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Wer A sagt, muss auch B sagen – der BGH tut es aber nicht

Wer kennt ihn nicht, den Spruch: „Wer A sagt, sollte auch B sagen „? Der passt mE. ein wenig abgewandelt zur BGH-Rechtsprechung zu den Beweisverwertungsverboten, nämlich: „Wer A sagt, sollte auch B sagen“, oder eben „Wer A sagt, muss auch B sagen – der BGH tut es aber nicht“. Und es geht um den BGH, Beschl v. BGH, Beschl. v. 20.05.2015 – 4 StR 555/14 – betreffend die Verwertung der von zu anderen Zwecken entnommenen Körperzellen, um sie zur Erstellung eines DNA-Identifizierungsmusters zur Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren zu verwenden, in anderen Strafverfahren.

Grundlage der Entscheidung ist ein im Grunde genommen ganz einfacher Sachverhalt: Dem Angeklagten werden mehrere Taten zur Last gelegt. Er soll am 09.08.2018 eine Frau überfallen haben und ihr im Rahmen eines Gerangels mit bedingtem Tötungsvorsatz zahlreiche Verletzungen mit einem Messer zufügt haben. Ein Täter konnte zunächst nicht ermittelt werden. Außerdem soll der Angeklagte am 10.01.2012 einen ihm aus der Betäubungsmittelszene Bekannten, der eine frühere Betäubungsmittellieferung des Angeklagten bis dahin nicht bezahlt hatte, wiederum mit einem Messer bedroht und verletzt haben. Im Anschluss an die letzte Tat wird der Angeklagte vorläufig festgenommen worden. Er hat sich zum Tatgeschehen nicht eingelassen.

Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten hinsichtlich der ersten Tat das LG maßgeblich dann darauf gestützt, dass bei der Untersuchung von Spurenmaterial an einer am Tatort sichergestellten Nylonstrumpfhose ein DNA-Identifizierungsmuster festgestellt werden konnte, das mit dem in der DNA-Analyse-Datei gespeicherten Muster des Angeklagten übereinstimmt, das aus der Untersuchung einer nach der Festnahme am 10.1.2012 freiwillig abgegebenen Speichelprobe gewonnen wurde. Der Angeklagte hat insoweit ein Beweisverwertungsverbot geltend gemacht, das DNA-Muster dürfe nicht zum Nachweis der Täterschaft des Angeklagten hinsichtlich der Tat vom o9.12.2008 herangezogen werden.

Der BGH sagt: A, so der Leitsatz der Entscheidung: „Die Untersuchung von zu anderen Zwecken entnommenen Körperzellen, um sie zur Erstellung eines DNA-Identifizierungsmusters zur Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren zu verwenden, ist durch die Verwendungsregelung des § 81a Abs. 3, 1. Halbsatz StPO nicht gedeckt“.

Aber er sagt dann nicht B = Beweisverwertungsverbot, sondern auf der Grundlage seiner „Abwägungslehere“, die das BVerfG (leider) mitträgt:

Nach diesen Grundsätzen resultiert aus der unzulässigen Verwendung der Speichelprobe des Angeklagten kein Beweisverwertungsverbot für das in der DNA-Analyse-Datei gespeicherte DNA-Identifizierungsmuster des Angeklagten. Zwar liegt in der Verletzung einer gesetzlich geregelten Verwendungs-beschränkung ein Verfahrensverstoß von nicht unerheblichem Gewicht. Die überwiegenden Gesichtspunkte sprechen jedoch gegen die Annahme eines Verwertungsverbots. Das verwertete DNA-Identifizierungsmuster des Angeklag-ten hätte ohne Weiteres durch nochmalige Entnahme von Körperzellen und de-ren molekulargenetische Untersuchung auf der Grundlage einer richterlichen Anordnung nach § 81g Abs. 3 Satz 1 und 2 StPO erlangt werden können, die im vorliegenden Fall durch den Beschluss des Amtsgerichts F. vom 29. November 2012 auch tatsächlich erging. Der Beweiswert des molekulargenetischen Untersuchungsergebnisses wurde durch den Verfahrensverstoß nicht berührt. Der Verstoß beruht zudem nicht auf Vorsatz der Ermittlungsbehörden. Diese hatten vielmehr im Hinblick auf das sich ausschließlich auf Maßnahmen im laufenden Ermittlungsverfahren wegen der Tat am 10. Januar 2012 beziehende Einverständnis des Angeklagten zunächst ausdrücklich von einer Untersuchung abgesehen und eine richterliche Anordnung nach § 81g StPO einge-holt. Mit der Verwendung der vorhandenen Speichelprobe anstelle einer nochmaligen Entnahme von Körperzellen des Angeklagten hatte das Vorgehen der Ermittlungsbehörden ferner eine Zielrichtung, die auf Schonung der Rechtssphäre des Angeklagten ausgerichtet war und sich vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes jedenfalls im Ansatz als nicht völlig unvertretbar darstellte. Schließlich ist den Regelungen in § 81a Abs. 3 StPO und § 81g Abs. 5 StPO zu entnehmen, dass die Verwendung gewonnener Körperzellen und eines molekulargenetischen Untersuchungsergebnisses nach der gesetzgeberischen Wertung gerade nicht ausnahmslos auf das Ausgangsstrafverfahren beschränkt ist. Nach § 81a Abs. 3 StPO hätte die Speichelprobe des Angeklagten als solche grundsätzlich in dem anhängigen, gegen unbekannt geführten Ermittlungsverfahren wegen der Tat am 9. Dezember 2008 Verwendung finden können und die Vorschrift des § 81g Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 StPO gestattet es, ein nach § 81e Abs. 1 StPO für Beweiszwecke im laufenden Ermittlungsverfahren erhobenes DNA-Identifizierungsmuster bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81g Abs. 1 StPO zu Zwecken der Identitäts-feststellung in künftigen Verfahren in der DNA-Analyse-Datei zu speichern (vgl. Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 81g Rn. 12b; Senge aaO § 81g Rn. 24).“

