlich gesehen und lässt sich auch nicht allgemein beantworten. Zu der Frage gibt es auch nicht so ganz viel Gerichtsentscheidungen. Eine neuere habe ich vor ein paar Tagen vom LG Oldenburg übersandt bekommen. Es ist der LG Oldenburg, Beschl. v. 15.03.2016 – 5 Qs 99/16. Ergangen ist er in einem Verfahren wegen eines Abstandsverstoßes. Das AG hatte die Durchsuchung der Geschäftsräume und Fahrzeuge einer Firma angeordnet. Ziel war die Suche nach Unterlagen oder Datenträgern, aus denen sich ergeben sollte, wer zur Tatzeit einer Verkehrsordnungswidrigkeit verantwortlicher Fahrzeugführer eines auf die Firma zugelassenen Pkws gewesen ist. Das LG sieht die Durchsuchungsmaßnahme als zulässig an:

„Die Frage, ob eine Durchsuchung zum Auffinden einer Fahrtenschreiberscheibe etc. im Rahmen der Aufklärung einer Verkehrsordnungswidrigkeit zulässig ist, ist im Einzelnen umstritten. Während teilweise bei „leichteren“ Verkehrsordnungswidrigkeiten eine Durchsuchungsanordnung pauschal als unverhältnismäßig angesehen wird (Tsambikakis, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 105 Rn. 67 unter Verweis auf AG Landau, NStZ-RR 2002, 220), wird die Frage im Übrigen ganz überwiegend – und so auch von der Kammer – unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls differenziert betrachtet (Unzulässigkeit bejaht wurde danach etwa von: EGMR NJW 2006, 1495 in einem Fall, in dem weitere Beweismittel vorlagen; BVerfG NJW 2006, 3411 im Falle der Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei wegen einer mit 15 € bedrohten Ordnungswidrigkeit; LG Freiburg, Beschluss vom 03.02.2014, Az. 3 Qs 9/14 – zitiert nach juris – bei einem Geschwindigkeitsverstoß von 27 km/h durch einen Motorradfahrer; von der Zulässigkeit einer Durchsuchungsanordnung sind demgegenüber ausgegangen: EGMR, Entscheidung vom 15.11.2011, Az. 43005/07 – zitiert nach juris – bei einem Geschwindigkeitsverstoß von 44 km/h durch einen Lkw; BVerfG, Beschluss vom 20.07.2007, Az. 2 BvR 254/07 – zitiert nach juris – bei einem Geschwindigkeitsverstoß von mehr als 100 km/h; LG Tübingen, Beschluss vom 20.12.2011, Az. 1 Qs 248/11 Owi – zitiert nach juris – bei einem Geschwindigkeitsverstoß durch einen Motorradfahrer von 39 km/h; LG Oldenburg, Beschluss v. 21.09.2015 – 5 Qs 345/15 – bei einem mit regelmäßig 80 € bußgeldbewehrten Geschwindigkeitsverstoß, in dem keine anderen Ermittlungsansätze bestanden haben).

Im hier zu entscheidenden Fall war die Durchsuchungsmaßnahme geeignet, den Fahrer zu ermitteln, da bei Firmenfahrzeugen regelmäßig zu erwarten ist, dass durch Fahrtenbücher oder ggf. auch elektronische Dokumente aufgezeichnet ist, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt das Fahrzeug geführt hat…..

Der Durchsuchungsbeschluss ist schließlich auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Hier war zwar zu berücksichtigen, dass es „lediglich“ um die Aufklärung eines Abstandsverstoßes ging, der nach 12.7.1 BKat in der Regel mit einem Bußgeld von 100 € geahndet wird. Andererseits sind Abstandsverstöße auf Autobahnen eine der Hauptunfallursachen, so dass eine konsequente Verfolgung entsprechender Ordnungswidrigkeiten zum Schutze anderer Verkehrsteilnehmer erforderlich ist. Ferner konnte nicht außer Betracht bleiben, dass die Durchsuchung nicht bei dem (zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststehenden) Betroffenen, sondern bei einer dritten Person, nämlich der Beschwerdeführerin, durchgeführt wurde. In diesem Fall sind im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung regelmäßig höhere Anforderungen zu stellen. Dieser Umstand relativiert sich hier aber dadurch, dass die Beschwerdeführerin dem Fahrer das Fahrzeug offenbar selbst zur Verfügung gestellt hat und ihr zuvor bereits schriftlich Gelegenheit gegeben worden ist, dessen Namen freiwillig preiszugeben.

