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OWi II: Nach Wiedereinsetzung startet Verjährung neu, oder: Ausreichende Entschuldigungsgründe dargetan?

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Und dann als zweite Entscheidung der BayObLG, Beschl. v. 28.03.2023 – 202 ObOWi 314/23. Ergangen ist erin einem Verfahren, in dem dem Betroffenen ein Abstandsvertsoß zur Last gelegt worden ist. Das AG hat dann Hauptverhandlung anberaumt, nachdem der Betroffene Einspruch gegen den Bußgeldberscheid eingelegt hatte. Als der Betroffene in der Hauptverhandlung nicht erschienen ist, hat es den Einspruch gem. § 74 Abs. 2 OWiG verworfen. Dagegen die Rechtsbeschwerde, die Erfolg hatte. Erfolg allerdings nicht wegen Eintritts der Verfolgsverjärung, was auch die GStA München angenommen hatte, sondern wegen nicht ausreichender Urteilsgründe:

„1. Eine Einstellung des Verfahrens kommt nicht in Betracht, weil das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung nicht eingetreten ist.

a) Die Verjährungsfrist betrug zunächst 3 Monate (§ 26 Abs. 3 Satz 1 StVG) und begann mit Beendigung der Handlung (§ 31 Abs. 3 Satz 1 OWiG), hier also am 18.06.2020. Die Verjährung wurde jedenfalls durch den Erlass des Bußgeldbescheids am 15.09.2020, der dem Betroffenen am 17.09.2020 zugestellt wurde, unterbrochen (§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 OWiG), sodass ab diesem Zeitpunkt die Verjährungsfrist gemäß § 26 Abs. 3 Satz 1 StVG 6 Monate betrug.

b) Entgegen der Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft wurde die 6-monatige Verjährungsfrist durch den Akteneingang beim Amtsgericht am 15.04.2021 rechtzeitig unterbrochen (§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 i.V.m. § 69 Abs. 3 Satz 1 OWiG).

aa) Zwar lagen zwischen der vorhergehenden Unterbrechungshandlung durch den Erlass des Bußgeldbescheids am 15.09.2020 und dem Akteneingang beim Amtsgericht am 15.04.2021 mehr als 6 Monate.

bb) Gleichwohl war die Verjährungsfrist zum letztgenannten Zeitpunkt noch nicht abgelaufen. Denn die durch die Zentrale Bußgeldstelle am 24.11.2020 bewilligte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vor Versäumung der Einspruchsfrist hatte zur Folge, dass die Verjährungsfrist neu zu laufen begann (vgl. BayObLG, Beschl. v. 16.03.2004 – 2 ObOWi 7/2004 = BayObLGSt 2004, 33 = DAR 2004, 281 = VRS 106, 452 [2004]; Urt. v. 07.10.1953 – 1 St 333/53 = BayObLGSt 1953, 179; OLG Frankfurt, Beschl. v. 25.01.1978 – 1 Ws (B) 36/78 OWiG = BeckRS 2014, 21126; KG, Beschl. v. 04.04.2017 – 3 Ws (B) 43/17 = StraFo 2017, 460; OLG Naumburg, Beschl. v. 04.01.1995 – 1 Ss (B) 254/94 = VRS 88, 456 [1995]; BeckOK OWiG/Gertler OWiG § 31 Rn. 18; KK-OWiG/Ellbogen 5. Aufl. § 31 OWiG Rn. 37; Graalmann-Scheerer in: Löwe-Rosenberg StPO 27. Aufl. 2016 § 46 Rn. 13; Gürtler/Thoma in Göhler OWiG 18. Aufl. Vor § 31 Rn. 2b; Schmidt in: Laufhütte u.a., StGB Leipziger Kommentar 12. Aufl. 2007 § 78 Rn. 10). Mit der Rechtskraft des Bußgeldbescheids, die (zunächst) aufgrund des Ablaufs der Einspruchsfrist eingetreten war, bestand für eine Verfolgungsverjährung nach § 31 OWiG kein Raum mehr; vielmehr lief stattdessen die Frist für die Vollstreckungsverjährung nach § 34 OWiG (OLG Hamm, Beschl. v. 23.05.1972 – 5 Ss OWi 363/72 = NJW 1972, 2097 = MDR 72, 885). Eine neue Verfolgungsverjährung kann in Fällen, in denen das Verfahrensrecht einen Eingriff in die Rechtskraft zulässt, erst zu dem Zeit-punkt beginnen, in dem das rechtskräftige verurteilende Erkenntnis beseitigt wird (BayObLG, Urt. v. 07.10.1953 – 1 St 333/53 a.a.O.). Dies hat zur Folge, dass mit der Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, die zur Beseitigung der bis dahin eingetretenen Rechtskraft des Bußgeldbescheids führte, die bei Eintritt der Rechtskraft des Bußgeldbescheids noch nicht abgelaufene Frist für die Verfolgungsverjährung neu zu laufen begann. Mit der Gewährung von Wieder-einsetzung in den vorigen Stand vor Versäumung der Einspruchsfrist durch die Entscheidung der Verwaltungsbehörde vom 24.11.2020 wurde die Rechtskraft des Bußgeldbescheids nachträglich beseitigt. Dies hatte aber nicht etwa zur Folge, dass die ursprüngliche Frist für die Verfolgungs-verjährung gleichsam rückwirkend wieder lief. Andernfalls würden für den säumigen Betroffenen Vorteile geschaffen, die er ohne seine Säumnis nicht gehabt hätte, was mit dem Zweck der Wiedereinsetzung nicht vereinbar wäre (OLG Hamm a.a.O.). Durch das Recht der Wiedereinsetzung sollen zwar dem Betroffenen, der unverschuldet eine Frist versäumt hat, keine Nachteile entstehen, eine Besserstellung seiner Rechtsposition ist durch die Vorschriften über die Wiedereinsetzung aber nicht intendiert.

