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Strafzumessung I: Die schnelle Rückfallgeschwindigkeit bei BtM, oder: Verminderte Schuldfähigkeit

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Heute dann mal wieder drei Entscheidungen zu Strafzumessungsfragen. Den Opener mache ich mit dem BGH, Beschl. v. 04.03.2020 – 1 StR 46/20. Thematik: Strafzumessung in einem BtM-Verfahren.Der BGH beanstandet die Strafzumessung des LG und hebt auf und verweist zurück:

„Das Landgericht hat bei der Strafzumessung die hohe Rückfallgeschwindigkeit strafschärfend zum Nachteil des Angeklagten gewichtet, ohne dabei in seine diesbezügliche Wertung einzubeziehen, dass der Angeklagte seit vielen Jahren betäubungsmittelabhängig ist. Dies begegnet durchgreifenden Bedenken. Eine bestehende Abhängigkeit des Angeklagten von Betäubungsmitteln muss bei der Bewertung der Rückfallgeschwindigkeit maßgeblich ins Gewicht fallen, gerade wenn es – wie hier – nur um den Besitz von Betäubungsmitteln in einer Menge geht, die mit einem bloßen Eigenkonsum erklärbar sein kann. Denn der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln und damit auch der schnelle Rückfall mit einer einschlägigen Straftat sind dem Täter bei bestehender Betäubungsmittelabhängigkeit – auch ohne Vorliegen konkreter Entzugserscheinungen oder Angst vor deren Auftreten (vgl. hierzu im Zusammenhang mit § 21 StGB BGH, Beschluss vom 22. November 2018 – 4 StR 347/18 Rn. 8 mwN) – in geringerem Maße vorwerfbar als ohne entsprechende Abhängigkeit, weil ein solcher Täter dem Tatanreiz suchtbedingt in besonderer Weise ausgesetzt ist und diesem daher schwerer widerstehen kann. Das Landgericht ist zwar mit Blick auf die massive Betäubungsmittelabhängigkeit des Angeklagten von einer geminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten (§ 21 StGB) ausgegangen und hat der Strafzumessung den deshalb nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen zugrunde gelegt. Es hätte dem Angeklagten aber auch den Strafschärfungsgrund der Rückfallgeschwindigkeit nur nach dem Maß seiner geminderten Schuld anlasten dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2002 – 5 StR 365/02 Rn. 4; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. November 2014 . 2 StR 132/14 Rn. 4).

In Anbetracht der hohen Strafe kann der Senat nicht ausschließen, dass sich der Rechtsfehler ausgewirkt hat.“

Pflichti I: Bestellung im JGG-Verfahren, oder: Verminderte Schuldfähigkeit zu prüfen

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Während meines Urlaubs habe ich recht viele Entscheidungen zu Pflichtverteidigungsfragen erhalten. Allen Kollegen herzlichen Dank für die Einsendung. Ich beginne dann heute mit dem Abbau des „Pflichtverteidigungsbergs“.

Und da starte ich mit dem LG Aachen, Beschl. v. 26.03.2019 – 100 Qs 703 Js 2131/18 – 12/19. Er behandelt die Bestellung eines Pflichtverteidigers im JGG-Verfahren, in dem dem Jugendlichen u.a. Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte zur Last gelegt wird. Tragender Grund für die Bestellung: Die im Raum stehende Anwendung des § 21 StGB:

„Die formell unbedenkliche Beschwerde hat in der Sache Erfolg:

Gemäß §§ 68 Nr. 1, 109 Abs. 1 JGG ist dem heranwachsenden Angeklagten ein Pflichtverteidiger zu bestellen, wenn einem Erwachsenen ein Verteidiger zu bestellen wäre. Nach § 140 Abs. 2 StPO ist die Bestellung eines Pflichtverteidigers erforderlich, wenn wegen der Schwere der Tat oder der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint oder wenn ersichtlich ist, dass sich der Angeschuldigte nicht selbst verteidigen kann. Während sich die Schwere der Tat vor allem nach der zu erwartenden Rechtsfolgenentscheidung beurteilt, ist die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage danach zu bestimmen, ob die Beweisaufnahme von besonderem Umfang oder schwierigen Beweisen geprägt ist oder ob bei Anwendung des materiellen oder des formellen Rechts auf den konkreten Sachverhalt biSlarig nicht ausgetragene Rechtsfragen entschieden werden müssen (Meyer-Goßner/Schmitt, § 140 StPO, Rn. 23 ff.).