Hätten die Verwaltungsbehörden in Fällen wie diesem nicht die Möglichkeit, gegebenenfalls beim Fahrzeughalter zu durchsuchen, wäre in einer Vielzahl von Verkehrsverstößen die Identität der Fahrer nicht aufzuklären, sofern entsprechende Fahrtenschreiberausdrucke, Fahrtenbücher etc. nicht freiwillig zur Verfügung gestellt würden. Dies jedoch wäre mit der staatlichen Pflicht, die Sicherheit im Straßenverkehr zu gewährleisten und Verstöße dementsprechend auch zu ahnden, nicht zu vereinbaren (so bereits Beschl. d. Kammer v. 21.09.2015, 5 Qs 345/15).

Auch im Übrigen erweist sich die konkrete Anordnung und Durchführung der Durchsuchungsmaßnahme als verhältnismäßig im engeren Sinne. Der angegriffene Durchsuchungsbeschluss bezeichnet den Zeitpunkt und den Ort der Geschwindigkeitsüberschreitung konkret. Die gesuchten Unterlagen werden zudem so bestimmt bezeichnet, dass im Prinzip ausschließlich die Beschlagnahme von Fahrtenbüchern oder Rechnern mit entsprechenden elektronischen Einträgen als Beschlagnahmegegenstände in Betracht kamen (vgl. EGMR, Entscheidung vom 15.11.2011 (s.o.), Rn. 30). Gestattet war zudem lediglich die Durchsuchung von Geschäftsräumen und Fahrzeugen der Beschwerdeführerin.“

Na ja. Ich sehe es anders. M.E. ist die Durchsuchung bei einem drohenden Bußgeld von nur 100 € unverhältnismäßig. „Mit der staatlichen Pflicht, die Sicherheit im Straßenverkehr zu gewährleisten“ lässt sich nicht jede Zwangsmaßnahme rechtfertigen. Für mich ist das „Drohpotential“, was hier – leider – aufgebaut wird.

Alkoholverbot für Fahranfänger/-innen, oder: Ab wann ist man zu „besoffen“?

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2007 ist die Vorschrift des § 24c StVG in das StVG eingefügt worden. Seitdem gilt für Fahranfänger und Fahranfängerinnen ein „absolutes Alkoholverbot“. Sie dürfen insbesondere eine Fahrt nicht antreten, wenn sie unter der Wirkung eines alkoholischen Getränkes stehen – „Ab wann ist man „besoffen“? – passt also nicht ganz. Das KG hat im KG, Beschl. v. 15.02.2016 – 3 Ws (B) 538/15 – 122 Ss 142/15 – nun noch einmal zur Auslegung dieses Begriffs der Wirkung Stellung genommen.

Das AG hatte gegen den Betroffenen wegen fahrlässigen Verstoßes gegen das Alkoholverbot für Fahranfänger (§ 24 c Abs. 1 Alt. 2 StVG) eine Geldbuße verhängt. Nach den Urteilsfeststellungen des AG hatte der 20 Jahre alte Betroffene einen PKW geführt, nachdem er in der Nacht zuvor Alkohol getrunken hatte. Die etwa eine halbe Stunde nach Fahrtende durchgeführte Atemalkoholmessung mit dem Gerät Dräger Alcotest 7110 Evidential ergab einen Wert von 0,05 mg/l. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen hatte Erfolg.

Das KG geht in seinem umfangreich begründeten Beschluss davon aus,

  • dass eine Wirkung im Sinne des § 24c Abs. 1 Alt. 2 StVG erst ab einer Blutalkoholkonzentration von 0,2 Promille oder einer Atemalkoholkonzentration von 0,1 mg/l angenommen werden kann, die der Betroffene mit der gemessenen Atemalkoholkonzentration von 0,05 mg/l nicht erreicht hatte.
  • Es ist der Auffassung, dass die in der Gesetzesbegründung genannten Werte jedenfalls nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft die Untergrenze darstellen, ab der eine Wirkung erst angenommen werden kann.
  • Nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft sind Grenzwerte von 0,0 Promille bzw. 0,0 mg/l nicht bestimmbar. Die von der Alkohol-Kommission für das Alkoholverbot für Fahranfänger vorgeschlagenen Grenzwerte von 0,2 Promille bzw. 0,1 mg/l tragen dieser Erkenntnis Rechnung und stehen zudem im Einklang mit den Wertentscheidungen des § 24a Abs. 1 StVG. Die zu diesem Thema durchgeführten Untersuchungen haben keine Besonderheiten von sehr niedrigen Alkoholisierungsgraden nahe Null ergeben, die einer Übertragung von Rechtsgedanken des § 24a Abs. 1 StVG entgegenstehen würden.

Die zu § 24c StVG bisher bekannt gewordene Rechtsprechung ist nicht umfangreich und bietet kein einheitliches Bild. Das KG hat die vorliegenden Entscheidungen in der Entscheidung zusammengestellt. Darunter ist auch der OLG Stuttgart, Beschl. v. 18.03.2013 – 1 Ss 661/12, der nur von einem „Grenzwert“ von 0,15 Promille ausgeht. Das KG hat eine insoweit eine Vorlagepflicht verneint. Irgendwann wird aber sicherlich der BGH in der Frage ran müssen.

