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Pflichti III: Beiordnung wegen schwieriger Rechtslage?, oder: Ungleichartige Wahlfeststellung/Rahmenanklage

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Und zum Tagesschluss dann noch der LG Leipzig, Beschl. v. 29.04.2022 – 2 Qs 3/22 jug. – zur Beiordnung wegen Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage (§ 140 Abs. 2 StPO).

Der Jugendrichter hatte den Kollegen Costabel aus Leipzig nicht bestellt. Das LG ändert das dann ab:

“Die gem. §§ 142 Abs. 7 Satz 1, 311 StPO zulässige sofortige Beschwerde des Angeschuldigten gegen die ablehnende Entscheidung der Jugendrichterin ist begründet, weil wegen der Schwierigkeit der Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint und somit ein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt, § 140 Abs. 2 StPO.

Mit Anklageschrift vom 1.11.2021 wurden dem Angeschuldigten wahlweise drei Diebstähle (Tatzeiten: 18.7. und 24.7.2020) oder drei Fälle der Hehlerei (zu nicht näher bestimmte Tatzeiten zwischen 18..7.2020 und 4.2.2021) oder drei Fälle der „Fundunterschlagung” (ebenfalls im Tatzeitraum zwischen 18.7.2020 und 4.2.2021) zur Last gelegt. Ausgangspunkt der Anklagevorwürfe ist, dass der Angeschuldigte bei einer Polizeikontrolle am 4.2.2021 in Leipzig u.a. drei zur Fahndung ausgeschriebene Führerscheine in seiner Jackentasche mitführte, die den betreffenden Inhabern jeweils bei Diebstahlshandlungen am 18.7. und 24.7.2021 -zugleich mit weiteren Wertsachen- entwendet worden waren. Auf Nachfrage der Polizeibeamten soll der Beschuldigte zur Herkunft der Dokumente spontan angegeben haben, dass er die Führerscheine gerade gefunden habe und im Begriff gewesen sei, sie bei einer Polizeidienststelle in der Permoser Straße abzugeben. Nach Eröffnung der Tatvorwürfe und Belehrung über seine Rechte als Beschuldigter machte er nach Aktenlage keine weiteren Angaben zur Sache. Über die Zulassung der Anklage und die Eröffnung des Hauptverfahrens ist noch nicht entschieden.

Durch die hier mittels ungleichartiger Wahlfeststellung weit gefasste „Rahmenanklage” können sich im Lauf des Verfahrens derart vielfältige Fallvarianten und Beweiskonstellationen ergeben, dass die Rechtslage ohne juristisches Fachwissen unübersichtlich werden dürfte. Nach § 244 Abs. 2 StPO ist das erkennende Gericht gehalten, sämtliche in Betracht kommende Tatvorwürfe erschöpfend aufzuklären, ehe für erwiesen erachteten Taten abgeurteilt werden oder ein Freispruch erfolgt. Aus Sicht versierter Strafrechtler mögen die grundlegenden Rechtsfragen zur ungleichartigen Wahlfeststellung und jeweiligen Anwendung des Zweifelssatzes durch die Entscheidungen des großen Senats des Bundegerichtshofes vom 8.5.2017 (BGHSt 62, 164 ff.) und des Bundesverfassungsgerichts vom 5.7.2019 (NJW 2019, 2837 ff.) hinreichend geklärt und der vorliegende Fall auch „leicht überschaubar” sein. Die in materieller und prozessualer Hinsicht entscheidungsrelevanten Aspekte (vgl. Fischer, StGB, 69. Aufl., Rdnr. 32 bis 47 zu § 1 StGB) dürften aber selbst Volljuristen, die hauptsächlich auf anderen Rechtsgebieten tätig sind, nicht immer geläufig sein. Bei juristischen Laien darf man entsprechende Kenntnisse nur bei einfachsten Fallkonstellationen voraussetzen, etwa beim wahlweisen Vorwurf einer Diebstahls- oder Hehlereihandlung, wenn noch dazu ein enger zeitlicher und räumlicher Zusammenhang zwischen beiden Tatalternativen vorliegt.