Vorliegend handelt es sich zwar um einen einfach gelagerten Fall eines am 18.11.2018 begangenen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte, so dass insofern keine schwierige Sach- oder Rechtslage gegeben ist. Auch stehen neben den Polizeibeamten für das Geschehen auf der Monschauer Straße auch unabhängige Zeugen zur Verfügung, insbesondere Herr K.. Jedoch ist ein Pflichtverteidiger nach § 140 Abs. 2 StPO auch dann zu bestellen, wenn wegen starker Alkoholisierung die Anwendung des § 21 StGB in Betracht kommt (LG Düsseldorf, Beschluss vom 27.01.2015, 5 Qs 20/14; LG Essen, Beschluss vom 26.04.1988, 23a Qs 44/88). Da die Blutalkoholkonzentration des Angeschuldigten um 05:09 Uhr noch bei 1,42 Promille lag, ergibt eine Rückrechnung, dass die Blutalkoholkonzentration zum Tatzeitpunkt (03:45 Uhr) bei etwa 1,92 Promille gelegen haben dürfte. Bei jugendlichen und heranwachsenden Tätern können jedoch auch schon Blutalkoholwerte unter 2 Promille zu einer erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit führen (BGH, Beschluss vom 06.12.1997, 4 StR 510/06, Rn 7, zitiert nach juris), so dass die Anwendung des § 21 StGB jedenfalls zu überlegen sein dürfte. Insoweit sind Spezialkenntnisse erforderlich, über die der Angeschuldigte nicht verfügen dürfte.

Hinzu kommt, dass — wegen des parallel gegen den Angeschuldigten geführten Ermittlungsverfahrens wegen des Vorwurfs der Vergewaltigung — die Einstellung des vorliegenden Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO wegen einer weitaus schwerwiegenderen Anklage möglich erscheint (vgl. LG Essen a.a.O.), was ebenfalls für die Bestellung eines Pflichtverteidigers ficht.

Bei wertender Betrachtung der besonderen Umstände des Einzelfalls ist daher die Mitwirkung eines Verteidigers in der Hauptverhandlung vor dem Jugendrichter notwendig.

BAK von 2,33 Promille, oder: Strafmilderung bei Alkoholabhängigkeit

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Zum Rosenmontag passt dann ganz gut eine „Trunkenheitsentscheidung“, und zwar der OLG Karlsruhe, Beschl. v. 27.12.2016 – 2 (10) Ss 656/16; 2 (10) Ss 656/16 – AK 251/16 – zur Versagung der Strafmilderung bei verminderter Schuldfähigkeit in einem Fall der Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB).

Das LG musste bei der Bemessung der Strafe von einer BAK von 2,33 %o bei Tatbegehung ausgehen und hat – ohne sachverständige Beratung – eine alkoholbedingte erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit (§ 21 StGB) angenommen, wobei es auch nicht ausgeschlossen hat, dass der Angeklagte suchtkrank war. Im Weiteren wird im angefochtenen Urteil ausgeführt:

„Der Angeklagte weiß jedoch aufgrund seiner zahlreichen Vorstrafen davon, dass er nicht nur ein Alkoholproblem hat, sondern auch in alkoholisiertem Zustand immer wieder Straftaten begeht […]. Dennoch fehlte ihm jedenfalls bis ca. Sommer 2015, jedenfalls also bis zur Begehung der verfahrensgegenständlichen Tat im März 2015, die Bereitschaft, sich mit dieser Problematik zu befassen, so dass es weiterhin zu Alkoholexzessen kam, so auch am Tatabend. Angesichts dieses straferschwerenden Aspekts hat die Strafkammer von der fakultativen Möglichkeit der Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB keinen Gebrauch gemacht.“