Der „Teufelskreis“ zieht Kreise, oder: Das hat Burhoff zum Einsichtsantrag schon immer gesagt

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Nach dem „schönen“ OLG Jena, Beschl. v. 01.03.2016 – 2 OLG 101 Ss Rs 131/15 (vgl. dazu Akteneinsicht a la OLG Jena, oder: Burhoff und sein „Teufelskreis“) eine weitere Entscheidung eines OLG zur Einsichts-/Beiziehungsfrage von Messunterlagen/Messdaten, die mir der Kollege Gratz übersandt hat; besten Dank. Es ist der OLG Saarbrücken, Beschl. v. 24.02.2016 – Ss (BS) 6/2016 (4/16 OWi). Das AG hatte den Betroffenen wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung zu einer Geldbuße verurteilt. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde, mit der er „die Verletzung des rechtli­chen Gehörs bzw. des Anspruches auf ein fai­res Verfahren so­wie die Verletzung for­mel­len Rechts“ rügt. Diese Verfahrensrüge wird im Wesentlichen da­mit be­grün­det, das AG habe da­durch, dass es den von dem Verteidiger des Betroffenen be­reits bei der Bußgeldbehörde ge­stell­ten, von die­ser ab­ge­lehn­ten und im Hauptverhandlungstermin wie­der­hol­ten Antrag, „ihm den zur ei­gen­stän­di­gen Auswertung der Messung er­for­der­li­chen kom­plet­ten Falldatensatz ein­schließ­lich der dort ge­spei­cher­ten Helligkeitsprofile her­aus­zu­ge­ben“, ab­ge­lehnt habe, den Anspruch des Betroffenen auf ein fai­res Verfahren ver­letzt, weil die Kenntnis die­ser Informationen für eine sach­ge­rechte Verteidigung, näm­lich zur Überprüfung der mit dem Messgerät ES 3.0 der Firma ESO durch­ge­führ­ten Geschwindigkeitsmessung, un­ab­ding­bar sei.

Das Rechtsmittel hatte zwar aus formellen Gründen keinen Erfolg, aber die Entscheidung ist in meinen Augen dennoch von erheblicher Bdeeutung. Und zwar aus zwei Gründen:

Das OLG führt zunächst aus und bestätigt, was schon das OLG Düsseldorf im vorigen Jahr festgestellt hat:

„Zwar kann sich aus dem – aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung mit dem all­ge­mei­nen Freiheitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) so­wie aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK fol­gen­den (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.07.2015 – 2 RBs 63/15, ju­ris Rn. 17; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., Einl. Rn. 19) – Recht auf ein fai­res Verfahren ein über das Recht auf Akteneinsicht (§ 147 StPO i. V. mit § 46 Abs. 1 OWiG) hin­aus­ge­hen­der Anspruch des Betroffenen auf Einsicht in die bei der Bußgeldbehörde vor­han­de­nen, sich nicht bei den Akten be­fin­den­den Messunterlagen und Messdaten er­ge­ben, und zwar un­ab­hän­gig da­von, ob kon­krete Anhaltspunkte für Messfehler vor­lie­gen oder vom Betroffenen vor­ge­tra­gen wor­den sind (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., ju­ris Rn. 18; Cierniak, zfs 2012, 664, 673; Cierniak/Niehaus, DAR 2014, 2, 4 f.)…“

Und es gibt dann einen für den Verteidiger wichtigen Hinweis:

„…Auf die Versagung die­ser Einsicht in die Messunterlagen bzw. Messdaten durch die Bußgeldbehörde kann die Rechtsbeschwerde je­doch für sich al­lein nicht ge­stützt wer­den, da es sich hier­bei um ein der Hauptverhandlung vor­ge­la­ger­tes Geschehen han­delt (vgl. Cierniak/Niehaus, DAR 2014, 2, 6; vgl. auch be­züg­lich der Verweigerung der Akteneinsicht: OLG Hamm NJW 1972, 1096; Meyer-Goßner/Schmitt, a. a. O., § 147 Rn. 42).