Hier werden dem Angeschuldigten bis zu neun Tathandlungen innerhalb eines siebenmonatigen Zeitraumes zur Last gelegt, die ggf. umfassend zu prüfen sind. Die wahlweise Kombination mit den „Fundunterschlagungen” wirft dabei noch zusätzliche Rechtsprobleme auf. So stellt das kurzfristige Behalten eines Fundgegenstandes noch keine Manifestation des Zueignungswillens gem. § 246 Abs. 1 StGB dar (vgl. § 965 BGB). Zudem erscheinen die im Anklagesatz angenommenen Konkurrenzen fragwürdig, zumal die Hehlerei(en) und die Unterschlagung(en) auch jeweils durch eine einzige Handlung des Angeschuldigten realisiert worden sein können.

Je größer die Zahl der sich wahlweise anbietenden Möglichkeiten und je vielfältiger ihre Art, desto komplexer die Rechtslage und die Gefahr, dass andere mögliche Geschehensabläufe übersehen werden. Das gilt erst recht für Laien, die sich in einer Hauptverhandlung ggf. mit Strafjuristen darüber auseinanderzusetzen haben. Selbst unter Berücksichtigung der prozessualen Fürsorgepflicht der Jugendrichterin dürfte der 21-jährige Angeschuldigte dieser Aufgabe alleine nicht gewachsen sein.”

BVerfG: Diebstahl oder Hehlerei, oder: Wahlfeststellung verfassungsgemäß

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In die 31. KW. starte ich dann heute mit etwas schwerer Kost, nämlich mit dem BVerfG, Beschl. v. 05.07.2019 – 2 BvR 167/18. Das ist die Entscheidung des BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit der Wahlfeststellung.

Das LG hatte die Angeklagten alternativ wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls (§ 242 Abs. 1 StGB) oder gewerbsmäßiger Hehlerei (§ 259 Abs. 1, § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) in 19 beziehungsweise 15 Fällen zu Freiheitsstrafen verurteilt. Die Revision gegen dieses Urteil hatte der BGH mit BGH, Urt. 25.10.2017 – 2 StR 495/12 – verworfen. Dagegen dann die Verfassungsbeschwerde, mit der geltend gemacht worden ist, dass die echte Wahlfeststellung gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoße, weil die Verurteilung in der Wahlfeststellungssituation nicht auf einer gesetzlichen, sondern auf einer dritten, ungeschriebenen Norm beruhe. Des Weiteren verletze die gesetzesalternative Verurteilung die Unschuldsvermutung.

Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerde als unbegründet angesehen und dazu im Wesentlichen folgende Kernaussagen getroffen.

  • Die Wahlfeststellung zwischen (gewerbsmäßig begangenem) Diebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei verletzt nicht das Bestimmtheitsgebot. Denn: Die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze bestimmen in dieser besonderen Beweissituation die Voraussetzungen, unter denen das Tatgericht trotz subsumtionsrelevanter Tatsachenzweifel eine Verurteilung auszusprechen hat. Die Regeln zur Wahlfeststellung dienen nicht dazu, materiell-rechtliche Strafbarkeitslücken zu schließen, was allein Aufgabe des Gesetzgebers ist; sie ermöglichen ausschließlich die Bewältigung verfahrensrechtlicher Erkenntnislücken.
  • In der Wahlfeststellungssituation kommt auch keine außergesetzliche Norm zur Anwendung. Der Angeklagte wird ausschließlich wegen der Verletzung alternativ in Betracht kommender – gesetzlich bestimmter – Einzelstraftatbestände (wahldeutig) verurteilt.
  • Die ungleichartige Wahlfeststellung verletzt nicht den von Art. 103 Abs. 2 GG erfassten Grundsatz „nulla poena sine lege“, der das Gebot der Gesetzesbestimmtheit auch auf die Strafandrohung erstreckt. Das Tatgericht entnimmt Art und Maß der Bestrafung einem gesetzlich normierten Straftatbestand, genauer dem Gesetz, das für den konkreten Fall die mildeste Bestrafung zulässt.
  • Die gesetzesalternative Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei entsprechend den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen trägt der im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Unschuldsvermutung hinreichend Rechnung. Denn: Zwar kann dem Angeklagten in den Fällen der ungleichartigen Wahlfeststellung eine konkrete, schuldhaft begangene Straftat nicht nachgewiesen, insoweit ein eindeutiger Tat- und Schuldnachweis nicht geführt werden. Andererseits steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Angeklagte sicher einen von mehreren alternativ in Betracht kommenden Straftatbeständen schuldhaft verwirklicht hat. Zweifelhaft ist nicht, ob sich der Angeklagte nach einem bestimmten Tatbestand strafbar gemacht hat, sondern aufgrund der begrenzten Erkenntnismöglichkeiten des Gerichts, welches Strafgesetz verletzt ist.
  • Eine Verurteilung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage zur Vermeidung der Gerechtigkeit widersprechender Ergebnisse ist nur in Ausnahmefällen zulässig, wenn trotz Ausschöpfung aller verfügbaren Erkenntnisquellen eine eindeutige Tatfeststellung und ein eindeutiger Tatnachweis nicht möglich sind. Die Möglichkeit einer Wahlfeststellung darf nicht dazu führen, dass die weitere Aufklärung des Tatsachenstoffs unterbleibt.