Dazu das OLG:

„2. Mit dieser Begründung erweist sich die Versagung einer Strafmilderung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB als rechtsfehlerhaft.

a) Allerdings ist es in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Strafmilderung versagt werden kann, wenn die Verminderung des Schuldgehalts durch den in § 21 StGB beschriebenen Defektzustand durch andere schulderhöhende Umstände ausgeglichen wird. Dies ist insbesondere bei selbstverschuldeter Trunkenheit der Fall, jedenfalls dann, wenn sich aufgrund der persönlichen und situativen Verhältnisse des Einzelfalls das Risiko der Begehung von Straftaten infolge der Alkoholisierung für den Angeklagten vorhersehbar erhöht hat (zusammenfassend OLG Hamm Blutalkohol 53, 482; LK-Schöch, StGB, 12. Aufl., § 21 Rn. 52 ff., jew. m.w.N.). Voraussetzung ist jedoch stets, dass dem Täter die Alkoholaufnahme zum Vorwurf gemacht werden kann. Dies kommt jedoch in der Regel nicht in Betracht, wenn der Täter alkoholkrank ist oder ihn der Alkohol zumindest weitgehend beherrscht (BGH NStZ 2004, 495; NStZ 2012, 687; OLG Hamm a.a.O.; Schönke/Schröder-Perron/Weißer, StGB, 29. Aufl., § 21 Rn. 20, jew. m.w.N.). Soweit die Strafkammer dies im vorliegenden Fall nicht ausschließen konnte, erscheint zwar zweifelhaft, ob diese Bewertung auf einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage beruht. Insbesondere, wenn es dem Angeklagten tatsächlich gelungen sein sollte, aus eigenem Antrieb den Alkoholkonsum über mehrere Monate hinweg einzustellen, spräche dies deutlich gegen eine Alkoholerkrankung im Sinn von Abhängigkeit (vgl. ICD-10 F 10.2). Jedoch reichen die getroffenen Feststellungen im Hinblick auf die sich daraus ergebende Dauer und den Umfang des Alkoholkonsums auch nicht aus, um die gegenteilige Annahme zu begründen. Im weiteren Verfahren wird sich zur Aufklärung die Zuziehung eines Sachverständigen empfehlen.

b) Zwar kann auch bei bestehender Alkoholabhängigkeit die Strafmilderung versagt werden, wenn der Täter vorwerfbar ihm angebotene Maßnahmen zur Bekämpfung seiner Sucht unterlässt (OLG Köln NStZ 1982, 250; LK-Schöch a.a.O., § 21 Rn. 58) oder sich der Täter in eine Situation begibt, in der sich das Risiko alkoholbedingter Straftaten vorhersehbar deutlich erhöht (BGHSt 49, 239; NStZ 2008, 619). Beides wird jedoch durch die vom Landgericht getroffenen Feststellungen nicht ausreichend belegt.

(1) Zwar ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass dem Angeklagten spätestens durch das Urteil des Amtsgerichts E vom 13.5.2014 die Notwendigkeit vor Augen geführt worden war, zur Bekämpfung seines Alkoholproblems Maßnahmen zu ergreifen. Indes hatte er im Tatzeitpunkt und auch noch darüber hinaus, nämlich bis zum Sommer 2015, die offensichtlich auch vom Amtsgericht E insoweit für ausreichend erachteten Beratungsgespräche wahrgenommen. Die die Versagung der Strafmilderung tragende Begründung, es habe dem Angeklagten, an der Bereitschaft gefehlt, sich mit seiner Alkoholproblematik auseinanderzusetzen, entbehrt danach einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage.

