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Abstinenzweisung, oder: Keine Strafbarkeit selbstschädigenden Verhaltens

Sog. „Abstinenzweisungen“, z.B. betreffend Drogen – häufig im Rahmen der Anordnung der Führungsaufsicht (§ 68f ff. StGB) anzutreffen – sind bei den davon betroffenen Probanden sehr unbeliebt. Die (obergerichtliche) Rechtsprechunggeht aber davon aus, dass eine Weisung, die dahin geht, keine Betäubungsmittel bzw. keinen Alkohol zu konsumieren, für sich genommen keinen Verstoß gegen Grundrechte darstellt. Die Abstinenzweisung muss aber im Einzelfall verhältnismäßig sein, was eine Abwägung zwischen den betroffenen Gemeinwohlbelangen und den Rechten des Verurteilten voraussetzt. Insoweit werden als ohne Weiteres zulässig angesehen Abstinenzweisungen gegenüber zum Verzicht auf den Konsum von Alkohol oder anderer Suchtmitteln fähige Personen. Hingegen ist bei nicht- oder erfolglos therapierten langjährigen Suchtkranken eine Abwägung erforderlich, bei der insbesondere zu berücksichtigen ist, inwieweit die Aussicht besteht, den mit der Abstinenzweisung verfolgten Zweck zu erreichen, ob und inwieweit der Suchtkranke sich Therapieangeboten geöffnet hat und welche Straftaten im Falle weiteren Suchtmittelkonsums zu erwarten sind. Auch § 145a StGB spielt eine Rolle. Das kann man alles noch einmal nachlesen im BVerfG, Beschl. v. 30.03.2016 – 2 BvR 496/12, in dem es zu Unzumutbarkeit/Unverhältnismäßig dann konkret u.a. heißt:

c) Gemessen an diesen Maßstäben tragen die angegriffenen Entscheidungen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht hinreichend Rechnung.

aa) Es erscheint bereits zweifelhaft, ob im Fall des Beschwerdeführers die Anordnung einer Abstinenzweisung überhaupt geeignet ist, eine Reduzierung des Drogenkonsums und des damit verbundenen Risikos weiterer Straftaten zu erreichen:

Bei dem Beschwerdeführer handelt es sich um einen langjährigen Suchtkranken, der bereits als Jugendlicher Drogen konsumiert und diesen Konsum ungeachtet mehrfacher Verurteilungen wegen Betäubungsmitteldelikten durchgängig fortgesetzt hat. Er hat in den letzten Jahren zahlreiche Entgiftungen und mehrere Langzeitentwöhnungstherapien erfolglos absolviert. Bis auf eine Ausnahme mussten die Entwöhnungstherapien vorzeitig beendet werden, weil festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer Drogen konsumiert hatte oder sich im Besitz von Drogen befand. Eine erneute stationäre Therapie lehnt er ab. Selbst im unmittelbaren Vorfeld von Entscheidungen über den Widerruf gewährter Vollstreckungszurückstellungen und Bewährungsaussetzungen wurde der Beschwerdeführer wegen Drogenbesitzes auffällig. Nicht einmal in dieser Situation vermochte er seinen Suchtdruck so zu beherrschen, dass er zumindest einige Tage abstinent blieb.

Sämtliche festgesetzten Freiheitsstrafen und Therapieangebote haben nichts an der Drogenabhängigkeit des Beschwerdeführers geändert. Vor diesem Hintergrund erschließt sich nicht, inwieweit eine strafbewehrte Abstinenzweisung dazu beitragen soll, dass der Beschwerdeführer „sein noch junges Leben in den Griff bekommt“. Die Geeignetheit der Abstinenzweisung zur Verminderung des Risikos weiterer suchtmittelbedingter Straftaten erscheint daher zumindest zweifelhaft.

bb) Jedenfalls überschreitet die Weisung im vorliegenden Fall die verfassungsrechtlich vorgegebene Grenze der Zumutbarkeit.