2. In der Folgezeit wurden jeweils weitere Unterbrechungshandlungen vor Ablauf der 6-monatigen Verjährungsfrist nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 3 und 11 OWiG rechtzeitig vorgenommen bis zu dem ersten in dem Verfahren nach § 74 Abs. 2 OWiG ergangenen Verwerfungsurteil des Amtsgerichts vom 27.01.2022. Seit diesem Zeitpunkt ist der Verjährungsablauf gemäß § 32 Abs. 2 OWiG gehemmt. Der Umstand, dass auf Antrag des Betroffenen in der Folgezeit wegen Versäumung dieser Hauptverhandlung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 74 Abs. 4 OWiG durch die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 30.09.2022 bewilligt wurde, beseitigte die Ablaufhemmung nicht (OLG Hamm, Beschl. v. 15.07.2008 – 3 Ss OWi 180/08 = BeckRS 2008, 18098; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 19.01.2018 – 1 OWi 2 Ss Bs 84/17 OLGSt OWiG § 74 Nr 24; 09.07.2002 – 1 Ss 74/02 = BeckRS 2002, 31129484; KG, Beschl. v. 15.12.2021 – 3 Ws (B) 304/21 = BeckRS 2021, 45818).

3. Die Einspruchsverwerfung nach § 74 Abs. 2 OWiG hält rechtlicher Überprüfung nicht stand, weil das Amtsgericht hinreichendes Entschuldigungsvorbringen vor der Hauptverhandlung rechtsfehlerhaft übergangen hat.

Dabei kommt es nicht darauf an, dass das Amtsgericht in unzulässiger Weise die Gründe des Urteils, die bereits vollständig im Hauptverhandlungsprotokoll aufgenommen waren, in einer weiteren Urteilsurkunde ergänzt hat. Die Urteilsgründe rechtfertigen die Verwerfung des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid nicht, weil der Betroffene hinreichend entschuldigt im Sinne des § 74 Abs. 2 OWiG war. Denn hierfür ist es ausreichend, dass er schlüssig Umstände vorträgt, die ihm die Teilnahme an der Hauptverhandlung unzumutbar machen; eine Nachweispflicht trifft den Betroffenen nicht (vgl. nur BayObLG, Beschl. v. 06.09.2019 – 202 ObOWi 1581/19 = OLGSt OWiG § 74 Nr 26 m.w.N.). Die mit Schriftsatz der Verteidigerin vom 13.12.2022 vor der Hauptverhandlung dem Amtsgericht mitgeteilten Gründe stellten bei vernünftiger Betrachtung ohne weiteres einen Entschuldigungsgrund in diesem Sinne dar, weil dort – neben dem Hinweis auf einen positiven Covid-19-Test – explizit vom „hohem Fieber, Erbrechen, Durchfall und schweren Erkältungssymptomen“ gesprochen wurde, was eine Unzumutbarkeit der Anreise und der Teilnahme des Betroffenen an der Hauptverhandlung bei verständiger Würdigung zweifelsfrei begründete. Über diesen Vortrag hat sich das Amtsgericht mit neben der Sache liegenden Erwägungen, nämlich unter Rekurs auf den fehlenden Nachweis der geltend gemachten Erkrankungssymptome und auf die nicht mehr bestehende Isolationspflicht in Bayern bei einer Infektion mit dem Coro-na-Virus, hinweggesetzt. Es hat dabei dem Vortrag des Betroffenen, dem es nicht darum ging, sich zu isolieren, sondern der geltend machen wollte, aufgrund krankheitsbedingter Beschwerden nicht zur Hauptverhandlung anreisen und an ihr teilnehmen zu können, kein Gehör geschenkt und zudem verkannt, dass den Betroffenen keine Nachweispflicht trifft.“

StPO II: „per Schnelltest positiv auf Corona getestet“, oder: Wiedereinsetzung gegen Berufungsverwerfung

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Als zweite Entscheidung kommt dann hier der OLG Brandenburg, Beschl. v. 15.02.2023 – 1 ORs 5/23, der sich noch einmal zu Berufungsverwerfung – Stichworte: genügende Entschuldigung, Wiedereinsetzung – äußert.

Der Angeklagte ist vom LG zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Er legt Berufung ein und wird ordnungsgemäß zur Berufungshauptverhandlung geladen. Wenige  Stunden vor dem geplanten Aufruf der Sache Angeklagte teilt der Angeklagte dem LG am Terminstag über seinen Verteidiger mit, dass er sich per Schnelltest positiv auf das Coronavirus getestet habe. Er habe sogleich einen PCR-Test durchführen lassen, dessen Ergebnis noch ausstehe, und sich in häusliche Quarantäne begeben. Zur Berufungshauptverhandlung erschien dann weder der Angeklagte noch sein Verteidiger.