(2) Soweit ein zureichender Grund für die Versagung der Strafmilderung sich daraus ergeben könnte, dass sich der Angeklagte in eine Situation begeben hat, in der er damit rechnen musste, sich alkoholisiert ans Steuer zu setzen, findet sich dafür in den getroffenen Feststellungen ebenfalls kein ausreichender Anhalt………“

BAK von 3,0 o/oo – und dann kein § 21 StGB?

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Über manche Entscheidungen ist man dann doch erstaunt, wenn man sie liest. Und dazu gehört(e) dann auch der BGH, Beschl. v. 30.04.2015 – 2 StR 444/14 mit einer allgemein bekannten und vom BGH immer wieder entschiedenen Problematik. Nämlich die Anwendung der §§ 20, 21 StGB. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen Totschlags und wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Die Anwendung des § 21 StGB – nicht die des § 20 StGB – hat das LG bei der Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung verneint. Das hat dem BGH nicht gefallen und er hat den Strafausspruch aufgehoben, weil die Strafkammer eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen hatte.

„a) Das sachverständig beratene Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte zum Tatzeitpunkt eine „maximale Blutalkoholkonzentration von etwa 3 ‰“ (UA S. 13) bzw. eine errechnete „Blutalkoholkonzentration von 3,18 ‰“ (UA S. 47) aufgewiesen habe. Die Voraussetzungen des § 21 StGB hätten indes nicht vorgelegen, weil beim alkoholgewöhnten Angeklagten keinerlei auf Alkoholgenuss zurückzuführende Ausfallerscheinungen festgestellt werden konnten. Der Angeklagte sei zu zielgerichtetem Vorgehen in der Lage gewesen und hätte auch nach der Tat den Tatort „ohne Aufsehen zu erregen“ verlassen können. Anhaltspunkte für Ausfallerscheinungen während der Tatausführung hätten sich nicht ergeben. Soweit ein Zeuge bekundet habe, der Angeklagte sei vor der Tat „‘richtig voll‘“ und danach „noch immer betrunken, […] ‘nicht mehr zurechnungsfähig‘ und ‘wie ein Tier‘“ (UA S. 48) gewesen, ist die Strafkammer dieser Einschätzung nicht gefolgt, zumal es dem Angeklagten gelungen sei, „ohne größere Probleme […] die Wohnungstüre aufzuschließen und den Schlüssel in ein Schloss zu stecken bzw. ihn abzuziehen. Auch das Anziehen der Schuhe in hockender Position und angelehnt an die Wand“ (UA S. 48) sei kein „Anhalt für eine hohe alkoholische Beeinflussung.“

b) Zwar gibt es keinen gesicherten Rechts- oder Erfahrungssatz, wonach ab einer bestimmten Höhe der Blutalkoholkonzentration ohne Rücksicht auf psychodiagnostische Beurteilungskriterien regelmäßig vom Vorliegen einer krankhaften seelischen Störung auszugehen ist. Bei einem Wert von über 2 ‰ ist eine erhebliche Herabsetzung der Hemmungsfähigkeit aber je nach den Umständen des Einzelfalles in Betracht zu ziehen, naheliegend oder gar in hohem Maße wahrscheinlich (BGH, Urteil vom 29. April 1997 – 1 StR 511/95, BGHSt 43, 66, 75 f.; Beschluss vom 7. Februar 2012 – 5 StR 545/11, NStZ-RR 2012, 137). Bei Tötungsdelikten ist ab einer Blutalkoholkonzentration von 2,2 ‰ eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit in Betracht zu ziehen (vgl. Senat, Beschluss vom 18. März 1998 – 2 StR 5/98, BGHR StGB § 21 Blut-alkoholkonzentration 35; weitere Nachweise bei Streng in Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 20 Rn. 68).