Die Weisung, keine Suchtmittel zu konsumieren, stellt für den Beschwerdeführer angesichts seiner Drogenabhängigkeit eine schwerwiegende Belastung dar. Es ist noch nicht einmal erkennbar, ob er krankheitsbedingt überhaupt in der Lage ist, sich weisungsgemäß zu verhalten. Dabei kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass das wahrscheinliche Unvermögen, die Abstinenzweisung zu beachten, selbstverschuldet ist, da nicht feststeht, ob das Scheitern der bisherigen Therapieversuche auf die Suchtabhängigkeit oder auf eine nicht krankheitsbedingte Therapieunwilligkeit des Beschwerdeführers zurückzuführen ist. Bei der Behauptung, es dränge sich der Schluss auf, dass der Beschwerdeführer nur verbal bekunde, zu einer Entziehung motiviert zu sein, handelt es sich um eine bloße Vermutung. Daher kann von dem Beschwerdeführer zwar möglicherweise erwartet werden, dass er einen weiteren ernsthaften Therapieversuch unternimmt. Die Erwartung drogenabstinenten Lebens ohne die vorherige erfolgreiche Absolvierung einer solchen Therapie erscheint demgegenüber nicht gerechtfertigt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Abstinenzweisung lediglich zu einer Pönalisierung suchtbedingt unvermeidbaren künftigen Verhaltens führt und daher dem Beschwerdeführer nicht zumutbar ist……

Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität ohnehin bereits die Vorstufen drittschädigenden Verhaltens – etwa gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3 BtMG das Sichverschaffen oder der Besitz von Betäubungsmitteln – strafbar sind. Im Fall fortgesetzten Drogenmissbrauchs wäre daher eine erneute Strafverfolgung des Beschwerdeführers bereits frühzeitig möglich. Demgemäß stellt sich die Abstinenzweisung als eine vom Beschwerdeführer suchtbedingt voraussichtlich nicht erfüllbare Verhaltenserwartung dar, deren Nichtbeachtung vor allem zur Strafbarkeit selbstschädigenden Verhaltens führt. Eine durch die strafrechtlichen Regelungen im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität nicht erfasste Sanktionierung der Vorstufen drittschädigenden Verhaltens ist mit der Weisung nicht verbunden. Demgemäß beinhaltet die Abstinenzweisung gemäß § 68b Abs. 1 Nr. 10 StGB vorliegend eine schwerwiegende Beeinträchtigung der allgemeinen Handlungsfreiheit des Beschwerdeführers, die angesichts des allenfalls geringen zusätzlichen Beitrages zum Schutz der Allgemeinheit als unzumutbar bewertet werden muss.“

Der „steife Penis“ kommt zur Anklage, die „Nacktbilder“ nicht – Durchsuchung rechtswidrig

Heute starte ich dann mal mit einer Entscheidung zu einer Durchsuchung, und zwar mit dem LG Bielefeld, Beschl. v. 25.11.2015 – 3 Qs 556/ Js 1306/14-316/15, der sich zur Verhältnismäßigkeit einer Durchsuchungsanordnung in einem Verfahren u.a. wegen des Besitz von Kinderpornografie verhält (Nacktbilder des pp.). Jedenfalls ist das von mehreren Verfahren nur noch übrig geblieben. In dem Verfahren ergeht ein Durchsuchungsbeschluss, den das LG dann als rechtswidrig angesehen hat:

„Letztlich besteht daher nur ausreichender Verdacht dahingehend, dass der Beschwerdeführer im Besitz von Nacktbildern des Geschädigten ppp. ist, welche dieser ihm übersandt haben will. Insofern ist aber eine Durchsuchung nicht verhältnismäßig.