Daraufhin hat das LG die Berufung des Angeklagten wegen unentschuldigten Ausbleibens nach § 329 Abs. 1 StPO verworfen. Die Mitteilung des Verteidigers entbehre der erforderlichen Glaubhaftmachung. Namentlich beanstandete die Kammer, dass kein Nachweis über die Durchführung eines positiv ausgefallen Schnelltest bzw. die Teilnahme an einer PCR-Testung vorgelegt worden sei.

Hiergegen hat der Angeklagte unter Vorlage einer Bescheinigung über einen positiven PCR-Test sowohl Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung beantragt als auch Revision eingelegt. Den Wiedereinsetzungsantrag hat das LG verworfen und zur Begründung insbesondere darauf abgestellt, dass es an einer Glaubhaftmachung des geltend gemachten Entschuldigungsgrundes fehle. Auf die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde des Angeklagten hat das OLG den Beschluss aufgehoben und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Das Verwerfungsurteil und die Revision hiergegen seien deshalb gegenstandslos:

„1. a) Die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Potsdam vom 29. März 2022 ist gemäß § 46 Abs. 3 StPO statthaft und nach §§ 306, 311 Abs. 1 StPO form- und fristgerecht eingelegt worden.

b) In der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg.

aa) Nach §§ 329 Abs. 7 StPO kann ein Angeklagter unter den Voraussetzungen von §§ 44, 45 StPO die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beanspruchen, wenn er darlegt und glaubhaft macht, dass er ohne Verschulden verhindert war, an der Berufungsverhandlung teilzunehmen. Hierzu sind nach § 329 Abs. 7 i. V. m. § 45 Abs. 2 S. 1 StPO binnen Wochenfrist nach Wegfall des Hindernisses die Tatsachen so vollständig vorzutragen, dass ihnen – als wahr unterstellt – die unverschuldete Verhinderung des Angeklagten ohne weiteres entnommen werden kann. Hierzu bedarf es einer genauen Darstellung der Tatsachen, die für die Frage bedeutsam sind, wie und durch welche Umstände es zur Versäumung der Berufungsverhandlung gekommen ist. Das Mittel der Glaubhaftmachung kann auch im Beschwerderechtszug nachgereicht werden (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 45 Rn. 7 m. w. N.).

Diesen Formerfordernissen hat der Angeklagte entsprochen, indem er mit den am 14. Februar 2022 und am 19. Mai 2022 bei Gericht angebrachten Anwaltsschriftsätzen, spätestens am 19. Mai 2022 unter Vorlage des positiven PCR-Testergebnisses vom 28. Januar 2022, dargelegt hat, dass er im Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung an einer SARS-Cov-2-Infektion gelitten habe.

bb) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Berufungshauptverhandlung ist nicht durch die gleichzeitig erhobene Revision ausgeschlossen (vgl. § 342 StPO).

(1.) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Berufungshauptverhandlung nach § 329 Abs. 7 StPO setzt voraus, dass zur Entschuldigung geeignete Tatsachen geltend und glaubhaft gemacht werden, die dem Berufungsgericht nicht bekannt waren (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 31. Juli 2008, 3 Ss 288/08, zit. n. juris; OLG Köln StV 1989, 53; OLG München NStZ 1988, 377). Die Rechtsfehlerhaftigkeit der Verwerfung der Berufung bei fehlerhafter Würdigung gerichtsbekannter Tatsachen kann nicht im Wiedereinsetzungsverfahren, sondern nur mit der Revision geltend gemacht werden (vgl. OLG Hamm wistra 2008, 40; OLG Hamm wistra 1997, 157; OLG Düsseldorf StV 2009, 13; OLG Düsseldorf wistra 2003, 399 f.; OLG Düsseldorf VRS 97, 139; OLG Jena VRS 205, 299). Auch auf neue Beweismittel für die vom Berufungsgericht schon gewürdigten Tatsachen kann der Wiedereinsetzungsantrag nicht gestützt werden (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 28. September 2017, 4 Ws 120/17, zit. n. juris; OLG Düsseldorf NStZ 1992, 99f.; OLG Hamburg MDR 1991, 469; zum Ganzen: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl. § 329 Rdnr. 42 m.w.N.).

(2.) Es kann vorliegend dahinstehen, ob die Tatsache, dass der Angeklagte auch mit dem PCR-Test positiv auf eine Coronainfektion getestet wurde, eine neue Tatsache ist, die die Prüfung der Wiedereinsetzung veranlasst. Denn der Grundsatz, dass eine Wiedereinsetzung nicht mit der gleichen Tatsachenbehauptung beantragt werden kann, mit der ein Angeklagter sein Nichterscheinen bereits entschuldigt hat, gilt jedenfalls dann nicht, wenn es das Berufungsgericht versäumt hat, diese Tatsache in dem Urteil nach § 329 Abs. 1 StPO zu würdigen (vgl. OLG München, Beschluss vom 21. April 1988, 2 Ws 191/88, NStZ 1988, 377 f.; Löwe/Rosenberg, StPO, 23. Aufl., § 329 Rn. 118; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 329 Rn. 42 jeweils m.w.N.).