Mir der Abwägungslehre kann man m.E. alles „gesund beten“ – gerade so, wie man es braucht.

BVerfG: Einmal darf man, oder: Beinahetreffer (war) verwertbar

Zur Abrundung und zum Abschluss an dieser Stelle dann der Hinweis auf die „Beinahetreffer-Entscheidung“ des BVerfG im BVerfG, Beschl. v. 13.05.2015 – 2 BvR 616/13. Die mit dem sog. Beinahetreffer zusammenhängenden Fragen haben hier ja schon zweimal eine Rolle gespielt (vgl. Der Beinahetreffer (demnächst) beim BVerfG und zuvor: Massengentest – was darf man mit den Ergebnissen anstellen? Dazu jetzt der BGH). Der BVerfG, Beschl. v. 13.05.2015 – 2 BvR 616/13 ist nun die angekündigte Entscheidung zu der BGH-Entscheidung.

Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Es hat sie als unzulässig, weil nicht ausreichend begründet, im Übrigen aber auch als unbegründet angesehen. Dabei lesen wir (weider) viel zu Beweisverwertungsverboten und zur Abwägungslehre des BVerfG/BGH. Zudem obliege die Frage eines Beweisverwertungsverbots den Fachgerichten und sei einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung nur eingeschränkt zugänglich. Das BVerfG billigt die Abwägungs-Rechtsprechung des BGH. In diesem Fall hat der BGH nach Auffassung der BVerfG keine grundgesetzlich geschützten Rechte verletzt, zwar sei § 81h Abs. 1 StPO klar formuliert, der Gesetzgeber habe aber die Behandlung der sog. „Beinahetreffer“ überhaupt nicht im Auge gehabt. Daher soll für diesen ersten Fall die Rechtslage unklar gewesen sein, künftig soll dies aber eben wegen dieser Entscheidung nicht mehr gelten. Einen expliziten Hinweis an den Gesetzgeber, die Vorschrift entsprechend anzupassen, sofern er künftig die Verwertbarkeit von über sog. „Beinahetreffer“ gewonnenen Erkenntnissen zum Zwecke einer effektiven Strafverfolgen sicherstellen will, enthält die Entscheidung aber nicht.

Man kann es m.E. auch anders zusammenfassen, und zwar: Einmal darf man! Irgendwie unschön….

Was schert mich eine 10 Jahre alte Trunkenheitsfahrt? Oh, ggf. eine ganze Menge….

Eine ganz interessante Konstellation aus dem Fahrerlaubnisrecht behandelt der VG Würzburg, Beschl. v. 27.02.2015 – W 6 S 15.119. Im Verfahren ging es um die Entziehung der Fahrerlaubnis nach dem StVG.
Der betroffene Kraftfahrer war vom AG Kitzingen am 16.02.2004 wegen einer Trunkenheitsfahrt – BAK 1,75 Promille – verurteilt worden. Die Fahrerlaubnis war entzogen worden. Am 18.06.2009 wurde sie wieder erteilt. Am 15.06.2014 führte der Kraftfahrer dann ein Kraftfahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr mit einer festgestellten Atemalkoholkonzentration von 0,31 mg/l. Mit Schreiben vom 21.10.2014 forderte die Verwaltungsbehörde ihn erfolglos auf, bis spätestens 21.12.2014 ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen. Als das nicht geschah, ist ihm mit Bescheid vom 30.01.2015 die Fahrerlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen entzogen worden. Darum, vor allem um die sofortige Vollziehung, ging es im Verfahren.