b) Nur wenn des­we­gen in der Hauptverhandlung ein Antrag auf Unterbrechung oder Aussetzung ge­stellt und durch Gerichtsbeschluss ab­ge­lehnt wor­den ist, kann der Rechtsbeschwerdegrund der un­zu­läs­si­gen Beschränkung der Verteidigung (§ 338 Nr. 8 StPO i. V. mit § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG), der auch in Betracht kommt, wenn das Gericht ge­gen den Grundsatz des fai­ren Verfahrens ver­stößt (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a. a. O., § 338 Rn. 59), gel­tend ge­macht wer­den (vgl. BGH NStZ 1985, 87 f. – ju­ris Rn. 2 f.; StV 1988, 193 f. – ju­ris Rn. 3 ff.; OLG Hamm NJW 1972, 1096 f.; KG VRS 83, 428, 429; Cierniak, zfs 2012, 664, 672, 676; Cierniak/Niehaus, DAR 2014, 2, 7). Zum Erhalt die­ser Rüge muss von dem Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO (i. V. mit § 46 Abs. 1 OWiG) Gebrauch ge­macht wer­den (vgl. BGHSt 1, 322, 325; Meyer-Goßner/Schmitt, a. a. O., § 238 Rn. 22; Cierniak, zfs 2012, 664, 672, 676; Cierniak/Niehaus, DAR 2014, 2, 7). Das gilt auch im Verfahren vor dem Bußgeldrichter, ob­wohl hier Vorsitzender und Gericht iden­tisch sind (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a. a. O., § 238 Rn. 18; Cierniak/Niehaus, DAR 2014, 2, 7)…“

Wer in den letzten Jahren bei mir in einer Fortbildung oder im FA-Kurs war, weiß das (hoffentlich). Ich könnte auch schließen mit: Habe ich doch schon immer gesagt (vgl. VRR 2011, 250 und VRR 2012, 130; Burhoff in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 4. Aufl., 2015, Rn 254 ff. m.w.N.). Und Cierniak und Niehaus haben es auch gesagt. Also: Achtung.

Ostermontagswitze: Heute zur Wohngemeinschaft ….

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Der Post zu „Mutti muss raus, oder: Wenn Mama nicht aus der WG des Sohnes ausziehen will….“ hat mich auf die Idee gebracht, heute zu Ostermontag, dann ein paar Witze zur Wohngemeinschaften zu bringen, arbeiten ist erst wieder morgen angesagt: Da wären dann:

Stephan hatte seine Mutter zum Essen in seine Zweier-WG eingeladen. Während des Essens stellte seine Mutter fest, wie schön seine Mitbewohnerin eigentlich ist. Schon seit Längerem spielte sie mit dem Gedanken, dass die beiden eine Beziehung haben könnten und das machte sie unsicher.
Während des Abends, als sie die beiden beobachtete, begann sie sich zu fragen, ob da wirklich mehr vorhanden war, zwischen Stephan und seiner Mitbewohnerin, als das normale Auge zu sehen bekam. Ihre Gedanken lesend sagte Stephan: „Ich weiß was Du denkst, aber ich versichere Dir, dass wir nur miteinander wohnen.“
Etwa eine Woche später, sagte Mia zu Stephan: „Seit deine Mutter bei uns zum Essen war, kann ich meine silberne Salatschüssel nicht mehr finden.“
Stephan antwortete ihr: „Nun, ich glaube kaum, dass sie sie mitgenommen hat, aber ich werde ihr schreiben.“

So setzte er sich hin und schrieb:
„Liebe Mutter, ich sage nicht, Du hast die Salatschüssel mitgenommen und ich sage auch nicht, Du hast sie nicht mitgenommen. Aber der Punkt ist, dass seit Du bei uns zum Essen warst, fehlt eben die Salatschüssel.
In Liebe, Stephan.“

Mehrere Tage später erhielt Stephan einen Brief von seiner Mutter in welchem stand:
„Lieber Stephan, ich sage nicht, dass Du mit Mia schläfst, und ich sage auch nicht, dass Du nicht mit ihr schläfst. Aber der Punkt ist, wenn sie in ihrem eigenen Bett geschlafen hätte, hätte sie die Salatschüssel schon längst gefunden.
In Liebe, Mutter“

Und dann noch die 10 eindeutigsten Anzeichen dafür, dass man in einer WG wohnt:

1. Wenn Sie mehr Sex als warme Mahlzeiten haben und wünschen, es wäre umgekehrt.
2. Wenn die UNO die Wohnung in die Liste der am dichtesten besiedelten Gebiete der Erde aufnimmt.
3. Wenn das Gesundheitsamt Ihre Küche inspiziert anstatt den Imbiss nebenan.
4. Wenn die Schlange vor dem Badezimmer länger ist, als die bei Aldi.
5. Wenn im Kalender vermerkt ist, wer mit Staubschippen dran ist.
6. Wenn in der Küche eine elektronische Anzeigetafel mit den aktuellen Mitbewohnerzahlen hängt.
7. Wenn Sie auf dem Schmutzrand Ihrer Badewanne die Seife legen können.
8. Wenn Sie in die Disco gehen müssen, um endlich einmal Ihre Ruhe zu haben.
9. Wenn Sie als Frau im Stehen pinkeln müssen, weil Sie sonst an der Brille festkleben würden.
10. Wenn Sie als Mann im Sitzen pinkeln müssen.