Ein solcher Fall liegt hier vor. Das Berufungsgericht hat das tatsächliche Vorbringen des Angeklagten nicht gewürdigt. In dem Verwerfungsurteil des Landgerichts Potsdam vom 29. März 2022 ist zwar ausgeführt, dass der Verteidiger mitgeteilt habe, „der Angeklagte habe sich per Schnelltest positiv auf Corona getestet und habe sich vorsorglich in die häusliche Quarantäne begeben“, jedoch erachtet das Berufungsgericht diesen Vortrag als unbeachtlich, da diese Mitteilung des Verteidigers „der erforderlichen Glaubhaftmachung etwa durch einen Nachweis eines positiv ausgefallenen Schnelltestes“ entbehre. Die von der Berufungskammer postulierte Notwendigkeit einer Glaubhaftmachung, aufgrund derer in die Prüfung der Entschuldigungsgründe nicht eingetreten wurde, ist rechtsfehlerhaft. Eine Entschuldigung gemäß § 329 Abs. 1 StPO ist dann genügend, wenn die im Einzelfall abzuwägenden Belange des Angeklagten einerseits und seine öffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung andererseits den Entschuldigungsgrund als triftig erscheinen lassen, d.h. wenn dem Angeklagten unter den gegebenen Umständen ein Erscheinen billigerweise nicht zumutbar war und ihm infolgedessen wegen seines Fernbleibens auch nicht der Vorwurf schuldhafter Pflichtverletzung gemacht werden kann (vgl. Senatsbeschluss vom 8. April 2010, 1 Ss OWi 84 B/10; Senatsbeschluss vom 23. Februar 2009 – 1 Ss (OWi) 9 B/09; OLG Bamberg DAR 2008, 217). Dabei trifft den Angeklagten hinsichtlich des Entschuldigungsgrundes im Rahmen des § 329 Abs. 1 StPO – anders als im Wiedereinsetzungsverfahren (§ 45 Abs. 2 Satz 1 StPO) – keine Pflicht zur Glaubhaftmachung oder auch zu einem lückenlosen Nachweis (vgl. bereits BGHSt 17, 391, 396, KG JR 1978, 36; OLG Celle StV 1987, 192; OLG Koblenz VRS 64, 211, 212; OLG Köln NZV 1999, 261, jeweils m.w.N.). Daraus wiederum folgt, dass eine genügende Entschuldigung nicht schon deshalb zu verneinen ist, weil der Entschuldigungsgrund nicht glaubhaft gemacht worden ist (vgl. BayObLG NJW 1998, 172; OLG Köln NJW 1953, 1046).

Erforderlich und ausreichend ist hier, dass der Angeklagte vor der Hauptverhandlung schlüssig einen Sachverhalt vorträgt oder vortragen lässt, der geeignet ist, sein Ausbleiben genügend zu entschuldigen, dem Gericht somit hinreichende Anhaltspunkte für eine genügende Entschuldigung zur Kenntnis gebracht sind (vgl. Senatsbeschluss vom 8. April 2010 a.a.O.; OLG Bamberg DAR 2008, 217).

Dadurch, dass das Berufungsgericht das Verwerfungsurteil (rechtsfehlerhaft) auf die fehlende Glaubhaftmachung eines Entschuldigungsgrundes gestützt hat, folgt, dass es das tatsächliche Vorbringen des Angeklagten, sich am Tag der Hauptverhandlung wegen eines positiven Corona-Schnelltests in häuslicher Quarantäne befunden zu haben, nicht bei seiner Entscheidung erwogen und gewürdigt hat, ja nicht einmal konkrete Tatsachen festgestellt hat und auch nicht in das Freibeweisverfahren, beispielsweise zur Ermittlung des Aufenthalts des Angeklagten, eingetreten ist. Die Verwehrung einer Sachentscheidung im Wiedereinsetzungsverfahren ist nur gerechtfertigt, wenn sich aus der Wiederholung des Tatsachenvortrages ergibt, dass sich der Antragsteller damit lediglich gegen die Beweiswürdigung wendet und rügt, dass das Berufungsgericht das Vorbringen zu Unrecht als zur Entschuldigung nicht genügend angesehen habe. In einem solchen Fall ist im Hinblick auf die Möglichkeit der Revision kein Schutzbedürfnis dafür gegeben, dass der gleiche Sachverhalt von dem Berufungsgericht ein zweites Mal entschieden werden soll. Die Berechenbarkeit des Rechts erfordert aber, dass der Angeklagte auch weiß, dass sein Entschuldigungsvorbringen bereits in vollem Umfang gewürdigt wurde. Ein solches Wissen ist nur aus dem Urteil selbst zu gewinnen. Gibt das Urteil darüber keinen ausreichenden Aufschluss, kann der Angeklagte durchaus der Meinung sein, dass sein Vorbringen zumindest teilweise übersehen oder auch nur im Tatsächlichen verkannt wurde, also über erhebliche Gründe möglicherweise noch gar nicht entschieden ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 21. April 1988, 2 Ws 191/88 NStZ 1988, 377 f.). Letzteres ist hier der Fall, da das Berufungsgericht das Verwerfungsurteil auf die fehlende Glaubhaftmachung gestützt hat und die vorgebrachten Tatsachen dazu konsequent nicht erwogen hat.

Nach alledem ist der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Berufungshauptverhandlung der maßgebliche Rechtsbehelf (vgl. § 342 StPO).

cc) Aufgrund der über seinen Verteidiger vorgetragenen Coronainfektion ist das Ausbleiben des Angeklagten in der Hauptverhandlung am 27. Januar 2022 genügend entschuldigt und im Wiedereinsetzungsverfahren durch das im Beschwerdeverfahren eingereichte positive Ergebnis des PCR-Tests auch ausreichend glaubhaft gemacht worden.

Nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung ist § 329 Abs. 1 StGB eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, die sich bei der Frage der genügenden Entschuldigung in Zweifelsfällen zu Gunsten des Angeklagten auswirkt (vgl. OLG Stuttgart Justiz 2004, 126 m. zahlr. N.; BayObLG StV 2001, 338). Entscheidend ist nicht, ob sich der Angeklagte genügend entschuldigt hat, sondern ob er genügend entschuldigt ist (ganz h. M., vgl. statt vieler: BayObLG NZV 1998, S. 426; OLG Düsseldorf VRS 92, S. 259; OLG Koblenz VRS 60, S. 465; OLG Stuttgart NZV 1992, S. 462). Eine Entschuldigung ist dann genügend, wenn die im Einzelfall abzuwägenden Belange des Angeklagten einerseits und seine öffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung andererseits den Entschuldigungsgrund als triftig erscheinen lassen, d.h. wenn dem Angeklagten unter den gegebenen Umständen ein Erscheinen billigerweise nicht zumutbar war und ihm infolgedessen wegen seines Fernbleibens auch nicht der Vorwurf schuldhafter Pflichtverletzung gemacht werden kann (vgl. Senatsbeschluss vom 8. April 2010, 1 Ss OWi 84 B/10; Senatsbeschluss vom 23. Februar 2009 – 1 Ss (OWi) 9 B/09; OLG Bamberg DAR 2008, 217). Dabei ist es, wie bereits ausgeführt, erforderlich, dass der Angeklagte mit dem Wiedereinsetzungsantrag schlüssig einen Sachverhalt vorträgt oder vortragen lässt, der geeignet ist, sein Ausbleiben genügend zu entschuldigen. Eine Krankheit stellt dabei einen ausreichenden Entschuldigungsgrund dar, wenn sie nach ihrer Art und nach ihren Wirkungen, insbesondere nach dem Umfang der von ihr ausgehenden körperlichen und geistigen Beeinträchtigungen eine Beteiligung an der Hauptverhandlung unzumutbar erscheinen lässt (OLG Düsseldorf NStZ 1984, 331; OLG Köln DAR 1987, 267). Ein Sachvortrag, der dem Gericht eine Bewertung von Krankheit eines Angeklagten als Entschuldigungsgrund nach diesen Kriterien ermöglichen soll, erfordert für seine Schlüssigkeit daher zumindest die Darlegung eines krankheitswertigen Zustandes, also eines regelwidrigen Körper- oder Geisteszustands, der ärztlicher Behandlung bedarf (vgl. auch BSGE 35, 10 ff., 12). Für den Fall, dass eine Infektion mit dem Coronavirus vorgebracht wird, ist ein solches Vorbringen indes nicht erforderlich, denn das Fernbleiben ist in diesem Fall nicht lediglich durch eine Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten, sondern bereits durch die Schutzbedürftigkeit anderer Prozessbeteiligter vor einer Infektion gerechtfertigt (BayObLG, Beschluss vom 25.10.2022 – 206 StRR 286/22 – BeckRS 2022, 30918). Eine Infektion mit dem Coronavirus rechtfertigte und gebot zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung schon aufgrund bestehender öffentlich-rechtlicher Vorschriften (auch ohne das Vorliegen von Krankheitssymptomen) das Fernbleiben von einer Gerichtsverhandlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 2. SARS-CoV-2-EindV).

Der bloße Verdacht, dass ein Entschuldigungsgrund nur vorgeschützt sein könnte, rechtfertigt es im Übrigen nicht, den Angeklagten als unentschuldigt zu behandeln. Bleibt zweifelhaft, ob er genügend entschuldigt ist, dann sind die Voraussetzungen des § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht gegeben; solche Zweifel verpflichten vielmehr zu ihrer Klärung (Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage, § 329 Rn. 26).

Mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat der Angeklagte weit mehr als den Verdacht einer bei ihm akut vorliegenden Coronainfektion vorgetragen und durch den Befundbericht vom 28. Januar 2022 über das positive Ergebnis des PCR-Tests vom 26. Januar 2022 glaubhaft gemacht, nämlich dass er tatsächlich im Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung mit dem SARS-Cov-2-Virus infiziert war. Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft bestehen keine begründeten Zweifel an einer Coronainfektion des Angeklagten zu jenem Zeitpunkt.

Zur Glaubhaftmachung der Wiedereinsetzungstatsache genügt es, dass dem Gericht in einem nach Lage der Sache vernünftigerweise zur Entscheidung hinreichendem Maß die Wahrscheinlichkeit ihrer Richtigkeit dargetan wird (OLG Düsseldorf NJW 1985, 2207, wistra 1990, 364). Das vorgelegte Testergebnis des Labors bezieht sich auf den Angeklagten, dessen Vor- und Zuname sowie sein Geburtsdatum dort korrekt angegeben sind. Zwar ist eine Personalausweis- oder Reisepassnummer nicht eingetragen, sodass die Testung eines anderen mit dem Coronavirus infizierten Mannes, der die Personalien des Angeklagten angegeben hat, theoretisch möglich ist. Der Senat betrachtet dies jedoch unter Berücksichtigung der üblichen Gepflogenheiten im medizinischen Bereich als fernliegend, Anhaltspunkte dafür sind jedenfalls nicht ersichtlich.