Und? Kein Erfolg für den Kraftfahrzeugführer: Denn:

„Die Berechtigung der Fahrerlaubnisbehörde, die Beibringung eines medizinischpsychologischen Gutachtens anzuordnen, ergibt sich hier aus § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FeV, da wiederholt Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss begangen wurden. Der Antragsteller hat sowohl am 17. November 2003 als auch am 15. Juni 2014 unter Alkoholeinfluss am Straßenverkehr teilgenommen. Die erste Alkoholfahrt wurde strafrechtlich, die zweite Alkoholfahrt als Ordnungswidrigkeit geahndet. Zuwiderhandlungen im Sinne des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FeV sind nicht nur Straftaten, sondern auch Ordnungswidrigkeiten, so dass die Gutachtensbeibringung bereits nach wiederholter Ordnungswidrigkeit gemäß § 24a StVG zwingend vorgeschrieben ist. Ein Ermessen besteht weder im Rahmen der Gutachtensaufforderung nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FeV noch im Rahmen des Schlusses auf die Nichteignung gemäß § 11 Abs. 8 FeV (vgl. Dauer in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Auflage 2015, § 13 FeV, Rn. 22; vgl. auch BayVGH, B.v. 31.10.2014 – 11 CS 14.1627 -; B.v. 27.9.2013 – 11 CS 13.1399 -; B.v. 28.7.2011 – 11 ZB 11.797 -; OVG NRW, B.v. 25.10.2013 – 16 B 856/13 -.

Die lange Dauer zwischen den beiden Trunkenheitsfahrten vom 17. November 2003 bis 15. Juni 2014 von über 10 1/2 Jahren führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Gutachtensaufforderung und der nachfolgenden Fahrerlaubnisentziehung, da die Trunkenheitsfahrt aus dem Jahr 2003 noch verwertbar ist. Denn wenn ein Verkehrsverstoß – wie hier – zu einer wiederholt registerpflichtigen Handlung führt, regelt sich dessen Fahreignungsrelevanz nach den für dieses Register geltende Tilgungs- und Verwertungsbestimmungen. Ist der anlassbezogene Sachverhalt danach verwertbar, ist für eine zusätzlich einzelfallbezogene Prüfung kein Raum. Zwischen zwei Trunkenheitsfahrten können mehrere Jahre liegen, solange wie hier keine Tilgungsreife eingetreten ist (vgl. OVG NRW, B.v. 27.11.2013 – 16 B 1031/13 – NZV 2014, 543; B.v. 25.10.2013 – 16 B 856/13 – […]; BayVGH, B.v. 27.9.2013 – 11 CS 13.1399 – […]; B.v. 22.8.2011 – 11 ZB 10.2620 – […]; B.v. 6.9.2007 – 11 CS 07 480 und 11 CE 07.481 – […]; B.v. 22.3.2007 – 11 CS 06.1634 – […]; vgl. auch BVerwG, B.v. 21.5.2012 – 3 B 65/11 – Buchholz 442.10, § 65 StVG Nr. 2). In der Rechtsprechung wurden sogar noch deutlich längere Zeiträume als 10 Jahre zwischen zwei relevanten Alkoholfahrten akzeptiert, ohne dass sie einer Gutachtensaufforderung entgegenstanden, so etwa 12 Jahre (BayVGH, B.v. 31.10.2014 – 11 CS 14.1627 -) oder 13 Jahre (VG Bayreuth, U.v. 13.12.2011 – B 1 K 10.772 -).

Auch eine Zäsurwirkung einer positiven medizinisch-psychologischen Begutachtung sowie der Umstand der Neuerteilung der Fahrerlaubnis führen zu keiner anderen Beurteilung, zumal neue Umstände hinzugetreten sind (vgl. BayVGH, B.v. 12.3.2014 – 11 CS 13.2562 – ; B.v. 22.6.2012 – 11 ZB 12.837 – ; SächsOVG, B.v. 24.7.2008 – 3 B 18/08 – VRR 2008, 403).

Die Frage, wie lange einem Inhaber einer Fahrerlaubnis ein in der Vergangenheit liegendes Fehlverhalten entgegen gehalten werden darf, beantwortet sich vielmehr ausschließlich nach Maßgabe der gesetzlichen Tilgungs- und Verwertungsbestimmungen, vorliegend nach § 29 StVG a.F. ….“

Eingestellt, aber dann nicht zu früh gefreut….