Das Vorstehende beruht(e) auf der PM des BVerfG. Die Einzelheiten bitte im Beschluss des BVerfG selbst nachlesen.

Ungleichartige Wahlfeststellung – es gibt sie doch noch/wieder …

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Ich erinnere: Es gab eine Vorlage des 2. Strafsenats des BGH an den Großen Senat für Strafsachen betreffend die ungleichartige Wahlfeststellung, die aus welchen Gründen auch immer gescheitert ist (vgl. hier: „Die Vorlage wird zurückgenommen.“, oder: Entlastung). Danach kann es dann also jetzt mit der ungleichartigen Wahlfeststellugn weiter gehen und: Es geht auch weiter, wie der BGH, Beschl. v. 16.08.2016 – 5 StR 182/16 zeigt. Es ging um die Frage der Zulässigkeit der “Gesetzesalternative Verurteilung (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei bei gleichzeitiger Verwirklichung des Tatbestands der Geldwäsche nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB”. – so der Leitsatz der für BGHSt bestimmten Entscheidung. Und zur Zulässigkeit dann nur kurz und zackig:

“2. Die wahldeutige Verurteilung des Angeklagten steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (st. Rspr. seit BGH, Urteil vom 19. April 1951 – 3 StR 165/51, BGHSt 1, 127; umfangreiche Rechtsprechungs-nachweise bei LR-StPO/Sander, 26. Aufl., § 261 Rn. 141 ff.; KMR/Stuckenberg, StPO, 68. EL, August 2013, § 261 Rn. 136 ff.); sie ist rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet die ungleichartige Wahlfeststellung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 24. Juni 2014 – 1 ARs 14/14, NStZ-RR 2014, 308; vom 30. September 2014 – 3 ARs 13/14, NStZ-RR 2015, 39; vom 11. Septem-ber 2014 – 4 ARs 12/14, NStZ-RR 2015, 40; vom 16. Juli 2014 – 5 ARs 39/14, NStZ-RR 2014, 307; aM BGH, Beschluss vom 11. März 2015 – 2 StR 495/12).

b) Die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage scheidet vorliegend nicht deshalb aus, weil in allen betroffenen Fällen neben einer Strafbarkeit wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei auch eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB gegeben ist. Vielmehr schließt die gesetzesalternative Verurteilung wegen der Katalogvortat auch nach der Neufas-sung der Strafvorschrift des § 261 StGB durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom 4. Mai 1998 (BGBl. I S. 845) einen Schuldspruch wegen Geldwäsche aus (§ 261 Abs. 9 Satz 2 StGB)….”

Auf den Beschluss komme ich übrigens in anderem Zusammenhnag noch einmal zurück.