Nach alledem ist der Angeklagte unverschuldet der Berufungshauptverhandlung am 27. Januar 2022 ferngeblieben, mithin als entschuldigt anzusehen, so dass er unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der 7. kleinen Strafkammer des Landgerichts Potsdam vom 29. März 2022 gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung am 27. Januar 2022 in den vorigen Stand zu setzen ist.

StPO III: Berufungsverwerfung wegen Ausbleibens, oder: Begründung des Wiedereinsetzungsantrags

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Und zum Tagesschluss dann noch etwas aus dem Rechtsmittelverfahren, und zwar zur Berufungsverwerfung wegen Ausbleiben des Angeklagten. Der OLG Saarbrücken, Beschl. v. 08.03.2023 – 1 Ws 51/23 – nimmt Stellung zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrages und zur genügenden Entschuldigung. Nichts Neues, aber man muss darauf achten.

Hier die Leitsätze:

    1. Ein Wiedereinsetzungsantrag nach § 329 Abs.7 StPO kann nicht auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht in seinem Verwerfungsurteil bereits als zur Entschuldigung nicht geeignet gewürdigt hat.
    2. Ein Wiedereinsetzungsantrag nach § 329 Abs. 7 StPO kann nicht auf neue Beweismittel für Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht in seinem Verwerfungsurteil bereits als zur Entschuldigung nicht geeignet gewürdigt hat.
    3. Die Vorlage eines Attestes entschuldigt die Säumnis des Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung nur dann in ausreichender Weise, wenn sich aus dem Attest körperliche oder geistige Beeinträchtigungen ergeben, die eine Teilnahme an der Verhandlung unzumutbar machen.

OWi II: Bußgeldbescheid mit zu weiter Belehrung , oder: Die Verwaltungsbehörde will mehr als der Gesetzgeber

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In der zweiten Entscheidung geht es um einen verspäteten Einspruch gegen einen Bußgeldbescheid.

Gegen den Betroffenen ist ein Bußgeldbescheid wegen eines Geschwindigkeitsverstoßes erlassen worden. Dieser Bescheid wurde dem Betroffenen am 05.11.2022 zugestellt. Der Bußgeldbescheid enthält in der Kopfzeile u.a. die folgenden Angaben:

„Rechtsbehelfsbelehrung

Der Bußgeldbescheid wird rechtskräftig und vollstreckbar, wenn Sie nicht innerhalb von zwei Wochen nach seiner Zustellung schriftlich oder zur Niederschrift bei der im Briefkopf genannten Behörde Einspruch einlegen. Bei schriftlicher Erklärung ist die Frist nur gewahrt, wenn der Einspruch vor Ablauf der Frist dort eingeht. Die Erklärung muss in deutscher Sprache abgefasst sein.

Wichtige Hinweise bei einem Einspruch

Ein per E-Mail eingelegter Einspruch ist nur zulässig, wenn dieser bei mir unverzüglich mit Ihrer Unterschrift per Post oder Fax eingeht.“

Der Betroffene erhob mit E-Mail vom 09.11.2022 Einspruch gegen den Bußgeldbescheid. Diese E-Mail wurde durch die Zentrale Bußgeldstelle am 19.12.2022 ausgedruckt und in ausgedruckter Form zur Akte genommen. Mit Bescheid vom 25.11.2022 verwarf die Bußgeldstelle den Einspruch. Sie stützt diesen Bescheid darauf, dass eine Einlegung per E-Mail formwidrig sei. Die E-Mail wahre mangels Unterschrift nicht die von § 67 OWiG vorgesehene Schriftform.

Dagegen der Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Das Aschersleben hat im AG Aschersleben, Beschl. v. 02.01.2023 – 6 OWi 301/22 – aufgehoben und hat die Sache an die Bußgeldstelle zur Entscheidung über einen konkludent vom Betroffenen gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgegeben. Zu dme Antrag führt das AG aus, dass die Wiedereinsetzung zur gewähren sein dürfte:

„Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dürfte aller Voraussicht nach begründet sein, denn die verwendete Rechtsbehelfsbelehrung der zentralen Bußgeldstelle dürfte unrichtig sein.

§ 50 OWiG verlangt bei der Bekanntmachung eines Bescheides der Verwaltungsbehörde, der durch einen befristeten Rechtsbehelf angefochten werden kann, dass die Person, an die sich die Maßnahme richtet, über die Möglichkeit der Anfechtung und die dafür vorgeschriebene Frist und Form zu belehren ist.

Eine fehlende oder in einem wesentlichen Punkt unvollständige oder unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung beeinträchtigt die Wirksamkeit eines Bußgeldbescheides, seine Zustellung sowie den Beginn der Einspruchsfrist zwar nicht (BGH NStZ 1984, 181 und 329; BayObLG Beschl. v. 7.6.1984, DAR 1985, 248 [Rü]). Derartige Fehler sind jedoch in aller Regel Gründe für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 44 S. 2 StPO iVm § 52 Abs. 1 OWiG (KK-OWiG/Lampe, 5. Aufl. 2018, OWiG § 50 Rn. 20).