Mit der Anklageschrift vom 25.11.2014 ist u.a. zur Anklage gelangt, dass der Beschwerdeführer dem Geschädigten in der Zeit von Juni bis September 2013 zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt ein Bild von seinem steifen Penis übersandt habe. Dieses Bild ist weder bei dem Geschädigten noch bei dem Beschwerdeführer vor Anklageerhebung sichergestellt worden. Gestützt wurde dieser Anklagepunkt leidglich auf die Angaben des Geschädigten pp., welcher in seiner polizeilichen Vernehmung, BI. 52 der Ermittlungsakte, folgendes bekundet hat: „Der ppp. hat mich auch mal aufgefordert, mit meinem Handy Bilder von mir zu machen, auf denen ich unbekleidet zu sehen bin. Er hat solange gedrängelt, bis ich nachgegeben habe. Ich habe dann zwei bis drei Bilder von mir gemacht und ihm sie über What’sApp zugeschickt. Wann das war, kann ich überhaupt nicht sagen, ich habe keine zeitliche Vorstellung davon. Er mir auch mehrere Bilder über What’sApp geschickt, auf denen sein steifer Penis zu sehen war.“

Für die Kammer ist nicht ersichtlich, weshalb vorliegend unterschiedlich verfahren wurde. Während das Geschehen betreffend des Fotos vom steifen Penis des Beschwerdeführers zur Anklage gelangt ist, wurde das Geschehen betreffend die Fotos vom unbekleideten Geschädigten in dem Ursprungsverfahren der Staatsanwaltschaft 566 Js 1519/13 nicht weiter behandelt, es wurde einerseits nicht angeklagt, aber andererseits wurde es auch nicht in der Begleitverfügung gem. § 154 StPO vorläufig eingestellt. So war die Staatsanwaltschaft jedoch wegen weiterer Vorfälle des sexuellen Missbrauchs nach § 176 Abs. 1 und 4 StGB zum Nachteil des Geschädigten pp. verfahren. Vielmehr wurden die vom Geschädigten pp. bekundeten Nacktbilder dann als letztlich einzig durchgreifender Tatverdacht zur Grundlage des angegriffenen Durchsuchungsbeschlusses gemacht.

Unter Berücksichtigung dieses Hintergrundes war der Durchsuchungsbeschluss nicht verhältnismäßig; der Besitz kinderpornografischer Schriften hätte zum einen wie das Geschehen betreffend des Fotos vom steifen Penis des Beschwerdeführers auch ohne Vorlage der Fotos des Geschädigten ppp. angeklagt werden können. Zum anderen ist ein angemessenes Verhältnis zur Schwere der konkreten Straftat — Besitz kinderpornografischer Schriften — vor dem Hintergrund, dass dem Beschwerdeführer in der Anklage vom 25.11.2014 insbesondere vier Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes – dem Geschädigten – vorgeworfen wurden, nicht gegeben.“

Durchsuchung im Bußgeldverfahren, wann ist sie verhältnismäßig?, oder: Drohpotential

Ob und in welchem Umfang Durchsuchungen im Bußgeldverfahren zulässig sind, wird nicht einheitlich gesehen und lässt sich auch nicht allgemein beantworten. Zu der Frage gibt es auch nicht so ganz viel Gerichtsentscheidungen. Eine neuere habe ich vor ein paar Tagen vom LG Oldenburg übersandt bekommen. Es ist der LG Oldenburg, Beschl. v. 15.03.2016 – 5 Qs 99/16. Ergangen ist er in einem Verfahren wegen eines Abstandsverstoßes. Das AG hatte die Durchsuchung der Geschäftsräume und Fahrzeuge einer Firma angeordnet. Ziel war die Suche nach Unterlagen oder Datenträgern, aus denen sich ergeben sollte, wer zur Tatzeit einer Verkehrsordnungswidrigkeit verantwortlicher Fahrzeugführer eines auf die Firma zugelassenen Pkws gewesen ist. Das LG sieht die Durchsuchungsmaßnahme als zulässig an:

„Die Frage, ob eine Durchsuchung zum Auffinden einer Fahrtenschreiberscheibe etc. im Rahmen der Aufklärung einer Verkehrsordnungswidrigkeit zulässig ist, ist im Einzelnen umstritten. Während teilweise bei „leichteren“ Verkehrsordnungswidrigkeiten eine Durchsuchungsanordnung pauschal als unverhältnismäßig angesehen wird (Tsambikakis, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 105 Rn. 67 unter Verweis auf AG Landau, NStZ-RR 2002, 220), wird die Frage im Übrigen ganz überwiegend – und so auch von der Kammer – unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls differenziert betrachtet (Unzulässigkeit bejaht wurde danach etwa von: EGMR NJW 2006, 1495 in einem Fall, in dem weitere Beweismittel vorlagen; BVerfG NJW 2006, 3411 im Falle der Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei wegen einer mit 15 € bedrohten Ordnungswidrigkeit; LG Freiburg, Beschluss vom 03.02.2014, Az. 3 Qs 9/14 – zitiert nach juris – bei einem Geschwindigkeitsverstoß von 27 km/h durch einen Motorradfahrer; von der Zulässigkeit einer Durchsuchungsanordnung sind demgegenüber ausgegangen: EGMR, Entscheidung vom 15.11.2011, Az. 43005/07 – zitiert nach juris – bei einem Geschwindigkeitsverstoß von 44 km/h durch einen Lkw; BVerfG, Beschluss vom 20.07.2007, Az. 2 BvR 254/07 – zitiert nach juris – bei einem Geschwindigkeitsverstoß von mehr als 100 km/h; LG Tübingen, Beschluss vom 20.12.2011, Az. 1 Qs 248/11 Owi – zitiert nach juris – bei einem Geschwindigkeitsverstoß durch einen Motorradfahrer von 39 km/h; LG Oldenburg, Beschluss v. 21.09.2015 – 5 Qs 345/15 – bei einem mit regelmäßig 80 € bußgeldbewehrten Geschwindigkeitsverstoß, in dem keine anderen Ermittlungsansätze bestanden haben).

Im hier zu entscheidenden Fall war die Durchsuchungsmaßnahme geeignet, den Fahrer zu ermitteln, da bei Firmenfahrzeugen regelmäßig zu erwarten ist, dass durch Fahrtenbücher oder ggf. auch elektronische Dokumente aufgezeichnet ist, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt das Fahrzeug geführt hat…..

Der Durchsuchungsbeschluss ist schließlich auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Hier war zwar zu berücksichtigen, dass es „lediglich“ um die Aufklärung eines Abstandsverstoßes ging, der nach 12.7.1 BKat in der Regel mit einem Bußgeld von 100 € geahndet wird. Andererseits sind Abstandsverstöße auf Autobahnen eine der Hauptunfallursachen, so dass eine konsequente Verfolgung entsprechender Ordnungswidrigkeiten zum Schutze anderer Verkehrsteilnehmer erforderlich ist. Ferner konnte nicht außer Betracht bleiben, dass die Durchsuchung nicht bei dem (zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststehenden) Betroffenen, sondern bei einer dritten Person, nämlich der Beschwerdeführerin, durchgeführt wurde. In diesem Fall sind im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung regelmäßig höhere Anforderungen zu stellen. Dieser Umstand relativiert sich hier aber dadurch, dass die Beschwerdeführerin dem Fahrer das Fahrzeug offenbar selbst zur Verfügung gestellt hat und ihr zuvor bereits schriftlich Gelegenheit gegeben worden ist, dessen Namen freiwillig preiszugeben.

Hätten die Verwaltungsbehörden in Fällen wie diesem nicht die Möglichkeit, gegebenenfalls beim Fahrzeughalter zu durchsuchen, wäre in einer Vielzahl von Verkehrsverstößen die Identität der Fahrer nicht aufzuklären, sofern entsprechende Fahrtenschreiberausdrucke, Fahrtenbücher etc. nicht freiwillig zur Verfügung gestellt würden. Dies jedoch wäre mit der staatlichen Pflicht, die Sicherheit im Straßenverkehr zu gewährleisten und Verstöße dementsprechend auch zu ahnden, nicht zu vereinbaren (so bereits Beschl. d. Kammer v. 21.09.2015, 5 Qs 345/15).