Die “ungleichartige Wahlfeststellung” ist beim Großen Senat – wer A sagt, muss auch B sagen

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Und damit beginnt dann die erste volle Arbeitswoche 2016. Und ich starte sie mit einem kleinen Warm-Up zur ungleichartigen Wahlfeststellung. Ich erinnere: Der 2. Strafsenat des BGH hatte im BGH, Beschl. v. 28.01.2014 – 2 StR 495/12 bei den anderen Strafsenaten wegen einer von ihm beabsichtigten Rechtsprechungsänderung angefragt. Damit waren die anderen Senate nicht einverstanden. So hatte u.a. der 5. Strafsenat im BGH, Beschl. v. 16.07.2014 -5 ARs 39/14 mitgeteilt, dass man an der eigenen Rechtsprechung festhalten wolle (vgl. Mit der ungleichartigen Wahlfeststellung geht es in den „Großen Senat für Strafsachen“??).

Nun gibt es seit dem 11.03.2015 den Vorlagebeschluss des 2. Strafsenats an den Großen Senat für Strafsachen – war ja nicht anders zu erwarten, oder: Wer A sagt muss auch B sagen. Danach wird dem dem Großen Senat für Strafsachen die Frage vorgelegt:

“Ist die Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung, insbesondere bei einer Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei, mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar?”

Ich bin mal gespannt, wie lange es dauert, bis der Große Senat antwortet. Jedenfalls hat es schon mal (sehr) lange gedauert, bis der Vorlagebeschluss des 2. Strafsenats auf der Homepage des BGH eingestellt worden ist. Beschluss vom 11.03.2015 – eingestellt am 28.12.2015.

Mit der ungleichartigen Wahlfeststellung geht es in den “Großen Senat für Strafsachen”??

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Am 18.06.2014 hatte ich über den Anfragebeschluss des 2. Strafsenats des BGH (BGH, Beschl. v. 28.01.2014 – 2 StR 495/12) berichtet, in dem dieser angekündigt hat, seine Rechtsprechung zur ungleichartigen Wahlfeststellung ggf. ändern zu wollen und deshalb wegen entgegenstehender Rechtsprechung anderer OLG angefragt hatte. Geantwortet hat man dem 2. Strafsenat jetzt aus Leipzig, und zwar der 5. Strafsenat im BGH, Beschl. v. 16.07.2014 -5 ARs 39/14. Da will man an der eigenen Rechtsprechung festhalten. Man sieht keinen Grund zur Änderung seiner Rechtsprechung.

  • Der Grundsatz nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG) werde nicht berührt oder gar verletzt.
  • Die ungleichartige Wahlfeststellung sei eine prozessuale Entscheidungsregel, die ihrerseits eine Ausnahme von der Entscheidungsregel „in dubio pro reo“ darstelle (vgl. dazu BVerfG – Kammer, Beschlüsse vom 17. Juli 2007 – 2 BvR 496/07, NStZ-RR 2007, 381, 382, und vom 26. August 2008 – 2 BvR 553/08) und erst dann zur Anwendung gelange, wenn nach dieser keine eindeutige Tatsachengrundlage zustande komme. Ein Freispruch aufgrund doppelter Anwendung des Zweifelssatzes nach je unterschiedlicher Blickrichtung wäre in Fällen, in denen ein strafloses Verhalten des Angeklagten sicher ausscheidet („tertium non da-tur“), schlechthin unvereinbar mit unverzichtbaren Geboten der Gerechtigkeit, wonach eine am Gleichheitssatz orientierte, dem Rechtsgüterschutz verpflichte-te Ausgestaltung eines effektiven Strafverfahrens zu gewährleisten ist.
  • Der 5. Strafsenat gibt zu erwägen, ob in Fällen der Gesetzesalternativität nicht schon allein die Anwendung des Zweifelssatzes eine eindeutige Verurteilung nach dem im Einzelfall mildesten Gesetz ermöglichen und so eine Belastung des Angeklagten mit einem alternativen Schuldspruch vermeiden würde.
  • Die ungleichartige Wahlfeststellung ziehe keine Ungenauigkeiten bei der Strafzumessung nach sich.

Ich gehe mal davon aus, dass der 2. Strafsenat mit seinem (neuen) Vorsitzenden sich von der geplanten Rechtsprechungsänderung dadurch nicht abbringen lässt. Damit geht es dann über eine Vorlage in den Großen Senat für Strafsachen. Da waren wir ja auch länger nicht mehr.