Die Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheides vom 02.11.2022 ist hinsichtlich der Einreichung als E-Mail unrichtig. Danach ist ein per E-Mail eingelegter Einspruch nur zulässig, wenn dieser bei der Bußgeldstelle unverzüglich mit der Unterschrift des Betroffenen per Post oder Fax eingeht.

aa) Der Einspruch des Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid ist nicht in der zuvor beschriebenen Weise per E-Mail an die Zentrale Bußgeldstelle übersandt worden und damit nicht in der von § 67 Abs. 1 S. 1 OWiG vorgesehenen Schriftform. Die Entscheidung darüber, ob eine E-Mail die Schriftform erfüllt hat der Gesetzgeber der Rechtsprechung überlassen (BT-Drs. 15/4067, S. 44). Eine E-Mail erfüllt die Schriftform nur dann, wenn sie in der von der Behörde angegebenen Form übersendet wurde. Diese Gestaltungsfreiheit über die Zugangsart folgt daraus, dass die Behörde nur verpflichtet ist eine postalische Anschrift sowie eine Möglichkeit der Niederschrift vor Ort vorzuhalten. Jedenfalls seit dem 01.01.2022 muss die Verwaltungsbehörde auch den Zugang nach § 32a Abs. 2, Abs. 3 StPO i.V.m. § 110c OWiG eröffnen. Darüberhinausgehende Zugangsmöglichkeiten stehen in ihrem Belieben (BeckOK OWiG/Gertler, 31. Ed. 1.7.2021, OWiG § 67 Rn. 69).

Der Bußgeldbescheid vom 02.11.2022 enthielt, wie der Verwerfungsbescheid, eine E-Mail-Adresse. Diesen (unbeschränkten) Zugang für Einsprüche beschränkte die Bußgeldstelle jedoch prinzipiell zulässigerweise (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 10. November 2017 – 1 OLG 145 SsBs 49/16, Rn. 26, juris; KK-OWiG/Ellbogen, 5. Aufl. 2018, OWiG § 67 Rn. 65a m.w.N.; BeckOK OWiG/Gertler, 31. Ed. 1.7.2021, OWiG § 67 Rn. 69). Unter der Überschrift „Wichtige Hinweise bei einem Einspruch“ unmittelbar nach der Rechtsbehelfsbelehrung weist der Bußgeldbescheid darauf hin, dass ein per E-Mail eingelegter Einspruch nur zulässig ist, wenn dieser bei der Zentralen Bußgeldstelle unverzüglich mit der Unterschrift des Betroffenen per Post oder Fax eingeht.

Diesen Hinweis musste ein verständiger Durchschnittsadressat auch wahrnehmen. Allein aus dem Vorhandensein einer E-Mail-Adresse im Bescheidkopf kann der Betroffene noch nicht unmittelbar darauf schließen, dass dieser Zugangskanal auch ohne weiteres zur Einspruchserhebung eröffnet ist. Andernfalls würde auch die Telefonnummer einen unbeschränkten Zugang eröffnen, was jedoch ebenfalls von weiteren Voraussetzungen abhängig ist (tatsächliche Niederschrift erforderlich KK-OWiG/Ellbogen, 5. Aufl. 2018, OWiG § 67 Rn. 70). Er hat daher den gesamten Bußgeldbescheid aufmerksam und vollständig zu lesen. Dass die Beschränkung des Einspruchs per E-Mail nicht unmittelbar in der Rechtsbehelfsbelehrung enthalten ist, sondern in einem weiteren Zusatz, ist unschädlich. Neben der fettgedruckten Überschrift „Rechtsbehelfsbelehrung“ enthält der Bescheid eine unmittelbar im Anschluss daran ebenso fett gedruckte Überschrift „Wichtige Hinweise bei einem Einspruch“.

Die Rechtsprechung des Landgerichts Mosbach (Beschl. V. 30.08.2018 – 1 Qs 22/18) steht dieser Ansicht nicht entgegen. Auch nach hier vertretener Auffassung ist die Einspruchserhebung per E-Mail möglich. Die Zentrale Bußgeldstelle hat auch nicht, wie das Regierungspräsidium Karlsruhe im Fall des Landgerichts Mosbach, die inhaltlich möglichen Erklärungen des Betroffenen per E-Mail beschränkt.

bb) Der Ausdruck der E-Mail vom 09.11.2022 am 19.12.2022 konnte die Einspruchsfrist (BGH NJW 2019, 2096 (2097); OLG Zweibrücken BeckRS 2020, 10324; Thüringer Oberlandesgericht Beschluss vom 10. November 2017 – 1 OLG 145 SsBs 49/16) nicht mehr wahren, da diese am 21.11.2022 ablief (der 19.11.2022 war ein Sonnabend).

cc) Die von der Behörde vorgenommene Beschränkung des E-Mail-Zugangs geht jedoch über das von § 110c OWiG i.V.m. § 32a Abs. 3 StPO vorgesehene Maß hinaus, was der Verwaltungsbehörde nicht zusteht. Dem Betroffenen wird suggeriert, er müsse den Einspruch zusätzlich per Post oder Fax mit Unterschrift übersenden, obwohl es jedenfalls seit 2022 ausreichend ist den Einspruch als elektronisches Dokument, wozu auch die E-Mail zählt (BT-Drs. 18/9416, 45), zu erheben. Der Betroffene muss sich danach lediglich eines sicheren Übermittlungsweges bedienen, § 110c OWiG i. V.m. § 32a Abs. 4 StPO.

dd) Die Versäumung der Rechtsbehelfsfrist ist auch unverschuldet, § 44 S. 2 StPO, denn die Fristversäumung dürfte auch auf dem Belehrungsmangel beruhen (OLG Düsseldorf NStZ 1986, 233; OLG Koblenz NStZ 1991, 42; Krenberger/Krumm Rn. 10; KK-OWiG/Lampe Rn. 18; BeckOK OWiG/A. Bücherl, 36. Ed. 1.10.2022, OWiG § 52 Rn. 15).