Auch im Übrigen erweist sich die konkrete Anordnung und Durchführung der Durchsuchungsmaßnahme als verhältnismäßig im engeren Sinne. Der angegriffene Durchsuchungsbeschluss bezeichnet den Zeitpunkt und den Ort der Geschwindigkeitsüberschreitung konkret. Die gesuchten Unterlagen werden zudem so bestimmt bezeichnet, dass im Prinzip ausschließlich die Beschlagnahme von Fahrtenbüchern oder Rechnern mit entsprechenden elektronischen Einträgen als Beschlagnahmegegenstände in Betracht kamen (vgl. EGMR, Entscheidung vom 15.11.2011 (s.o.), Rn. 30). Gestattet war zudem lediglich die Durchsuchung von Geschäftsräumen und Fahrzeugen der Beschwerdeführerin.“

Na ja. Ich sehe es anders. M.E. ist die Durchsuchung bei einem drohenden Bußgeld von nur 100 € unverhältnismäßig. „Mit der staatlichen Pflicht, die Sicherheit im Straßenverkehr zu gewährleisten“ lässt sich nicht jede Zwangsmaßnahme rechtfertigen. Für mich ist das „Drohpotential“, was hier – leider – aufgebaut wird.

Fahrtenbuch? Wenn, dann möglichst schnell, jedenfalls nicht erst nach 21 Monaten

Die ungeliebte/unbeliebte Fahrtenbuchauflage war mal wieder Gegenstand eines VG, Beschlusses, und zwar des VG Freiburg, Beschl. v. 10.06.2015 – 4 K 1025/15. Da hatte die Betroffene am 02.04.2013 einen Verkehrsverstoß begangen, die beim VG angegriffene Fahrtenbuchauflage stammte allerdings erst vom 21.04.2015. Der dazwischen liegende Zeitraum ist zu lang, sagt das VG. Denn ein Zeitraum von mehr als 21 Monate, der nach Einstellung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens bis zum Erlass einer Anordnung zum Führen eines Fahrtenbuchs vergangen ist, übersteigt die Zeitspanne, bei der die Fahrtenbuchauflage als noch verhältnismäßig angesehen werden kann, wenn keine besondere Umstände des Einzelfalls eine andere Beurteilung gebieten.

„Denn der Sinn und Zweck einer Fahrtenbuchauflage besteht vor allem darin, die Verkehrsdisziplin des jeweiligen Fahrzeugführers zu erhöhen, indem ihm verdeutlicht wird, dass er nicht im Schutz fehlender Ermittlungsmöglichkeiten folgenlos Verkehrsverstöße begehen kann (siehe oben). Eine solche Disziplinierung ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit immer nur für eine gewisse Zeit zulässig. Zeigt sich jedoch, dass auch ohne Erlass eines Fahrtenbuchs innerhalb eines längeren Zeitraums mit dem betreffenden Fahrzeug keine Verkehrsverstöße mehr begangen wurden oder dass zwar Verkehrsverstöße begangen wurden, bei der Ermittlung des verantwortlichen Fahrzeugführers aber keine Schwierigkeiten aufgetaucht sind, dann dürfte der spezialpräventive Zwecke für eine Fahrtenbuchauflage entfallen sein.“

Und „besondere Umstände“ hat das VG verneint. Vor allem:

„Soweit die Antragstellerin die Verzögerung bei der Bearbeitung von Fahrtenbuchauflagen im Jahr 2013 und zu Beginn des Jahres 2014 mit einer personellen Unterbesetzung des zuständigen Fachbereichs begründet, mag das das verantwortliche Amt innerhalb der städtischen Gesamtverwaltung entlasten. In der Regel kann mit dieser Begründung jedoch nicht die Verhältnismäßigkeit und Rechtmäßigkeit einer den Bürger belastenden, ansonsten rechtswidrigen Maßnahme herbeigeführt werden. Ob dann etwas anderes gilt, wenn der betreffende Fachbereich während eines überschaubaren Zeitraums durch Krankheit oder durch unerwartet hohe Eingangszahlen „abgesoffen“ ist, kann hier dahingestellt bleiben, weil die Antragsgegnerin Derartiges nicht vorgetragen hat. Abgesehen davon hat sie auch nicht vorgetragen, ob der personelle Engpass in dem betreffenden Fachbereich zwingende Folge fehlender Möglichkeiten zur Stellenbesetzung war oder ob er ggf. Folge einer personalpolitischen Priorisierung anderer Fachbereiche innerhalb der Gesamtverwaltung war.“