Machen wir nach dem AG Lüdinghausen, Beschl. v. 14.10.2014 – 19 OWi-89 Js 1652/14-166/14 – zur Einstellung nochmal etwas zu einer Einsteelungsproblematik, aber jetzt „von ganz oben“, nämlich den BGH, Beschl. v. 04.09.2014 – 1 StR 70/14. In ihm nimmt der BGH noch einmal/wieder einmal zu einer mit einer Einstellung nach § 154 StPO zusammenhängenden Fragestellung Stellung, die in der Praxis häufig übersehen bzw. nicht gesehen wird. Das kann dann beim Angeklagten ggf. zu Unverständnis führen. Und zwar dann, wenn der BGH in der Revision von der Möglichkeit der Beschränkung nach § 154a StPO Gebrauch macht, meist, um nicht aufheben zu müssen – wie auch im vorgestellten Beschluss. Dann sind/bleiben aber die Feststellungen zu der eingestellten Tat/dem eingestellten Komplex ggf. im Rahmen der Strafzumessung verwertbar, allerdings:

“ 5. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Feststellungen zu der infolge der Brandstiftung bezüglich der Busse abgebrannten Unterstellhalle und zu deren Wert im Rahmen der neu vorzunehmen-den Strafzumessung berücksichtigt werden dürfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt die vorgenommene Ausscheidung von Verfahrensstoff gemäß § 154a StPO nicht dazu, dass die mit ihm zusammenhängen-den Tatsachen nicht (mehr) anhängig sind, deshalb aus der richterlichen Kognition ausscheiden und aus diesem Grund für die Urteilsfindung außer Betracht bleiben müssten; vielmehr ist das Tatgericht nicht gehindert, auch solchen Tatsachenstoff zu berücksichtigen, wenn er zumindest mittelbar für die Beurteilung von Tat oder Täter von Bedeutung ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Februar 1985 – 1 StR 709/84, wistra 1985, 153 mwN). Dies ist hier hinsichtlich des an der Unterstellhalle verursachten Brandschadens der Fall.

Dieser Hinweis ergeht, damit nicht das Vertrauen des Angeklagten er-weckt wird, die Zerstörung der Unterstellhalle könne nicht mehr im Rahmen der Strafzumessung zu seinem Nachteil verwertet werden (zum Erfordernis eines Hinweises vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2003 – 1 StR 292/03, NStZ 2004, 277, und Urteil vom 13. Februar 1985 – 1 StR 709/84, wistra 1985, 153; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 – 1 StR 157/10, wistra 2010, 409).“

PoliscanSpeed und keine Ende: Auswertesoftware 3.45.1und Gerätesoftware 3.2.4 – es bleiben Fragen

PoliscanSpeed und kein Ende. Nachdem ich gerade über den OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.07.2014 – 1 (3) SsRs 569/11-AK 145/11 – berichtet habe (vgl. dazu Mal wieder Poliscan-Speed- verlässlich auch allein beim Smear-Effekt?) flattert mir das AG Friedberg, Urt. v. 11.08.2014 – 45 a OWi – 205 Js 16236/14 – auf den Tisch. In ihm setzt sich die Amtsrichterin mit den Auswirkungen der ne uen Auswertesoftware 3.45.1 auseinander. Sie spricht dann der Softwareversion 1.5.5 die Eignung zur Beweisführung ab, da unklar bleibt warum die neuere Auswertesoftware 3.45.1 bei Verwendung der Gerätesoftware 3.2.4 in großer Anzahl Messungen annulliert, ohne dass hierfür Gründe zu erkennen sind und ohne dass zu erkennen ist, wie dies bei Verwendung der älteren Gerätesoftware 1.5.5 geschehen soll. Wenn ich es richtig verstanden habe, ich tue mich mit der Technik immer ein wenig schwer 🙂 .

Interessnat auch der Hinweis auf einen gescheiterten Versuch des AG Emmendingen zur Sachaufklärung eine Stellungnahme der PTB zu erhalten. Hierzu wird – beim AG Emmendingen – ausgeführt:

„Der Versuch, die bestehenden Zweifel durch zeugenschaftliche Befragung eines sachkundigen Mitarbeiters der PTB zu entkräften, ist gescheitert. Die PTB teilte dem Gericht mit, selbst im Falle einer Benennung werde dem Zeugen keine Aussagegenehmigung erteilt. Es unterbleibe jedoch aus grundsätzlichen Erwägungen im Hinblick auf eine massive Überbelastung der Fachabteilung bereits eine entsprechende Benennung (AG Emmendingen, Urteil vom 26. Februar 2014 — 5 OWi 530 Js 2484/12 -, juris).“

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.