Der Betroffene erklärte in seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung, dass er die fehlende Unterschrift übersehen habe und diese nachtragen hätte können. Er ging mithin davon aus, die strengen Anforderungen der Rechtsbehelfsbelehrung erfüllen zu müssen, welche er übersehen habe. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass der Betroffene bei richtiger Rechtsbehelfsbelehrung die – geringeren – Anforderungen des § 110c OWiG i.V.m. § 32a Abs. 3 StPO erfüllt hätte. Es kann gleichsam nicht angenommenen werden, dass der Betroffene auch die Hinweise einer unterstellten richtigen Rechtsbehelfsbelehrung nicht befolgt hätte.

Ob auf diese Fälle § 110c OWiG i.V.m. § 32a Abs. 6 StPO anzuwenden ist, kann offenbleiben.“

beA II: Vorübergehende technische Unmöglichkeit?, oder: „PER FAX DA BEA DERZEIT HIER OHNE FUNKTION“

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Und die zweite Entscheidung, der BGH, Beschl. v. 30.08.2022 – 4 StR 104/22 – befasst sich auch mit der Frage der Formwirksamkeit von Rechtsmittelerklärungen und, wie man Fehler ggf. beheben kann.

Hier hatte der Verteidiger die Revisionsbegründung nicht in elektronischer Form (§ 32a StPO)  eingelegt. Und dann ist Weiteres schief gelaufen. Folge: Wiedereinsetzungsantrag und Revision werden verworfen:

„1. Seine hiergegen eingelegte Revision ist nicht fristgerecht begründet worden und daher unzulässig. Denn die beiden Revisionsbegründungen sind dem Landgericht zwar innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 Satz 3 StPO, aber nicht in elektronischer Form (§ 32a StPO) und damit gemäß § 32d Satz 2 StPO nicht wirksam übermittelt worden (vgl. BGH, Beschluss vom 28. April 2022 — 4 StR 59/22 Rn. 2; OLG Oldenburg, Beschluss vom 25. Februar 2022 -1 Ss 28/22, StraFo 2022, 147, 148 mit zutreffendem Hinweis auf die Gesetzes-begründung, BT-Drucks. 18/9416, S. 51).

Ein Ausnahmefall gemäß § 32d Satz 3 StPO liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift ist eine Übermittlung in Papierform nur dann zulässig, wenn die elektronische Übermittlung aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich ist. Diese vorübergehende Unmöglichkeit ist bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen (§ 32d Satz 4 Halbs. 1 StPO). Dies ist jeweils nicht geschehen. Die Revisionsbegründung von Rechtsanwalt K. vom 21. Januar 2022 enthält keine Ausführungen dazu, warum die Einreichung mittels Telefax erfolgt ist. In der Revisionsbegründung von Rechtsanwalt M. vom 3. Februar 2022 ist lediglich auf dem ersten Blatt links oben in fettgedruckten Großbuchstaben vermerkt: „PER FAX DA BEA DERZEIT HIER OHNE FUNKTION“. Aus dieser stichwortartigen Zustandsbeschreibung ergibt sich nicht, dass im Zeitpunkt der Übermittlung eine grundsätzlich einsatzbereite technische Infrastruktur existierte und eine nur vorübergehende technische Störung gegeben war. Die weiteren Ausführungen der Verteidiger in den — überdies nicht an das Landgericht, sondern an den Generalbundesanwalt gerichteten — Schriftsätzen vom 4., 7. und 12. April 2022 sind erst mehr als zwei Monate nach der Übermittlung der Revisionsbegründungen vom 21. Januar 2022 und vom 3. Februar 2022 und damit jedenfalls nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 32d Satz 4 StPO erfolgt.

2. Der Wiedereinsetzungsantrag ist ebenfalls unzulässig. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist auf Antrag demjenigen zu gewähren, der ohne Ver-schulden verhindert war, eine Frist einzuhalten (§ 44 Satz 1 StPO). Der Antrag ist binnen einer Woche nach Wegfall des Hindernisses zu stellen (§ 45 Abs. 1 Satz 1 StPO). Dabei kommt es auf die Kenntnis des Angeklagten an (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2019 — 3 StR 560/18, StraFo 2019, 280). Diese Wochenfrist ist vorliegend nicht gewahrt. Der zum Wegfall des Hindernisses führende Hinweis des Generalbundesanwalts ist dem Angeklagten am 1. April 2022 zugestellt worden. Der daraufhin angebrachte Wiedereinsetzungsantrag vom 12. April 2022 ist erst am 13. April 2022 und damit nach Fristablauf beim Landgericht eingegangen.

3. Für eine gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 StPO von Amts wegen zu gewährende Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in die versäumte Wiedereinsetzungsfrist besteht schon deshalb kein Anlass, weil insoweit ein Mitverschulden des Angeklagten mit Blick auf die ihm durch den Hinweis des Generalbundesanwalts bereits vermittelte Kenntnis von der formunwirksamen Revisionseinlegung rch seinen Verteidiger nicht ausgeschlossen erscheint (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1972 — 1 StR 267/72, BGHSt 25, 89, 90 ff.; Beschluss vom 9. Juli 2022 — 4 StR 68/22, juris Rn. 7).“