Achtung/Vorsicht bei der Durchsuchung der Rechtsanwaltskanzlei

Das BVerfG hat schon länger nichts mehr zur Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei „gemacht – hatte ich gedacht, aber den BVerfG, Beschl. v. 29.01.2015 – 2 BvR 497/12 – übersehen, auf den ich dann jetzt in anderem Zusammenhang, nämlich durch den Newsletter des Kollegen Strate zu HRRS, gestoßen bin. Ergangen ist der Beschluss des BVerfG aufgrund von/gegen Durchsuchungsentscheidungen des AG und LG Stuttgart, erlassen in einem Verfahren gegen einen Rechtsanwalt mit dem Vorwurf der Unterhaltspflichtverletzung. Die entsprechende Strafanzeige war von der geschiedenen Ehefrau des Rechtsanwalts erstattet worden. Durchsucht wurden dann die Kanzleiräume der Rechtsanwaltskanzlei, die der Beschuldigte zusammen mit seiner neuen Ehefrau betrieb. Beschlagnahmt worden sind Aktenordner und ein Terminkalender.

Das BVerfG hat da so seine Bedenken und äußert die im Beschl. v. 29.01.2015 auch recht deutlich:

Der besondere Schutz von Berufsgeheimnisträgern (§ 53 StPO) gebietet bei der Anordnung der Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei zudem die besonders sorgfältige Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGK 17, 550 <556>). Die Strafverfolgungsbehörden haben dabei auch das Ausmaß der – mittelbaren – Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit der Betroffenen zu berücksichtigen. Richtet sich eine strafrechtliche Ermittlungsmaßnahme gegen einen Berufsgeheimnisträger in der räumlichen Sphäre seiner Berufsausübung, so bringt dies regelmäßig die Gefahr mit sich, dass unter dem Schutz des Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG stehende Daten von Nichtbeschuldigten, etwa den Mandanten eines Rechtsanwalts, zur Kenntnis der Ermittlungsbehörden gelangen, die die Betroffenen in der Sphäre des Berufsgeheimnisträgers gerade sicher wähnen durften. Dadurch werden die Grundrechte der Mandanten berührt. Der Schutz der Vertrauensbeziehung zwischen Anwalt und Mandant liegt darüber hinaus auch im Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und geordneten Rechtspflege. Diese Belange verlangen eine besondere Beachtung bei der Prüfung der Angemessenheit der Zwangsmaßnahme (vgl. BVerfGE 113, 29 <47 ff.>).

Im Einzelfall können die Geringfügigkeit der zu ermittelnden Straftat, eine geringe Beweisbedeutung der zu beschlagnahmenden Gegenstände sowie die Vagheit des Auffindeverdachts der Durchsuchung entgegenstehen (vgl. BVerfGE 115, 166 <198>): Für die Geringfügigkeit der zu ermittelnden Straftat spricht, wenn sie nicht von erheblicher Bedeutung ist. Straftaten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe unter fünf Jahren bedroht sind, können nicht mehr ohne Weiteres dem Bereich der Straftaten von erheblicher Bedeutung zugerechnet werden (vgl. BVerfGE 124, 43 <64>).

b) Diesen Maßstäben werden die vorliegenden Entscheidungen nicht gerecht…..“

Und: Das BVerfG hatte auch Bedenken hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen, mit der sich AG und LG nur unzureichend auseinander gesetzt hatten. Insoweit: Bitte Selbststudium der Entscheidung.

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.