Für die Beantwortung der Frage, ob die Voraussetzungen des § 21 StGB gegeben sind, kommt es demnach – gesamtwürdigend – sowohl auf die Höhe der Blutalkoholkonzentration als auch auf die psychodiagnostischen Kriterien an (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1997 – 1 StR 511/95, BGHSt 43, 66, 75 f.). Dabei steht das Fehlen von Ausfallerscheinungen einer erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit nicht unbedingt entgegen; gerade bei – wie hier – alkoholgewöhnten Tätern können äußeres Leistungsverhalten und innere Steuerungs-fähigkeit durchaus weit auseinander fallen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juni 2007 – 4 StR 187/07, NStZ 2007, 696; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 20 Rn. 23a, jeweils mwN). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Feststellung, der Angeklagte habe nach der Rückkehr zur Wohnung keine Ausfallerscheinungen  gezeigt, auf Angaben von Zeugen beruhen, die entweder ebenfalls dem Alkohol zugesprochen hatten oder unter dem Einfluss von Schmerzmitteln standen. Soweit sich die Urteilsgründe auf die Aussagen dieser Zeugen stützen, wären etwaige alkoholische bzw. medikamentöse Auswirkungen auf deren Wahrnehmung und Bewertung des Verhaltens des Angeklagten zu erörtern gewesen (vgl. BGH Beschluss vom 26. Mai 2009 – 5 StR 57/09, BGHR StGB § 21 Blutal-koholkonzentration 41).“

Zudem lassen sich gewichtige psychodiagnostische Gegenindizien, die geeignet sein könnten, die Indizwirkung der Blutalkoholkonzentration für die Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten zu relativieren, dem Urteil nicht ausreichend entnehmen. Die Wertung der Strafkammer, der Angeklagte habe sich situationsadäquat und zielgerichtet verhalten, steht vielmehr im Widerspruch zu den Feststellungen. Danach trägt bereits das Gesamtbild der Tatausführung deutliche Züge einer spontanen und unüberlegten Handlung.

Haben wir doch alles schon mal gelesen, oder? Daher eben erstaunlich.

Spielsucht – vermindert schuldfähig?

entnommen wikimedia.org mit GNU-Lizenz für freie Dokumentation

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In einem Verfahren wegen erpresserischen Menschenraubes und Raub hatte der Angeklagte verminderte Schuldfähigkeit geltend gemacht und die u.a. mit „pathologischem Spielen“ oder „Spielsucht“ begründet. Ein darauf gerichteter Beweisantrag ist aber von der Strafkammer abgelehnt worden. Das wird in der Revision mit der Verfahrensrüge gerügt. Der BGH, Beschl. v. 17.09.2013 – 3 StR 209/13 – sagt dazu: Kein Erfolg

Auch „Pathologisches Spielen“ oder „Spielsucht“ stellt für sich genommen keine die Schuldfähigkeit erheblich einschränkende oder ausschließende krankhafte seelische Störung oder schwere andere seelische Abartigkeit dar. Maßgeblich ist insoweit vielmehr, ob der Betroffene durch seine „Spielsucht“ gravierende psychische Veränderungen in seiner Persönlichkeit erfährt, die in ihrem Schweregrad einer krankhaften seelischen Störung gleichwertig sind. Nur wenn die „Spielsucht“ zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen führt oder der Täter bei Beschaffungstaten unter starken Entzugserscheinungen gelitten hat, kann ausnahmsweise eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit im Sinne von § 21 StGB anzunehmen sein (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2004 – 5 StR 411/04, BGHSt 49, 365, 369 ff.; Beschluss vom 9. Oktober 2012 – 2 StR 297/12, NJW 2013, 181 f., je mwN).

b) Das Vorliegen derartiger Besonderheiten in der Persönlichkeit des Angeklagten, die ihre Ursachen in einer „Spielsucht“, einer Betäubungsmittel-abhängigkeit oder in dem Zusammentreffen beider Suchtformen hätten, ist nach den Urteilsfeststellungen ausgeschlossen….“

Und: Ceterum censeo: Hier geht es zur Abstimmung Beste Jurablogs Strafrecht 2014 – wir sind dabei, die Abstimmung läuft…